Sentencia Civil 744/2023 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 816/2023 de 05 de julio del 2023

PRIMERO-. Planteamiento del recurso-.

La sentencia dictada por el indicado Juzgado desestima la demanda formulada por Carlos Antonio frente a la entidad Vodafone España, S.A.U, en ejercicio de pretensión de declaración de vulneración de su derecho al honor por su inclusión en determinados ficheros de solvencia patrimonial que se consideraba indebida. En su suplico se interesaba dicha declaración (apartado segundo), la condena de dicha demandada a la exclusión del actor de los ficheros que se mencionaban (apartado 1) y, finalmente, la condena a indemnizarle la cantidad de 10.000 €, por "daños morales" (apartado 3).

La referida sentencia, a la vista de lo que expone -más bien transcribe- en su fundamento de derecho segundo, concluye que "se han cumplido con las exigencias legales" para la inclusión denunciada en dicha demanda, ello tras recoger literalmente la normativa y doctrina jurisprudencial que allí se expresa. Falta, sin embargo, cualquier exposición argumentativa sobre su aplicabilidad al caso y, en concreto, por lo que aquí interesa, sobre el cumplimiento por la demandada de dichos requisitos en el caso de autos y, en particular, del -único- que aquel escrito rector consideraba vulnerado, a saber, la falta del requerimiento de pago, previo a la inclusión (hecho tercero de la demanda).

Contra dicho pronunciamiento se alza la dirección letrada de la demandante, a través del presente recurso de apelación. En el mismo se exponen dos diferentes alegaciones. La primera de ellas invoca el "error en la valoración de la prueba", insistiendo en la falta de cumplimiento (por la demandada Vodafone) del "requisito del requerimiento previo la inclusión en el fichero de solvencia patrimonial". En particular, insiste en la ausencia de dicho presupuesto, afirmando que dicho requerimiento, además de verificarse, ha de incluir la advertencia "de la posible inclusión en el fichero de solvencia, a lo que añade que ha de probarse que el "requerimiento (...) Efectivamente han llegado a conocimiento de su destinatario", lo que no acontecería en el supuesto enjuiciado, según la documental aportada por la contraparte, que evidenciaría únicamente la "generación, impresión y puesta en el servicio de correos del envío, pero no su recepción de contenido", habiéndose expresado en el albarán de entrega emitido por Correos "un total de envíos que asciende a 9.605", en fecha determinada, sin especificarse que uno de ellos "corresponda efectivamente" al actor. Precisa, además, que la referencia hecha por las empresas encargadas del envío a la falta de constancia de devolución de aquella comunicación "no prueba en modo alguno que (...) llegara a su destinatario".

Concluye dicha alegación con la cita y transcripción parcial de la doctrina jurisprudencial que considera suscribe la postura allí expuesta.

La segunda y última alegación se refiere a las costas del procedimiento, sin mayor consideración, habida cuenta que se limita a afirmar que el triunfo de su impugnación supondría la imposición de aquéllas a la demandada.

Concluye el recurso con la petición de revocación de la sentencia de primer grado y el dictado de otra en que se estimen "todas las pretensiones objeto del proceso", contenidas en la demanda.

En su escrito de oposición al antes analizado recurso, la postulación procesal de la entidad demandada interesa su desestimación, considerando la sentencia de instancia ajustada a Derecho y al resultado de las pruebas practicadas, en función de las razones que allí se exponen, que se dan en este primer fundamento por reproducidas.

La misma petición formula el Ministerio fiscal frente al recurso formulado, entendiendo correcta la valoración de la prueba hecha por el Juzgado a quo.

SEGUNDO-. Decisión de la Sala sobre el recurso interpuesto (I). Sobre los requisitos de la deuda en orden a la inclusión de datos personales en registros de "morosos", conforme a la normativa vigente en la materia y la doctrina jurisprudencial existente en la actualidad-.

Es pacífica la jurisprudencia conforme a la cual la indebida inclusión en un fichero de morosidad constituye una intromisión ilegítima en el derecho al honor, ya que supone imputar a una persona el incumplimiento de una obligación pecuniaria, con el descrédito que ello supone respecto a su fama, además de atentar a su propia estimación y lesionar su dignidad (así, SAP Granada, secc 4ª, de 8-2-2019). La STS -Pleno- de 24 de abril de 2009, en la que se reiteró la doctrina que ya había establecido la STS de 5 de julio de 2004, estima que "....la inclusión en un registro de morosos, erróneamente, sin que concurra veracidad, es una intromisión ilegítima en el derecho al honor, por cuanto es una imputación, la de ser moroso, que lesiona la dignidad de la persona y menoscaba su fama y atenta a su propia estimación, precisando que es intrascendente el que el registro haya sido o no consultado por terceras personas, ya que basta la posibilidad de conocimiento por un público, sea o no restringido y que esta falsa morosidad haya salido de la esfera interna del conocimiento de los supuestos acreedor y deudor, para pasar a ser de una proyección pública, de manera que si, además, es conocido por terceros y ello provoca unas consecuencias económicas (como la negación de un préstamo hipotecario) o un grave perjuicio a un comerciante (como el rechazo de la línea de crédito) sería indemnizable, ese daño patrimonial además del daño moral que supone la intromisión en el derecho al honor y que impone el artículo 9.3 LPDH".

Es por ello que la inclusión equivocada o errónea de datos de una persona en un registro de morosos reviste una indudable trascendencia por sus efectos y por las consecuencias negativas que de ello se pueden derivar hacia la misma, de modo que la conducta de quien maneja estos datos debe ser de la máxima diligencia para evitar posibles errores. En suma, la información publicada o divulgada debe ser veraz, pues de no serlo debe reputarse contraria a la ley y, como acto ilícito, susceptible de causar daños a la persona a la que se refiere la incorrecta información.

Incidiendo en el tema, la STS de 6 de marzo de 2013 asume como propia la doctrina del Tribunal Supremo ya consolidada, según la cual la inclusión incorrecta de datos en un registro de información sobre solvencia patrimonial constituye una intromisión ilegítima en el derecho al honor ( SSTS de 5 de julio de 2004; de 24 de abril de 2009; de 30 noviembre de 2011 y de 9 abril de 2012). Pero avanza un paso más en cuanto admite que la publicación de datos sobre deudas dudosas también vulnera el derecho al honor, por faltar el requisito de la calidad de los datos ( Arts. 4, 6 y 29 Ley Orgánica 15/1999 y normas de desarrollo) y la "veracidad" de la información publicada en los términos definidos por reiterada jurisprudencia ( SSTC 139/2007, 29/2009, de 26 de enero, FJ 5)".

Como dijimos en esta Audiencia Provincial en nuestra sentencia de 4 de febrero de 2021, doctrina reiterada en la de 20 de julio de 2022, y en decisión de un supuesto similar, "La doctrina de esta nueva sentencia puede resumirse en los siguientes ejes (prescindiendo ahora de los referentes a la determinación de la cuantía de la indemnización), que encierran útiles recomendaciones para quienes en su actividad diaria tratan datos personales relativos a la solvencia patrimonial:

1º) la normativa de protección de datos "descansa en principios de prudencia, ponderación y sobre todo, de veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados [...] y en cuanto a obligaciones dinerarias se refiere, la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago; por tanto no cabe inclusión de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, bastando para ello que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza" (FJ 4º);

2º) los registros de morosos constituyen medios de presión para hacer efectivo el pago y sus responsables deben extremar la diligencia para evitar posibles errores (FJ 4º y 5º); es el propio Tribunal Supremo quien afirma esta cualidad de los ficheros de información sobre la solvencia patrimonial de las personas, que no pueden ser utilizados por las grandes empresas como medios de presión para hacer efectivo el pago de deudas, a menudo de escasa cuantía, ahorrándose los costes de exigir el pago por la vía judicial. Por ello, quienes ceden datos a ficheros de información sobre la solvencia patrimonial han de extremar la diligencia para que los datos cedidos sean veraces y realmente informen sobre la solvencia patrimonial de las personas (en el mismo sentido, STS 9 abril 2012); y

3º) la inclusión en un registro de morosos por una deuda dudosa constituye una vulneración del derecho al honor. La deuda es dudosa si concurren alguno de los siguientes supuestos: a) el deudor ha comunicado al acreedor de forma fehaciente su disconformidad con la misma; b) si procede de contratos habitualmente vinculados a un contrato principal que ha sido cancelado, aunque no se haya probado la cancelación de los contratos vinculados (en el caso, contratos de seguro y de cuenta corriente asociados a un contrato de crédito hipotecario cancelado por subrogación de otra entidad bancaria); y c) si, siendo dudosa la cancelación de la cuenta corriente, la entidad bancaria no prueba la veracidad de los cargos incluidos en ella".

Se exige así, en relación a la deuda informada a tales registros, el cumplimiento del principio de calidad del dato, respecto del cual la jurisprudencia del TS tiene declarado con reiteración en doctrina que resume su sentencia de 23 de marzo de 2018, que éste ".... no se limita a exigir la veracidad de la deuda. Es precisa la pertinencia de los datos respecto de la finalidad del fichero.

Esa misma jurisprudencia ha destacado la especial trascendencia de este principio cuando se trata de los llamados "registros de morosos", esto es, los ficheros de datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias. El Art. 29.4 de la Ley Orgánica 15/1999 establecía que sólo podrán registrarse aquellos datos "que respondan con veracidad a la situación actual" y los Arts. 38 y 39 de su Reglamento exigen para la inclusión en los ficheros de solvencia económica la existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada y que haya sido requerido de pago al deudor en los términos que allí se dicen.

Finalmente, y no obstante lo antes expuesto, conviene resaltar que los llamados "registros de morosos "son necesarios no sólo para que las empresas puedan otorgar crédito con garantías, sino también para evitar algo tan pernicioso como el sobreendeudamiento de los consumidores" ( SAP Asturias, secc 6ª, de 7-2-2022). En este sentido, la Directiva 2008/48/CE, de 23 de abril", sobre crédito al consumo, exige en su Art. 8 que antes de que se celebre el contrato de crédito, o de que se aumente el importe del crédito concedido, el prestamista debe evaluar la solvencia del consumidor, entre otros medios, basándose en la consulta de la base de datos pertinente e impone a los Estados miembros garantizar que los prestamistas de los demás Estados tengan acceso a las bases de datos utilizadas en su territorio para la evaluación de la solvencia de los consumidores, en condiciones no discriminatorias. Esta previsión ha sido traspuesta en el Art. 14 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, y es desarrollada también en normas tales como el Art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible y el Art. 18 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, bajo el epígrafe de "préstamo responsable".

Por lo dicho, la inclusión de los datos personales de un deudor como consecuencia de una deuda de pequeña cuantía, aunque no haya estado incluido anteriormente en uno de estos registros, siempre que se cumplan los requisitos de calidad de los datos y haya existido un previo requerimiento de pago, es congruente con la finalidad de los ficheros de solvencia patrimonial y con las previsiones de otras normas jurídicas, y es un instrumento útil para prevenir el sobreendeudamiento de los consumidores.

La doctrina ha destacado que la cesión de datos a los ficheros de morosos debe observar una serie de parámetros previstos legislativamente y perfilados por la jurisprudencia, muy abundante en los últimos años. Concretamente, dichos requisitos aparecen enumerados tanto en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales ("LOPD 3/2018") como en el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que desarrollaba la anterior Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, siendo los que siguen: 1) preceptivo requerimiento de pago al deudor, previo a la inclusión en el fichero de morosos, a través de medios tales como el envío con acuse de recibo, telegrama, correo electrónico con acuse de recibo o similares que acrediten la recepción fehaciente ( STS 672/2020 de 11 de diciembre y artículo 38.1 del Real Decreto 1720/2007); 2º) los datos deben referirse a deudas ciertas, vencidas y exigibles, esto es, no controvertidas por el deudor, por cualquier medio (judicial, arbitral, etc.) ( artículo 20.2 LOPD 3/2018); 3º) el acreedor debe haber informado al afectado sobre la posibilidad de inclusión de sus datos en ficheros de insolvencia, ello bien al momento de formalizar el contrato o al requerirle el pago ( artículo 20.3 LOPD 3/2018); 4º) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación ( artículo 38 RD 1720/2017); y 5º) el responsable del fichero común deberá notificar a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal una referencia de los que hubiesen sido incluidos, en el plazo de treinta días desde dicho registro.

TERCERO-. Decisión de la Sala sobre el recurso interpuesto (y II). Sobre el error en la valoración de la prueba denunciado, el (único) requisito cuyo incumplimiento se denunciaba en la demanda y su concurrencia en el caso de autos-.

Como se expuso en el primero de los presentes fundamentos, la recurrente cuestiona la valoración de la prueba verificada por el Juzgado a quo, y ello por considerar que la misma no se acredita el cumplimiento del requisito consistente en el requerimiento de pago previo a la inclusión en el fichero de morosos (el primero de los enumerados en el último párrafo del precedente fundamento). Se trataba, además, del único defecto que invocaba la demanda origen del presente procedimiento y en que sustentaba íntegramente sus pretensiones, como resultaba de su lectura y, en especial, de sus hechos primero y tercero, en que, respectivamente, se indicaba que "en ningún momento Vodafone España S.A.U le ha requerido ( al actor, cursiva nuestra) para el pago de ninguna deuda"; y que "en el presente caso, y ante la falta de requerimiento previo de pago, la inclusión ha de ser calificada como indebida", pues el actor "en ningún momento fue advertido o requerido de manera fehaciente por parte de Vodafone en España S.A.U".

El requisito que ahora nos ocupa, y cuya concurrencia se ha de analizar, aparece regulado en los artículos 38.1, apartado c y 39 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica de Protección de datos, disponiendo este último que "Artículo 39. Información previa a la inclusión. El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias". A los que debe añadirse el Art. 40.3 de la misma normativa, conforme al cual "La notificación deberá efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que le permita acreditar la efectiva realización de los envíos".

Y el precitado Art. 38.3 exigía para la inclusión "en estos ficheros", entre otros, el requisito del "Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación".

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha tenido ocasión de analizar en fechas muy recientes supuestos bien similares al que ahora nos ocupa, sentando doctrina que ya ha sido aplicada por esta Audiencia Provincial.

A este respecto, y con relación al análisis particular del requisito de que se trata, ha de traerse a colación la sentencia de 14 de septiembre de 2022, en cuyo fundamento de derecho quinto se dice lo siguiente: "La cuestión relativa a la efectividad del requerimiento previo de pago exigido en el Art. 38.1.c del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, tiene un relevante aspecto fáctico que no tiene acceso al recurso de casación (...). 2.- Sólo puede ser objeto del recurso de casación la cuestión relativa a los criterios jurídicos aplicables al cumplimiento de dicho requisito. La jurisprudencia de esta Sala parte de la constatación de que el requerimiento de pago previo a la comunicación de los datos al fichero común de solvencia patrimonial no es simplemente un requisito formal cuyo incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. El requerimiento de pago previo es un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro de deudas, sino de datos de personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento previo se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación. 3.- Por tal razón, la jurisprudencia ha considerado que el requerimiento previo de pago es un acto de comunicación de carácter recepticio que exige una constancia razonable de la recepción de la comunicación por el destinatario, por más que existan diversos medios de probar tal recepción ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre, 854/2021, de 10 de diciembre, 81/2022, de 2 de febrero, y 436/2022, de 30 de mayo, entre las más recientes). Es esa la explicación de que se haya estimado incumplido el requisito cuando las circunstancias concurrentes determinan que no hay esa constancia razonable de la recepción del requerimiento por el deudor.

Más precisa es la reciente STS núm. 81/2022, de 2 de febrero, en la que se viene a declarar que cuando el requerimiento de pago se haya efectuado por un tercero (Equifax, Servinform, etc.) y éste certifique que la carta litigiosa no aparece como devuelta, lo racional y razonable es concluir que llegó a poder de su destinatario y que éste conoció su contenido. Por tanto, posteriormente no podrá excusarse en un presunto incumplimiento de la entidad. Y que no existe impedimento en que el requerimiento se haga de modo masivo ya que quien garantiza que se verifique el envío de la carta es el Servicio Estatal de Correos.

El mismo criterio, en aplicación de tal doctrina, se refleja en diversas sentencias de nuestras Audiencias Provinciales, que reproducen sus argumentos. En concreto, pueden citarse distintas secciones de las Audiencias Provinciales de Cádiz, Sevilla, Madrid, Valladolid, León, Islas Baleares y Cantabria. Destacamos, entre otras la Sentencia de la Audiencia Provincial de León Sección 1ª núm. 581/2022, de 29 de julio; la SAP de Cantabria Sección 2ª núm. 359/2022, de 12 de julio; de la Sección 8ª de la AP de Cádiz: las números 196/2022 de 4 de julio, 187/2022, de 1 de julio, 175/2022, de 28 de junio, 154/2022, de 3 de junio, 104/2022, de 19 de abril, 99/2022 de 18 de abril, y 96/2022 de 6 de abril; así como la SAP de Cádiz -Sección 2ª- núm. 188/2022 de 22 de mayo; o la SAP de Valladolid -Sección 1ª- núm. 86/2022 de 23 de marzo.

De entre las mencionadas, la SAP de Cádiz -Sección 8ª- núm. 104/2022 de 19 de abril, consideró acreditado el requerimiento de pago ya que la remisión se efectuó por Correos y el domicilio que figuraba era el correcto.

Asimismo, consideramos relevante la SAP de Sevilla -Sección 6ª- núm. 421/2022 de 24 de noviembre, la cual, a la vista del cambio de doctrina jurisprudencial del TS, modificó el criterio seguido hasta el momento y declaró que se debe otorgar eficacia probatoria a las cartas remitidas al domicilio del deudor a través de Correos cuando se certifique que estas no constan devueltas.

Al igual que la anterior, la AP de Madrid ha modificado su criterio en distintas sentencias del pasado año, como la de la Sección 9ª nº 365/2022, de 28 de julio; la de la Sección 13ª núm. 221/2022, de 25 de mayo, y núm. 330/2022 de 22 de septiembre. En esta línea, la SAP de Madrid -Sección 8ª- núm. 409/2022, de 24 de octubre, recoge el desarrollo jurisprudencial del TS sobre este tema: (...) no podemos compartir la valoración contenida en la sentencia apelada, pues de la practicada se puede colegir de forma racional y razonable que el demandante fue requerido de pago e informado de las consecuencias de dicho impago en orden a la inclusión de sus datos en fichero de insolvencia patrimonial, siguiendo la más reciente STS 81/2022 de 2 Feb. 2022, rec.4282/2021".

La misma postura es reiterada y extendida por el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo en su sentencia núm. 959/2022, de 21 de diciembre, donde se confirma la validez del envío masivo de requerimientos cuando la empresa de mensajería garantice que la comunicación ha sido entregada y esta aparezca como no devuelta, indicando que "Tampoco se puede tachar la comunicación por formar parte de un gran conjunto de ellas, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión (documentada en los autos con los albaranes de entrega) por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el art. 3.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal.

Como se apuntaba, esta Audiencia ha asumido tal doctrina, entre otras ,en la sentencia de 26 de abril de 2023 -rollo nº 21/2023-.

Sentado todo lo anterior, en el caso de autos -adjuntada con el escrito de contestación, documento 7- consta la certificación de la entidad comisionada al respecto en la que se afirmaba el envío por la apelada de un requerimiento de pago al demandante, hecho con anterioridad a la inclusión, remitido por Equifax Ibérica. En concreto, el envío de tal comunicación se lleva a cabo con fecha 30 de julio de 2021, recibiéndose el 4 de agosto siguiente, siendo el albarán de entrega de 6 del mismo mes. Mientras que la inclusión en el primer fichero tiene como fecha de alta el 30 de septiembre siguiente. En aquélla figura la generación de "la comunicación de referencia NUM000 dirigida a Carlos Antonio con domicilio en CL DIRECCION000 NUM001, 23005 JAEN JAEN", el mismo que consta en la demanda.

Consta en actuaciones además una segunda comunicación en el mismo sentido, y al mismo domicilio, remitida el 13 de octubre de 2020, sin que conste incidencia alguna en cuanto a su entrega.

Así las cosas, en aplicación de la expresada doctrina jurisprudencial, ha de consignarse cumplido el requisito cuya infracción se denunciaba en la demanda y se reproducía en el recurso formulado que, así, deberá perecer, con confirmación de la sentencia de primera instancia.

CUARTO-. Costas procesales de primera y de segunda instancia y depósito constituido para recurrir-.

En materia de costas procesales, las de esta alzada han de imponerse a la apelante, conforme al artículo 398 de la L.E.C.

Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8, de la L.O.P.J, ante la desestimación del recurso, procede la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación