Sentencia Civil 95/2023 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1936/2022 de 08 de febrero del 2023

PRIMERO-. Planteamiento del recurso-.

La sentencia dictada por el indicado Juzgado estima en parte la demanda formulada por Jacinta frente a la entidad Cajasur Banco, S.A.U, en pretensión de declaración de vulneración de su derecho al honor por su inclusión indebida en determinado fichero de solvencia patrimonial.

La referida sentencia, vista su argumentación (básicamente, fundamento de derecho segundo), considera que, en efecto, se inscribió de forma indebida a la citada actora en un fichero de esa naturaleza, considerando insuficiente la remisión que llevó a cabo la entidad demandada del requerimiento de pago exigido por la normativa vigente, habida cuenta que aquélla se dirigió a un domicilio (radicado en la localidad de Jódar) diferente del propio de la actora, ubicado en Torredelcampo, según resulta del apoderamiento apud acta que en estas mismas actuaciones realiza la demandante.

Por contra, considera excesiva la cantidad reclamada en la demanda en concepto de indemnización, de 6.000 €, que rebaja a 4.500 € en función de las circunstancias que expone en el tercero de sus fundamentos.

Contra dicho pronunciamiento se alza la entidad demandada. En breve, pero sólido, escrito, son dos los aspectos en que discrepa. En primer lugar, frente a lo considerado por el Juzgado a quo, se indica que verificó la reclamación previa de la deuda conforme a las disposiciones normativas vigentes y jurisprudencia existente en la materia, según se acreditaría por la entidad encargada de la remisión de aquella, y que se dirigió la comunicación al domicilio que facilitó a la demandada la propia señora Jacinta, en el propio contrato de tarjeta, según el cual además los titulares de la misma estaban obligados a comunicarle los cambios de domicilio que verificaran.

El segundo y último motivo se refiere a la cuantía de la indemnización establecida en sentencia, que considera "excesiva y desproporcionada" y cuentan "el importe mínimo de la deuda que fue comunicado al registro de insolvencia", sin que tampoco se haya acreditado por la actora "ningún tipo de perjuicio", en función de lo cual interesa se elimine o limite "drásticamente el importe de la indemnización".

Concluye el recurso con la petición de revocación de la resolución de primera instancia y el dictado de otra que absuelva a la demandada "en los términos interesados", con imposición de costas a la parte contraria.

En su escrito de oposición al antes analizado recurso, la postulación procesal de la demandante interesa su desestimación, considerando la sentencia de instancia ajustada a Derecho y al resultado de las pruebas practicadas, en función de las razones que allí se exponen, que se dan en este primer fundamento por reproducidas.

El mismo criterio sostiene el Ministerio fiscal, en su escrito de oposición presentado en el mismo trámite.

SEGUNDO-. Decisión de la Sala sobre el recurso interpuesto (I). Sobre los requisitos de la deuda en orden a la inclusión de datos personales en registros de "morosos", conforme a la normativa vigente en la materia y la doctrina jurisprudencial existente (motivo primero del recurso)-.

Es pacífica la jurisprudencia conforme a la cual la indebida inclusión en un fichero de morosidad constituye una intromisión ilegítima en el derecho al honor, ya que supone imputar a una persona el incumplimiento de una obligación pecuniaria, con el descrédito que ello supone respecto a su fama, además de atentar a su propia estimación y lesionar su dignidad (así, SAP Granada, secc 4ª, de 8-2-2019). La STS -Pleno- de 24 de abril de 2009, en la que se reiteró la doctrina que ya había establecido la STS de 5 de julio de 2004, estima que "....la inclusión en un registro de morosos, erróneamente, sin que concurra veracidad, es una intromisión ilegítima en el derecho al honor, por cuanto es una imputación, la de ser moroso, que lesiona la dignidad de la persona y menoscaba su fama y atenta a su propia estimación, precisando que es intrascendente el que el registro haya sido o no consultado por terceras personas, ya que basta la posibilidad de conocimiento por un público, sea o no restringido y que esta falsa morosidad haya salido de la esfera interna del conocimiento de los supuestos acreedor y deudor, para pasar a ser de una proyección pública, de manera que si, además, es conocido por terceros y ello provoca unas consecuencias económicas (como la negación de un préstamo hipotecario) o un grave perjuicio a un comerciante (como el rechazo de la línea de crédito) sería indemnizable, ese daño patrimonial además del daño moral que supone la intromisión en el derecho al honor y que impone el artículo 9.3 LPDH".

Es por ello que la inclusión equivocada o errónea de datos de una persona en un registro de morosos reviste una indudable trascendencia por sus efectos y por las consecuencias negativas que de ello se pueden derivar hacia la misma, de modo que la conducta de quien maneja estos datos debe ser de la máxima diligencia para evitar posibles errores. En suma, la información publicada o divulgada debe ser veraz, pues de no serlo debe reputarse contraria a la ley y, como acto ilícito, susceptible de causar daños a la persona a la que se refiere la incorrecta información.

Incidiendo en el tema, la STS de 6 de marzo de 2013 asume como propia la doctrina del Tribunal Supremo ya consolidada, según la cual la inclusión incorrecta de datos en un registro de información sobre solvencia patrimonial constituye una intromisión ilegítima en el derecho al honor ( SSTS de 5 de julio de 2004; de 24 de abril de 2009; de 30 noviembre de 2011 y de 9 abril de 2012). Pero avanza un paso más en cuanto admite que la publicación de datos sobre deudas dudosas también vulnera el derecho al honor, por faltar el requisito de la calidad de los datos ( Arts. 4, 6 y 29 Ley Orgánica 15/1999 y normas de desarrollo) y la "veracidad" de la información publicada en los términos definidos por reiterada jurisprudencia ( SSTC 139/2007, 29/2009, de 26 de enero, FJ 5)".

Como dijimos en esta Audiencia Provincial en nuestra sentencia de 4 de febrero de 2021, doctrina reiterada en la de 20 de julio de 2022, yen decisión de un supuesto similar, "La doctrina de esta nueva sentencia puede resumirse en los siguientes ejes (prescindiendo ahora de los referentes a la determinación de la cuantía de la indemnización), que encierran útiles recomendaciones para quienes en su actividad diaria tratan datos personales relativos a la solvencia patrimonial:

1º) la normativa de protección de datos "descansa en principios de prudencia, ponderación y sobre todo, de veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados [...] y en cuanto a obligaciones dinerarias se refiere, la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago; por tanto no cabe inclusión de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, bastando para ello que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza" (FJ 4º);

2º) los registros de morosos constituyen medios de presión para hacer efectivo el pago y sus responsables deben extremar la diligencia para evitar posibles errores (FJ 4º y 5º); es el propio Tribunal Supremo quien afirma esta cualidad de los ficheros de información sobre la solvencia patrimonial de las personas, que no pueden ser utilizados por las grandes empresas como medios de presión para hacer efectivo el pago de deudas, a menudo de escasa cuantía, ahorrándose los costes de exigir el pago por la vía judicial. Por ello, quienes ceden datos a ficheros de información sobre la solvencia patrimonial han de extremar la diligencia para que los datos cedidos sean veraces y realmente informen sobre la solvencia patrimonial de las personas (en el mismo sentido, STS 9 abril 2012); y

3º) la inclusión en un registro de morosos por una deuda dudosa constituye una vulneración del derecho al honor. La deuda es dudosa si concurren alguno de los siguientes supuestos: a) el deudor ha comunicado al acreedor de forma fehaciente su disconformidad con la misma; b) si procede de contratos habitualmente vinculados a un contrato principal que ha sido cancelado, aunque no se haya probado la cancelación de los contratos vinculados (en el caso, contratos de seguro y de cuenta corriente asociados a un contrato de crédito hipotecario cancelado por subrogación de otra entidad bancaria); y c) si, siendo dudosa la cancelación de la cuenta corriente, la entidad bancaria no prueba la veracidad de los cargos incluidos en ella".

Se exige así, en relación a la deuda informada a tales registros, el cumplimiento del principio de calidad del dato, respecto del cual la jurisprudencia del TS tiene declarado con reiteración en doctrina que resume su sentencia de 23 de marzo de 2018, que éste ".... no se limita a exigir la veracidad de la deuda. Es precisa la pertinencia de los datos respecto de la finalidad del fichero.

Esa misma jurisprudencia ha destacado la especial trascendencia de este principio cuando se trata de los llamados "registros de morosos", esto es, los ficheros de datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias. El Art. 29.4 de la Ley Orgánica 15/1999 establecía que sólo podrán registrarse aquellos datos "que respondan con veracidad a la situación actual" y los Arts. 38 y 39 de su Reglamento exigen para la inclusión en los ficheros de solvencia económica la existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada y que haya sido requerido de pago al deudor en los términos que allí se dicen.

Finalmente, y no obstante lo antes expuesto, conviene resaltar que los llamados "registros de morosos "son necesarios no sólo para que las empresas puedan otorgar crédito con garantías, sino también para evitar algo tan pernicioso como el sobreendeudamiento de los consumidores" ( SAP Asturias, secc 6ª, de 7-2-2022). En este sentido, la Directiva 2008/48/CE, de 23 de abril", sobre crédito al consumo, exige en su Art. 8 que antes de que se celebre el contrato de crédito, o de que se aumente el importe del crédito concedido, el prestamista debe evaluar la solvencia del consumidor, entre otros medios, basándose en la consulta de la base de datos pertinente e impone a los Estados miembros garantizar que los prestamistas de los demás Estados tengan acceso a las bases de datos utilizadas en su territorio para la evaluación de la solvencia de los consumidores, en condiciones no discriminatorias. Esta previsión ha sido traspuesta en el Art. 14 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, y es desarrollada también en normas tales como el Art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible y el Art. 18 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, bajo el epígrafe de "préstamo responsable".

Por lo dicho, la inclusión de los datos personales de un deudor como consecuencia de una deuda de pequeña cuantía, aunque no haya estado incluido anteriormente en uno de estos registros, siempre que se cumplan los requisitos de calidad de los datos y haya existido un previo requerimiento de pago, es congruente con la finalidad de los ficheros de solvencia patrimonial y con las previsiones de otras normas jurídicas, y es un instrumento útil para prevenir el sobreendeudamiento de los consumidores.

Como se expuso en el precedente fundamento, la entidad recurrente afirma que verificó el previo requerimiento de pago, a través de la remisión a la actora de las comunicaciones que aparecían reseñadas en la certificación expedida por la entidad Experian, reiterando así lo que en tal sentido afirmaba en su escrito de contestación (hechos "primero a tercero" de tal escrito).

El requisito que ahora nos ocupa, y cuya concurrencia se ha de analizar, aparece regulado en los artículos 38.1, apartado c y 39 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica de Protección de datos, disponiendo este último que "Artículo 39. Información previa a la inclusión. El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias". A los que debe añadirse el Art. 40.3 de la misma normativa, conforme al cual "La notificación deberá efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que le permita acreditar la efectiva realización de los envíos".

Y el precitado Art. 38.3 exigía para la inclusión "en estos ficheros", entre otros, el requisito del "Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación".

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha tenido ocasión de analizar en fechas muy recientes supuestos de similares al que ahora nos ocupa. Es de destacar, con relación al análisis particular del requisito de que se trata, la sentencia de 14 de septiembre de 2022, en cuyo fundamento de derecho quinto se dice lo siguiente: "La cuestión relativa a la efectividad del requerimiento previo de pago exigido en el Art. 38.1.c del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, tiene un relevante aspecto fáctico que no tiene acceso al recurso de casación (...). 2.- Solo puede ser objeto del recurso de casación la cuestión relativa a los criterios jurídicos aplicables al cumplimiento de dicho requisito. La jurisprudencia de esta sala parte de la constatación de que el requerimiento de pago previo a la comunicación de los datos al fichero común de solvencia patrimonial no es simplemente un requisito formal cuyo incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. El requerimiento de pago previo es un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro de deudas, sino de datos de personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento previo se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación. 3.- Por tal razón, la jurisprudencia ha considerado que el requerimiento previo de pago es un acto de comunicación de carácter recepticio que exige una constancia razonable de la recepción de la comunicación por el destinatario, por más que existan diversos medios de probar tal recepción ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre, 854/2021, de 10 de diciembre, 81/2022, de 2 de febrero, y 436/2022, de 30 de mayo, entre las más recientes). Es esa la explicación de que se haya estimado incumplido el requisito cuando las circunstancias concurrentes determinan que no hay esa constancia razonable de la recepción del requerimiento por el deudor. 4.- Buena prueba de lo anterior son las sentencias de esta sala citadas y parcialmente transcritas por la recurrente en su escrito de recurso, en las que la conclusión de la falta de cumplimiento del requisito del requerimiento previo de pago se produjo en supuestos de envíos masivos de correspondencia sin constancia de su recepción por el afectado que había interpuesto la demanda, de remisión de la comunicación a una dirección postal donde anteriormente se había producido la devolución de la carta por ser el destinatario desconocido, y supuestos similares. 5.- No es ese el supuesto objeto de este recurso. En el contrato firmado por las partes se previó que las notificaciones entre las partes pudieran realizarse, entre otros medios, por SMS y correo electrónico. La demandada realizó el requerimiento de pago previo a la comunicación de los datos al fichero común de solvencia patrimonial mediante un SMS enviado al número de teléfono que la demandante comunicó al celebrar el contrato y un mensaje enviado a la dirección de correo electrónico facilitada por la demandante de la misma forma. 6.-Tales comunicaciones se hicieron con la intervención de un tercero de confianza previsto en el Art. 25 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, en la redacción que dicho precepto tenía en el momento temporal relevante, que es lo que el apartado 36 del Art. 3 del Reglamento nº 910/2014 del Parlamento europeo y del Consejo, de 23 de julio de 2014, relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior y por la que se deroga la Directiva 1999/93/CE, denomina un Žservicio de entrega electrónica certificadaŽ. Este tercero de confianza ha informado sobre la remisión de los mensajes y su recepción en el número de teléfono y dirección de correo electrónico comunicados por la deudora al suscribir el contrato, con los efectos previstos en el Art. 43 de dicho reglamento, no desvirtuados por la recurrente, que ni siquiera los toma en consideración al formular su recurso".

Sentado lo anterior, en el caso de autos -adjuntada con el escrito de contestación, documento 4- consta la certificación de la entidad Experian en la que se afirmaba el envío de un requerimiento de pago con anterioridad a la inclusión, hecho mediante la empresa "Unipost", que no consta devuelto por los servicios postales. En concreto, el envío de tal comunicación se lleva a cabo con fecha 4 de julio de 2019, y la inclusión en el fichero tiene como fecha de alta el 22 del mismo mes.

Esta Sala ha de discrepar de la argumentación en que se basa la resolución de primer grado para estimar no cumplimentado el anterior presupuesto, consistente -como se dijo- en que aquella comunicación no se dirigió al verdadero domicilio de la demandante, que estimaba radicado en Torredelcampo, sino a uno diferente, de la localidad de Jódar. De ahí que -obviamente- concluya que la entidad demandada no se ajustó al mismo.

En efecto, en el contrato de cuenta corriente ("de libreta de ahorro a la vista") suscrito entre las partes con fecha 17 de octubre de 2011, específicamente, en sus condiciones particulares, la aquí apelada (junto con Adolfo) indicó como domicilio propio la PLAZA000, número NUM000, de Jódar (Código Postal 23500), único que constaba a la entidad financiera. Es más, como se pone de relieve en el recurso, la condición general 17ª recogía que se entendía "a todos los efectos" como domicilio de los titulares de la cuenta el consignado como tal en el contrato, a lo que añadía el deber de aquéllos de notificar a la entidad los eventuales cambios de domicilio. Lo mismo acontecía en el posterior contrato ("de libreta de ahorro") de 9 de mayo de 2016. En consecuencia, y por esa sola razón, ya procedería tener por cumplido el antes analizado requisito del requerimiento de pago.

Solventando un caso similar, esto es, de cambio de domicilio del deudor, del que no fue informada la entidad acreedora, y en el mismo sentido de tener por cumplimentado el requisito con la remisión al que constaba en el contrato, se pronuncia la reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, sección 6ª, de 19 de mayo de 2022: "En este caso resulta acreditado que el actor señaló como domicilio en en diferentes apartados del contrato el situado en en DIRECCION000 nº NUM001 de Castilleja de la Cuesta, obligándose en la estipulación 16 de las condiciones generales comunes a notificar los cambios de domicilio. Pese a ello en el poder apud acta figura como domicilio DIRECCION001 de Sevilla y en la prueba de interrogatorio afirmó de forma contundente que él nunca había tenido domicilio en DIRECCION000 nº NUM001 de Castilleja de la Cuesta, lo cual de por sí evidencia una actitud renuente a recibir cualquier tipo de notificación o requerimiento, que le impide invocar la ausencia de éste, como determinante de un defecto de calidad de los datos. (...), la sala considera que ha de darse por cumplido el requisito cuestionado, lo cual, dado que está probada la existencia de una deuda líquida, vencida y exigible, no contradicha con anterioridad, determina la estimación del recurso y la consiguiente desestimación de la demanda". O la de Cáceres -secc 1ª- de 22 de junio de 2022, según la cual "Y, en cuanto a la notificación fehaciente del requerimiento de pago, los documentos que ha presentado en este Juicio la parte demandada revelan que dicho requerimiento se hizo. Que fuera un requerimiento conjunto (es decir, que se realizara a un conjunto de personas) no significa que, en su concreta ejecución, no se individualizara en cada una de las personas que figuraban como deudoras. El requerimiento se hizo en el domicilio que la demandante fijó en los contratos que había concertado con la entidad demandada, sin que la actora haya probado que ese domicilio le fuera absolutamente ajeno. Y el requerimiento fue -a nuestro juicio- recepticio, porque la comunicación no fue devuelta, como así se acredita con las certificaciones que han emitido las empresas postales, que se encuentran incorporadas a las actuaciones. Evidentemente, el requerimiento solo podía hacerse en el domicilio que comunicó la demandante a la demandada y que constaba en los contratos, sin que se hubiera comunicado cambio alguno, que, sin previo aviso de la demandante, la demandada no podía conocer. Pero es que, además, la deuda era conocida por la demandante y nunca la abonó (la prueba del pago corresponde a quien alegue haberlo efectuado); luego su condición de deudora por la cantidad de 236,07 euros, resulta patente; lo que en suma determina que la entidad demandada no haya infringido los artículos 38.1.a), 38.1.c) y 40.2 del Reglamento aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de Diciembre".

Ad abundantiam, ha de ponerse de relieve que cuando tuvo lugar la anotación en el indicado registro de solvencia patrimonial (22 de julio de 2019) ya se encontraba en vigor la nueva Ley Orgánica 3/2018 de Protección de Datos, (con vigencia desde el 7 de diciembre de 2018), que derogaba la anterior LO de 1999. Y en el artículo 20 de la misma se establece que la información o advertencia por parte del acreedor al deudor de la eventual inclusión en un fichero de ese tipo puede realizarse tanto "en el momento de requerir de pago" como en el propio contrato. En consecuencia, y pese a no producirse su derogación expresa, sí ha de considerarse tácitamente sin vigor por mor de su Disposición Derogatoria única, apartado 3, (Art. 2.1 del Código Civil). En tal sentido se han pronunciado, entre otras, las SS de la AP de Elche nº 1279/2021, de Gijón de 13-1-2021, o la más reciente de Asturias, secc 6ª, de 7-2-2022. Y así lo consideró también esta Audiencia Provincial de Jaén en sentencia de 20 de julio de 2022 (recurso nº 471/2022).

Tal modificación legislativa ya afecta al caso de autos pues, como ha quedado dicho, ya se encontraba en vigor cuando tuvo lugar la inclusión. Y en el contrato suscrito entre las partes se contemplaba de manera expresa la eventual anotación de la deuda en un fichero de esta clase, tal como se reseñaba en la condición general 22ª.

Debe, por ello, estimarse este primer motivo del recurso, y así estimular cumplimentado el expresado requisito para la inclusión en el fichero de morosos. Y no cuestionándose la concurrencia de los restantes presupuestos para que aquélla tuvieron lugar, habrá de rechazarse la intromisión ilegítima en el derecho al honor que apreciaba la resolución apelada, lo que ha de conllevar el rechazo de la demanda origen de las presentes actuaciones, sin necesidad de analizar el segundo de los motivos invocados en el recurso.

TERCERO-. Costas procesales de primera y de segunda instancia y depósito constituido para recurrir-.

En materia de costas procesales, las de primera instancia han de imponerse a la parte actora, y las de esta alzada a ninguna de las partes, conforme a los artículos 394 y 398 de la L.E.C.

Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8, de la L.O.P.J, ante la estimación del recurso, procede la restitución del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación