Sentencia Civil Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 7/2013 de 17 de Enero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 7

ILTMAS. SRAS.

PRESIDENTA

Dª. Elena Arias Salgado Robsy

MAGISTRADAS

Dª. Mª Esperanza Pérez Espino.

Dª. María Jesús Jurado Cabrera.

En la ciudad de Jaén, a diecisiete de Enero de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, seguidos en primera instancia con el nº 497 del año 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Villacarrillo, rollo de apelación de esta Audiencia nº 7 del año 2013, a instancia de representado en la instancia por la Procuradora Sra. Soto Gonzalo y defendido por el Letrado Sr. Sánchez Bermúdez; contra Gervasio , representado en la instancia por el procurador D. Manuel López Palomares y en esta alzada por la Procuradora Sra. Pulido Escribano, y defendido por el Letrado Sr. Molina Carmona.

ACEPTANDO l

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia quQue estimando parcialmentela demanda interpuesta a instancias de la entidad mercantil CONSTRUCCIONES JAVIER VILLAR S.L., representada por la Procuradora Sra. Soto Gonzalo, contra D. Gervasio , representado por el procurador Sr. López Palomares, debo condenar y condeno a D. Gervasio a abonar al actor la suma de CEINTICUATRO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO EUROS (24.344 euros), mas los intereses mencionados en el fundamento jurídico séptimo, cada parte abonará las costas procesales causadas a su instancia, y las comunes, por mitad'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Villacarrillo, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso, solicitando la revocación de la sentencia recurrida y se dicte otra conforme a sus pretensiones.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte , remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, en la que se formó el rollo correspondiente, quedando las mismas sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. María Jesús Jurado Cabrera.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- Frente a la sentencia dictada en la instancia, por la cual se estima parcialmente la demanda, se alza la representación procesal del demandado, reproduciendo casi la práctica totalidad de lo alegado en su contestación a la demanda ya rechazada en la instancia, esgrimiendo como motivos de impugnación, en síntesis, en cuanto a la existencia de prejudicialidad civil en relación con la excepción de cumplimiento defectuoso infracción del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y artículo 1124 del Código Civil así como doctrina y jurisprudencia que se cita, insistiéndose sobre la existencia de deficiencias y las mismas justificaban el impago de la parte demandada, entendiendo que el juzgador no entra a valorar la existencia de trabajos defectuosamente ejecutados, pese a su admitida vinculación con las demasías en base a que tales defectos son objeto de otro proceso ocasionando prejudicialidad que no fue alegada, por lo que considera que debe declararse la nulidad de la sentencia ante la apreciada existencia de prejudicialidad señalada, y en todo caso ello no impide el pronunciamiento sobre el incumplimiento contractual; la excepción de cumplimiento defectuoso infracción del artículo 1124 del Código Civil , artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , principios de valoración y carga probatoria, existiendo además de los defectos, partidas de obra que no se realizaron por parte de la demandante de lo que deriva que es evidente el incumplimiento; la incongruencia y falta de motivación respecto de partidas de obra reclamadas por demasia limitándose el juzgador a valorar un justiprecio de la obra en función de los informes periciales, por lo que en definitiva interesaba la revocación de la sentencia impugnada y se dicte otra declarando la existencia de prejudicialidad civil anulando la sentencia, retroyayendo las actuaciones al momento inmediatamente anterior a su dictado, al efecto de dar cumplimiento a lo acordado en el artículo 222-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y de forma subsidiaria estime la excepción de incumplimiento o cumplimiento defectuoso, absolviendo al recurrente de la reclamación efectuada en su contra y de forma mas subsidiaria estime la existencia de defectos constructivos por los importes reseñados que habrán de detraerse del conjunto adeudado teniendo en cuenta la liquidación formulada y aplicando en caso de estimarse justificado el pago de las obras que por demasía se reclaman, los precios establecidos en el informe pericial aportado por el demandado recurrente.

Centrado así el objeto del debate y denunciada que ha sido la existencia de error en la valoración de la prueba, habremos de partir como ya ha declarado reiteradamente esta Audiencia Provincial, sentencias de 27-2-2008, 6-7-2006, 7-5-2007 o en las mas recientes de 12-5-2009 entre otras muchas, de que no será admisible al apelante tratar de imponer su lógicamente parcial e interesada valoración, frente a la mas objetiva y crítica del juzgador de instancia, pues es reiterada la jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 15-11-1997 y 25-5-2004 entre otras), que atribuye a este en principio plena soberanía para la apreciación de la prueba, salvo que esta resulte ilógica, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica del juzgador, únicos supuestos en que procede su revisión y es así que en el escrito de interposición del recurso, realmente el recurrente se limita como decíamos a reiterar la tesis mantenida en la instancia, enumerando sus diferentes pretensiones y tratando de apoyar las mismas en una sesgada e incompleta valoración de la prueba; fundamentalmente los informes periciales aportados y testifical practicada, además de la amplia documental aportada, pues ciertamente para la resolución de las distintas pruebas que se discuten, habremos de tener en cuenta como pilar fundamental el contrato para la ejecución parcial de la reseñada obra, por importe de 77.500 euros, de cuyo contenido se extraen dos conclusiones básicas a los efectos de determinar las posibles deficiencias denunciadas o demasías o mayores reclamadas por los contratantes en esta litis: la primera, que en el mismo no se establece un precio individualizado por cada partida contratada, sino un precio global por todas; y la segunda conclusión que se extrae, es que en el mismo solo se pactan algunas partidas de obra.

Establecidas las anteriores consideraciones y aplicadas las mismas al supuesto de autos, una vez ponderados todos los medios probatorios aportados al proceso documental e informes periciales, entiende esta Sala que el juzgador los valoró acertadamente y extrajo de ellos de modo correcto los hechos probados en el curso de este pleito, por lo que se comparte, ya se anticipa, plenamente los fundamentos de la sentencia apelada en cuanto no se aprecia que dicha resolución incida en el error probatorio alegado, sino que su apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso, habiéndose valorado las periciales practicadas, libremente de acuerdo con la sana crítica y sin que ello conduzca a una situación absurda, ilógica o contradictoria en sí misma, pues el juzgador contrasta los informes periciales aportados y además los mismos con otros medios de prueba para formar su convicción acerca de los hechos; cumpliendo sobradamente la resolución impugnada con el deber de motivación y no incurre el juzgador en incongruencia alguna, cosa distinta es que no sea del agrado del recurrente por no satisfacer sus particulares intereses.

Segundo.- Sentado lo anterior, pasamos a examinar las concretas alegaciones impugnatorias del recurso.

Un orden lógico de cosas exige entrar a analizar el motivo de nulidad de la sentencia alegado en base a que por considerar que concurre un supuesto de prejudicialidad civil, procede acordar la suspensión del curso de los autos, dado la existencia del procedimiento ordinario seguido en el mismo juzgado de primera instancia num. 1 de Villacarrillo con el num. 140/2011 .

En efecto en dicho proceso num. 140/2011 iniciado por demanda de fecha 13 de diciembre de 2.010, interpuesta por el procurador Sra. Agudo Casero en nombre y representación de Dª Fátima y otros seis mas, ejercitando acción de reclamación de cantidad al amparo de lo establecido en el artículo 1902 y 1910 del Código Civil contra el aquí demandado hoy recurrente, por quien se solicito la intervención provocada y llamada al proceso de la entidad Construcciones Villar S.L., actora en el presente procedimiento que nos ocupa y además al arquitecto y arquitecto técnico que intervinieron en la construcción de la vivienda del Sr. Gervasio .

Ciertamente la prejudicialidad civil tiene su base legal en el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a cuyo tenor, 'cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el Tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se encuentran, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial.

Su fundamento radica en la decisión de uno es base ilógico jurídica de la necesaria para resolver el otro, como medida necesaria de seguridad jurídica en evitación de resoluciones contradictorias ( sentencias del Tribunal Supremo de 26-4-1999 y 21-1-2002 entre otras).

Esto es, que para resolver un litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez constituya el objeto principal de otro, lo que no supone sino el efecto vinculante prejudicial o positivo de la cosa juzgada material que señala el artículo 222-4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El citado artículo 43, tiene como finalidad actuar como un mecanismo de coordinación entre procesos que están en trámite, procurando que pudieran dictarse resoluciones contradictorias alusivas a un sustrato común.

Dicho precepto contempla específicamente los supuestos de prejudicialidad civil, es decir, aquellos casos en que los objetos procesales pertenecen al mismo o distintos Tribunales del orden jurisdiccional civil.

Nos encontramos por lo tanto ante un marco regulador específico que requiere: a) que una determinada cuestión deba ser resuelta en el procedimiento en el que se pide la suspensión; b) que tal cuestión constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto Tribunal civil; c) que sea necesario decidir sobre dicha cuestión a fin de poder, a su vez, decidir sobre la planteada en el procedimiento en el que se suscita la prejudicialidad; d) que no fuera posible la acumulación de autos; e) que la petición se efectúe al menos por una de las partes.

Pues bien, en el presente caso no concurren todos los indicados requisitos exigidos, y en este sentido en efecto y conforme concluye el juzgador no concurre la solicitud de parte, el haberla solicitado.

Así pues, la inexistencia de solicitud de parte al respecto no puede desembocar en la nulidad de la sentencia dictada ni en la suspensión del curso de los autos interesada por primera vez en el escrito de interposición del recurso por el apelante, y por tanto esta prejudicialidad civil no se ha interesado por el demandado hoy apelante en primera instancia, lo que se pone de manifiesto no solo porque no se mencione en la contestación a la demanda, sino también porque para salir de dudas, no hay más que ver el suplico de dicho escrito, donde no se solicita la suspensión por prejudicialidad civil, por lo que no procede ni tan siquiera entrarse a conocer de la misma, a partir de su novedosa invocación en la apelación.

Así se ha pronunciado nuestro Tribunal Supremo en su sentencia de 28 de julio de 2010 , afirmando que regulada hoy la prejudicialidad civil en el artículo 43 de la ley de Enjuiciamiento Civil , y la litispendencia en el artículo 421 de la propia Ley procesal , está claro que no puede mantenerse la estimación de oficio de la prejudicialidad, y en consecuencia en el caso que nos ocupa y dado que ninguna de las partes interesó la suspensión del litigio por prejudicialidad, procede rechazar la misma y por tanto debe desestimarse como lo fue, la excepción non rite adimpleti contractus; e igualmente sucede respecto a las humedades alegadas que existen en la vivienda del demandado, ya que en modo alguno ha resultado acreditado a pesar de existir informes periciales aportados al respecto y por tanto esta Sala coincide plenamente con el juzgador de instancia, sobre que los alegados defectos en el proceso de construcción que sustentaban la excepción de incumplimiento del contrato o cumplimiento defectuoso y la responsabilidad respecto a los mismos, es cuestión que deberá ser determinada en el referido proceso num. 140/2011, que se esta tramitando en el mismo Juzgado de primera instancia num. 1 de Villacarrillo, no pudiéndose resolver ello en el presente procedimiento, sino que será en aquel donde podrá determinarse la existencia o no de dichas humedades y cual de los distintos agentes intervinientes en la construcción es el responsable de dichas humedades y en consecuencia en modo alguno se ha acreditado que de dichas humedades pueda tener responsabilidad la parte actora, debiendo de tenerse en cuenta que conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil correspondía la carga de la prueba de ello al demandado que lo alega.

Tercero.- Igual suerte desestimatoria debe correr la impugnación efectuada respecto a las demasías que han sido estimadas por el juzgador, en cuanto que ha quedado demostrado y por otra parte no negado por el demandado que han sido realmente ejecutadas aunque impugna su valoración y se alegaba que fueron sin su consentimiento y derivadas del cumplimiento defectuoso realizado por la actora, lo cual no probo en modo alguno, entendiendo por tanto esta Sala al igual que el juzgador que es procedente el abono por el demandado de dichas partidas añadidas, pero solo de las acreditadas, debiendo de tenerse en cuenta que se admite el aumento del precio aún en supuestos de precio alzado, cuando se acredita la modificación de la obra proyectada y eso supone aumento de obra, debiendo además abonarse la parte de precio no satisfecha y los gastos que han resultado acreditados, tras analizar el presupuesto e informes periciales aportados, habiéndose analizado exhaustivamente por el juzgador la doctrina sobre el artículo 1593 del Código Civil aplicado, precepto que permite el aumento del precio cuando se haya producido algún cambio que produzca aumento de obra, siempre que hubiere mediado autorización del propietario, no apreciándose error apreciativo de la prueba practicada que lleva a la conclusión de la sentencia sobre la existencia de aumento de obra o demasías no incluida en el presupuesto, estando por tanto el contratista legitimado para su reclamación ya que en efecto de la prueba documental aportada, testifical practicada además de los informes periciales, los cuales vienen casi a coincidir en la valoración de las partidas, se desprende acreditado el efectivo aumento de obra ejecutada, su determinación y la autorización del propietario, respecto de las demasías objeto de reclamación y detallados en la demanda a excepción de la correspondiente a la piscina a la que renunció la parte actora, y dado que en efecto se entienden dichas demasías gozaron del consentimiento del demandado, respecto al cual es suficiente el verbal e incluso el consentimiento tácito, pudiendo llegar a presumirse de haberse realizado las obras en exceso sin oponerse a ellas.

Así pues las referidas demasías de obra, y sin que se aprecie al respecto duplicidad de trabajos, fueron realmente realizadas con el conocimiento del dueño, el demandado, habiéndose valorado las mismas de forma correcta conforme a la base de costes de la Junta de Andalucía, según se desprende del informe pericial, siendo ello además corroborado por la testifical practicada y en este sentido se manifestó por el testigo que depuso, el representante legal de Hormigones Orientales y el candado que el valor del m3 de gunita corresponde a puesto en obra, debiendo añadirle la instalación del guinitado y mano de obra de ejecución de la gunita y también en cuanto al decrecido de tierras y bajos de canalización el propia Arquitecto técnico de la obra manifestó que a petición de la propiedad se rebajo la cota señalada en el proyecto, y por otra parte la base de costos adecuada es la del año 2008 aplicable, por ser la vigente en el momento de ejecución de la obra.

En definitiva y por todo lo expuesto habremos de coincidir con el juez de instancia, en que realmente no se pueden entender acreditadas las deficiencias de ejecución en las que se insiste y no discutiéndose la realidad de las partidas que como mejoras o demasías se reclaman y concluyendo el perito que los precios que se aplican para su valoración se ajustan a los parámetros normales de mercado.

Por todo ello y por los propios fundamentos de la sentencia recurrida que aquí se dan por reproducidos, procede su íntegra confirmación previa desestimación del recurso de apelación interpuesto.

Cuarto.- Conforme al artículo 398.1 de la L. E. Civil se imponen las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que Desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Villacarrillo, con fecha 23 de Julio de 2012 , en autos de Juicio ordinario sobre reclamación de cantidad, seguidos en dicho Juzgado con el nº 497 del año 2011,debemos de confirmarla y la confirmamos íntegramente, con expresa imposición de las costas procesales de esta alzada al apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0007/12.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Villacarrillo, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.