Sentencia Civil Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 34/2013 de 03 de Abril de 2013

Encabezamiento

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S E N T E N C I A Núm. 65

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. JOSE ANTONIO CORDOBA GARCIA

Magistrados

D. RAFAEL MORALES ORTEGA

Dª. Mª FERNANDA GARCÍA PÉREZ

En la ciudad de Jaén, a Tres de Abril de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario, seguidos en primera instancia con el núm. 208/11, por el Juzgado de Primera Instancia de Baeza, rollo de apelación de esta Audiencia núm. 34/2013 , a instancia de D. Isidro representado en la instancia y en la alzada, como parte apelante, por la Procuradora Dª. Maria de los Ángeles Baena Luna y defendido por la Letrada Dª. Cristina García González, contra SERVIMAF BAEZA S.L. , representada en la instancia por el Procurador D. Fernando de la Poza Ruiz y en la alzada, como parte apelada, representada por la Procuradora Dª. Lourdes Romero Martín y defendida por la Letrada Dª. Ascensión de la Poza Ruiz.

ACEPTANDO l

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' Que desestimo la demanda presentada por Isidro , contra la mercantil SERVIMAF SL. Se condena en costas a la parte demandante' .



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso por Isidro , en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia DE bAEZA, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación se presentó escrito de oposición por SERVIMAF BAEZA S.L.; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamientos de las partes; turnadas a esta Sección Segunda se formó el rollo correspondiente y personadas las partes emplazadas y admitida la documental propuesta por la parte apelante por Auto de fecha 25/02/2013, una vez firme el mismo, se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 02/03/2013, el que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dª. Mª FERNANDA GARCÍA PÉREZ.

NO ACEPTANDO los Fundamentos de Derecho de la resolución impugnada

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que desestima la acción de responsabilidad extracontractual ejercitada contra el propietario de la obra colindante en reclamación de indemnización por los daños causados en su vivienda, al considerar que la acción estaba prescrita, por haber transcurrido más de un año desde el burofax remitido a la demandada el 15 de junio de 2009 hasta la presentación de la demanda el 21 de marzo de 2011, interpone recurso de apelación el actor, alegando que la anterior demanda interpuesta el 22 de marzo de 2010 contra D. Porfirio interrumpió el plazo de prescripción pues éste es el administrador único de Servimaf Baeza, S.L., lo que quedó acreditado con la documental aportada en la audiencia previa y que no consta unida en autos a pesar de su admisión, por lo que no ha sido valorada por la juzgadora, lo que le ha causado indefensión, determinante de la nulidad de las actuaciones, y en cuanto al fondo, mantiene la responsabilidad del dueño de la obra por culpa in eligendo o in vigilando, sin que quepa derivar tal responsabilidad a los técnicos y constructora, al estar acreditados los daños y el nexo causal con la testifical y pericial practicada, de donde resulta que no se aplicó una capa de poliuretano en la pared colindante con el actor y como la obra estuvo paralizada dos años y llovió mucho, se produjo un encharcamiento de agua, que se filtró a la vivienda colindante provocando humedades y un rebaje del terreno con el consiguiente hundimiento de la arqueta sifónica.

Contra dicho recurso se formuló oposición por la demandada, alegando la inadmisibilidad de la apelación, al considerar que el plazo del recurso venció el 26 de noviembre de 2012, estando presentado el escrito el 27 de noviembre; la prescripción de la acción, no surtiendo efectos interruptivos la demanda formulada contra el Sr. Porfirio como persona física, la falta de responsabilidad al haber contratado con profesionales la ejecución de la obra, como acreditó con el contrato aportado, y la falta de prueba del nexo causal entre la obra y los daños, no habiendo sido concluyentes los testigos del actor mientras que los presentados por su parte coincidieron en la existencia de un banco de piedra bajo la pared que hacía muy difícil que se produjera un estancamiento de agua y un lavado del terreno bajo el forjado del vecino, lo cual atribuye al mal estado de la arqueta para cuyo desatranque se introdujo agua a presión con un camión cisterna que pudo provocar el arrastre del terreno.



SEGUNDO.- Previamente, se ha opuesto por la demandada la inadmisibilidad del recurso de apelación al haberse interpuesto fuera del plazo de veinte días previsto en el art. 458 LEC , lo cual no puede prosperar pues admitiendo que la sentencia fue recibida el 26 de octubre de 2012 , el plazo vencía efectivamente el 26 de noviembre de 2012 , pero el art. 135 LEC faculta la presentación del escrito hasta las 15,00 horas del día siguiente, por lo que constando sello de presentación de 27 de noviembre de 2012, se admitió correctamente por estar dentro de plazo.

Entrando en el fondo del asunto, la sentencia se ha limitado a estimar la excepción de prescripción, por lo cual esta ha de ser la primera cuestión objeto de estudio.

El art. 1968.2 Cc fija un plazo de prescripción de un año a contar desde que lo supo el agraviado.

En cuanto al cómputo del día inicial puede hacerse referencia a la sentencia del T.S. de fecha 5 de junio de 2003 , que recoge la anterior de 10 de marzo de 1989 con el siguiente tenor literal 'es jurisprudencia de esta Sala especialmente reiterada en los últimos años, la que insiste en un tratamiento restrictivo del instituto de la prescripción, en cuanto que ésta, no fundada en justicia intrínseca, se configura como limitación del ejercicio tardío de los derechos en beneficio de la seguridad jurídica. La aplicación no rigorista de la prescripción alcanza su más genuina expresión precisamente en el extremo relativo al término inicial a partir del cual ha de iniciarse el cómputo del plazo correspondiente, de forma que la indeterminación de ese día inicial o las dudas que sobre el particular puedan surgir no deben en principio resolverse en contra de la parte a cuyo favor juega el derecho reclamado, sino - como atinadamente señala la sentencia recurrida- en perjuicio de aquella otra que pretende su extinción precisamente con base en la supuesta extemporaneidad de la pretensión adversa, sobre la que efectivamente pesa la carga probatoria de los hechos impeditivos o extintivos del derecho en litigio ...'.

Es el cómputo del dies a quo lo que puede plantear dificultad al referirse dicho precepto a un criterio subjetivo 'desde que lo supo el agraviado'. Como recoge la reciente sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2009 , 'la vaguedad con que se enuncia tal regla, unida a la inseguridad consustancial a todo dato de componente psíquico, y la frecuente complejidad de las situaciones de hecho que constituyen fuentes de responsabilidad extracontractual, provocan problemas múltiples, no siempre sencillos de resolver, llegada la hora de su materialización en cada conflicto concreto. La dificultad mayor que plantea la regla reside en perfilar con exactitud el contenido de lo que debe saber el perjudicado para que el plazo de prescripción comience su andadura.

En líneas generales, puede afirmarse que los criterios de la jurisprudencia para resolver estos supuestos han ido evolucionando desde posiciones más rigurosas a otras que procuran favorecer en lo posible la pervivencia de la acción. Así, S. S. de 24 junio y 20 octubre 1993 indican... 'que el saber debe alcanzar al conocimiento de los efectos producidos por el hecho cuando éste tiene un tracto entre la producción y el resultado'.' Ese conocimiento, solo puede conseguirse merced a informes o dictámenes técnicos, en cuyo caso son la emisión o la entrega de los mismos las actas que determinan el comienzo del plazo de prescripción.' Asimismo, como resalta la STS de 15-3-10 , constituye doctrina jurisprudencial uniforme la de que, en los supuestos de daños continuados y con base en el artículo 1969 Cc , la determinación de la fecha inicial del cómputo de la prescripción se confía a la sana crítica del Juzgador de instancia (por todas, STS de 5-6-03 ).

En el caso de autos, los daños que se reclaman son humedades en el pasillo del recibidor y el arrastre del terreno de debajo del forjado del mismo, ello en base al informe pericial del Sr. Carlos Miguel , que visitó la vivienda del actor el dia 24 de marzo de 2009 y emitió informe el 30 de marzo de 2009, y dado que no consta informe posterior ha de considerarse que el resultado definitivo dañoso queda fijado en dicho informe, sin que queden acreditados daños continuados.

No obstante lo anterior, y aun aceptando aquella fecha como día inicial habría que tener en cuenta el carácter interruptivo de la prescripción de las reclamaciones extrajudiciales realizadas por el actora y su Letrado a la demandada, en aplicación del art. 1973 del Código civil y la doctrina jurisprudencial que la interpreta.

Partiendo de la doctrina general que considera los actos de interrupción actos conservativos y de defensa del derecho del titular ( STS 23 de enero 2007 ), y que no pueden interpretarse en sentido extensivo, por la inseguridad e incertidumbre que llevaría consigo la exigencia y virtualidad del derecho mismo ( SSTS 31 de diciembre de 1917 ; 9 y 12 de mayo 2006 ), la STS de 27 mayo 2009 recuerda que el ejercicio de la acción o la reclamación judicial o extrajudicial debe proceder del titular del derecho, y han de efectuarse frente al deudor o al titular del derecho ( SS 5 junio 1969 / 30 mayo 1988 ), y que como declaración de voluntad, es un acto recepticio en cuanto ha de orientarse o dirigirse al conocimiento de la voluntad de su autor por el destinatario ( STS 13 octubre y 24 de diciembre de 1994 ).

En concreto y respecto a la reclamación extrajudicial la STS de 24 de marzo de 1993 , recogida por la SAP León de 16-6-2009 , afirma que 'lo que produce su interrupción 'es la reclamación extrajudicial, y no el conocimiento de la contestación del obligado al acreedor'. Pero no se debe de confundir el cómputo del plazo y, concretamente, el día que se ha de tomar en consideración para llevarlo a cabo, con la eficacia interruptiva del requerimiento extrajudicial, que sólo tiene lugar cuando la voluntad del acreedor se manifiesta o exterioriza a través de un medio idóneo para transmitir al destinatario el conocimiento de la reclamación, y que su traslado al deudor tuvo lugar de manera eficaz e idónea para producir el resultado esperado (el conocimiento por el deudor de la reclamación). Como dice la sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 14 de mayo de 2008 , 'la doctrina del Tribunal Supremo establece que hay que considerar recibida dicha declaración, aún en el supuesto de la falta de recepción del documento que así lo contenga, cuando no estaba en la potestad del que la emite, y sí del destinatario, el conseguir tal conocimiento y no llegó a su conocimiento por causa totalmente imputable a él ( sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1.976 y 29 de septiembre de 1.981 )'.

Pues bien, en el presente caso, mediante burofax de 15 de junio de 2009 se hizo un requerimiento extrajudicial a la demandada, cuyo efecto interruptivo no se discute, tras el cual comenzó de nuevo a correr el plazo de un año.

Lo que se denuncia en el recurso es que se ha obviado en la sentencia valorar la documental aportada por el actor en la audiencia previa y que admitida por el juzgador no consta unida a la causa, ignorándose el motivo, en todo caso, tal error, no imputable a la parte, impidió a la juez sentenciadora (distinta del Juez que celebró la audiencia previa) valorarla, incurriendo así en error de valoración probatoria, que ha sido subsanado en segunda instancia admitiendo tales documentos.

La documental consistía en anterior demanda que el actor presentó contra D. Porfirio el 22 de marzo de 2010, escrito de contestación de 17 de mayo de 2010, en el que alegaba la excepción de falta de legitimación pasiva por ser la propietaria del solar Servimaf, S.L., y auto de desistimiento de 29 de septiembre de 2010.

La demanda actual interpuesta contra Servimaf se presentó el 21 de marzo de 2011, no pudiendo considerarse prescrita la acción por cuanto la anterior demanda sí tiene efecto interruptivo y ello porque al ser el Sr. Porfirio el administrador único de la sociedad, tuvo conocimiento de la reclamación por tales hechos cuando se le dirigió la demanda anterior, pues aun siendo demandado como persona física y no como representante de la sociedad, lo importante es que se trata de la misma persona a efectos recepción y conocimiento de la reclamación.

En consecuencia, la acción no está prescrita, por lo que procede entrar a conocer en el fondo del asunto, es decir, si los daños de la vivienda del actor tienen su origen en la obra colindante y si de ellos debe responder la sociedad propietaria.

Hay que recordar que el art. 1902 CC , requiere para su aplicación de una acción u omisión negligente, antijurídica, descuidada e infractora de norma de cuidado, así como la existencia de un daño o perjuicio y la relación causal entre conducta y resultado dañoso.

La doctrina jurisprudencial interpretativa del artículo 1902 CC ha ido evolucionando, aunque sin eliminar el elemento culpabilístico, hacia soluciones cuasiobjetivas moderando el criterio subjetivista de la culpa, bien exigiendo una diligencia especifica mas allá que la administrativamente regulada, bien presumiendo culposa toda acción u omisión generadora de un daño indemnizable, lo que comporta una inversión de la carga de la prueba en el sentido de que tendrá que ser el autor del daño quien demuestre haber procedido con la diligencia debida a tenor de las circunstancias de lugar y tiempo, demostración que no se logrará con el mero cumplimiento de las disposiciones reglamentarias cuando las garantías para prever y evitar los daños previsibles y evitables no han ofrecido resultado positivo ( STS 24-1-86 , 31-1-86 , 14-11-94 ..), pues con ello se está evidenciando la insuficiencia del cuidado aplicado, de ahí que sea doctrina reiterada y constante la que declara que quien crea un riesgo debe responder de sus consecuencias ( STS 4-6-91 , 23-9-91 , 20-1-92 , 11-2-92 , 20-5-93 , 22-11-93 ..) o lo que es lo mismo quien es propietario de un elemento constructivo que es susceptible de originar riesgos para terceros debe responder de las consecuencias lesivas o dañosas que del mismo puedan derivarse; es decir, una interpretación jurisprudencial consolidada establece una responsabilidad objetiva o 'por riesgo' del propietario de una finca por los daños causados a terceros por las filtraciones y emanaciones provenientes de ésta, así pues, no es preciso entrar a examinar si concurre o no culpa (negligencia o falta de la diligencia exigible a un buen padre de familia) del demandado en la producción de los daños, bastando con que resulte de las actuaciones, la existencia de un daño y su valor y la relación de causalidad entre tales daños y los elementos propiedad del demandado, correspondiendo la carga de la prueba de tales hechos, conforme a lo dispuesto en el art. 217 LEC , a la parte actora y en contrapartida corresponderá al demandado acreditar, en tanto que hecho impeditivo de su responsabilidad, que el siniestro ocurrió bien a pesar de haber observado la oportuna diligencia bien por concurrir un imprevisible acaecimiento de fuerza mayor.

A esta norma genérica se añade en este caso la exigencia de responsabilidad que surge del art. 1910 CC , muestra de la denominada responsabilidad objetiva o por riesgo, responsabilizando al 'cabeza de familia' de una casa de los daños causados por las 'cosas que se arrojaren o cayeren de la misma', habiendo entendido la doctrina jurisprudencial que esta expresión, al no tener el carácter de 'numerus clausus' ha de incluir tanto las cosas sólidas como las liquidas que, de una forma u otra, caigan de la vivienda o edificio y causen daños personales o materiales a otros convecinos, copropietarios, etc. De manera que dicho precepto es aplicable a las filtraciones de agua provenientes de la vivienda colindante, alcanzando tal responsabilidad al dueño u ocupante por cualquier título de la finca, de modo que al demandante le basta con probar el hecho mismo de las filtraciones, el daño que éstas ocasionen y la relación causal entre ambos, sin que sea preciso acreditar la existencia de culpa imputable al demandado por el principio de responsabilidad objetiva, sustentada en el objetivo deber de cuidado.

En el caso concreto, el actor ha acreditado con informe pericial, emitido por Don. Carlos Miguel , y la testifical del albañil Sr. Darío y de un vecino S. Cruz, que las humedades y el rebaje del terreno con rotura de la arqueta sifónica bajo el recibidor de su vivienda se produjeron por filtraciones del agua de lluvia desde el solar colindante, al no haberse aplicado tras la demolición una capa de poliuretano en la pared colindante y haber estado paralizada la obra unos dos años, por lo que las fuertes lluvias caídas en dicho período provocaron que se estancara el agua en el solar, filtrándose a la vivienda del actor, produciendo humedades en el recibidor y bajo éste un lavado y arrastre del terreno con hundimiento de la arqueta sifónica.

La demandada alega que tal prueba no fue concluyente, al contrario de las testificales por él propuestas, el constructor Sr. Isaac y el Arquitecto y Aparejador, Sres. Obdulio , que admitiendo no haber aplicado tal capa de poliuretano por ser una pared casi nueva y no estimarlo conveniente, manifestaron que la paralización se debió a la necesidad de realizar un estudio arqueológico previo a la concesión de la licencia y la imposibilidad de tales filtraciones al existir bancos de piedra bajo la pared colindante.

Sin embargo, visionada la grabación del juicio, las conclusiones del perito Sr. Carlos Miguel fueron firmes y claras respecto a la causa de los daños (a partir del min. 40) , coincidiendo su criterio técnico con el práctico del albañil Don. Darío ( a partir del min. 12:40), a quien el actor acudió en primer lugar para intentar solucionar el atranque detectado en las tuberías, manifestando como tras introducir agua a presión y no solucionarse realizó una cata en el suelo observando que estaba hueco, al haberse hundido el terreno y la arqueta rompiendo la tuberías, descartando ambos que el agua de la cisterna hubiera producido la rotura, pues ni la cantidad (unos 5 metros cúbicos) ni el tiempo podían producir ese lavado del terreno, lo cual es consecuencia del tiempo transcurrido durante el cual el agua había estado 'comiendo ahí', en expresión Don. Darío , o como explicó el perito Sr. Carlos Miguel 'al anegarse el suelo entra agua por debajo del terreno y se va asentando', habiendo observado él en su visita la ausencia de poliuretano y la existencia de pozas de agua de lluvia en el solar.

La demandada propietaria no ha acreditado por su parte el empleo de la diligencia exigible al promotor de una obra, de adoptar todas las medidas de seguridad necesarias para evitar daños a los colindantes, la cual no puede considerarse cumplida con los alegatos relativos a que la obra estuvo paralizada por la necesidad de realizar un estudio arqueológico, lo cual es un dato que no se alega en la contestación a la demanda sino que se introduce por los técnicos y el constructor traídos como testigos al juicio, pero sin apoyo documental alguno, por lo que no puede considerarse un supuesto de fuerza mayor, y, en todo caso, de ser cierta tal exigencia y la necesaria paralización de la obra, ello no impedía, todo lo contrario, obligaba a extremar las medidas de protección de las paredes colindantes que habían quedado expuestas tras la demolición, una de las cuales es la aplicación de una capa de poliuretano para evitar filtraciones por agua de lluvia, que se ha admitido no se hizo, sin que pueda aceptarse la imposibilidad de que tales filtraciones tuvieran lugar al haber bancos de piedra, argumento también introducido ex novo, pues como el propio perito contestó la piedra es porosa, no impermeable.

Finalmente, aun cuando ha intentado derivar la responsabilidad a los técnicos y constructora intervinientes, afirmando que él contrató la ejecución de la obra con una constructora y la dirección técnica con un Arquitecto y Arquitecto técnico, los que en juicio sostuvieron la tesis de no necesidad de aplicar poliuretano y falta de relación de esta omisión con los daños por la existencia de bancos de piedra, lo cierto es que el contrato que aporta es de ejecución de obra, de fecha abril de 2008, de cuyo contenido no resulta que hubiesen efectuado la demolición, pues ni siquiera se ha aportado el proyecto y si las obras llevaban paralizadas unos dos años a la fecha del informe (marzo de 2009) la demolición se debió llevar cabo antes del contrato antedicho; además, el criterio de los técnicos ha quedado desvirtuado por el informe pericial del actor, considerando éste más imparcial que el de aquellos, posibles responsables en tanto intervinientes en la obra; y finalmente, la posible responsabilidad del constructor o técnicos no exime de responsabilidad al promotor si éste no ha agotado la diligencia exigible al contratar a personas responsables de ejecutar medidas de protección de la obra con respecto a terceros (culpa in eligendo o in vigilando), siendo la responsabilidad solidaria entre todos los intervinientes si no puede determinarse la responsabilidad individualizada de cada uno de ellos, por lo que en este caso, la propietaria promotora al no haber acreditado la diligencia exigible por su parte debe responder frente al actor, sin perjuicio de la posterior reclamación que ésta efectúe contra los técnicos y costructor en función de los pactos internos entre ellos.

Por lo expuesto, estando valorados los daños por el perito en 11.421,75 euros, y no habiendo sido contradicho con otra pericial, ha de estimarse la demanda por tal importe, que devengará los intereses legales desde la interposición de la demanda.

Se estima así el recurso, revocándose la sentencia en el sentido de estimar la demanda interpuesta con imposición de las costas a la demandada ( art. 394 LEC ).



TERCERO.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del art. 398 de la L.E.Civil , no ha lugar a hacer expresa imposición de las costas causadas con el presente recurso; acordándose la devolución del depósito constituido conforme previene la Disposición Adicional 15ª de la LO 1/2009, de 3 de Noviembre .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Único de Baeza con fecha 23 de octubre de 2012 en autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 208 del año 2011, debemos de revocarla en el sentido de estimar la demanda interpuesta por D. Isidro contra Servimaf Baeza, S.L., condenando a ésta al pago de 11.421,75 euros, que devengará el interés legal desde la interposición de la demanda, y al pago de las costas de la primera instancia, sin hacer imposición a ninguna de las partes de las causadas con el recurso, y acordándose la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que contra la misma puede caber Recurso de Casación y en su caso por Infracción Procesal siempre que se cumplan los requisitos establecidos en los artículos 477 y ss., 469 y ss. en relación con la Disposición Final 16 de la L.E.C . y demás preceptos concordantes, que deberá interponerse mediante escrito que se presentará ante este Tribunal dentro de los veinte días siguientes a su notificación, previa constitución de depósito en cuantía de 50 euros, debiendo ingresarlo en la cuenta de esta Sección Nº 2074, todo ello de conformidad con lo establecido en el apartado 5ª de la Disposición Adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre y adjuntándose el modelo de autoliquidación de tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de audiencia ordinaria; doy fe.