Sentencia Civil 901/2023 Audiencia Provincial Civil de Las Palmas nº 4, Rec. 1160/2022 de 13 de julio del 2023

PRIMERO.- Resumen de antecedentes. Objeto del recurso.

1. Solicitaba el actor como acción principal la nulidad de varias las cláusulas contenidas en el préstamo hipotecario suscrito por la partes préstamos el 3 de agosto de 2007. Las que se refiere al préstamo en una moneda distinta al euro. (multidivisa). Añade la petición de nulidad de la comisión de apertura, gastos y cesión del préstamo.

Acumula la acción de restitución de las cantidades indebidamente cobradas.

2. La sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia, en cuanto a la acción multidivisa y en lo que aquí interesa falla:

i) declara la nulidad de las cláusulas contractuales referidas a la opción multidivisa contenidas en las escritura pública otorgadas el 3 de agosto de 2007

ii) condena a la demandada al recalculando el capital en euros descontando las amortizaciones e intereses pagados liquidado conforme en euros

iii) declara la nulidad de la comisión de apertura, de los gastos y cesión del préstamo.

iv) condena a la restitución de prestaciones.

v) impone las costas.

3. Recurre en apelación el Banco el contenido de la sentencia referida a la opción multidivisa y otras cláusulas por varios motivos

i) errónea valoración de las circunstancias que determinarían la superación del control de transparencia, en atención a las circunstancias particulares del caso.

ii) negociación de la opción multidivisa, por tanto no son condiciones generales de la contratación.

iii) las cláusulas son claras y transparentes.

iv) prescripción de la acción de restitución.

v) validez de la cláusula de comisión de apertura.

vi) validez de la cláusula de cesión de créditos.

vii) retraso desleal en el ejercicio de la acción.

4. El demandante se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia, que no ha impugnado.

5. El recurso va a ser desestimado.

La Sala desestima el recurso en lo relativo a la cláusula multidivisa, teniendo en cuenta la Jurisprudencia más reciente, establecida en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Segunda), de 20 de septiembre de 2017, en el asunto C-186/16 (Andriciuc). Y su aplicación realizada por la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 14 de marzo de 2019, Sentencia: 158/2019 Recurso: 2233/2016, reiterada en la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 20 de abril de 2021, Sentencia: 217/2021 Recurso: 2970/2018.

Se analiza el material probatorio de la primera instancia. Añadimos a los razonamientos de la Sentencia los necesarios para contestar, de forma conjunta cuando es posible, las alegaciones del recurrente.

SEGUNDO.- Falta de transparencia. Consiguiente abusividad de la multidivisa.

1. La Sala 1ª, de manera reiterada, como recopila la sentencia nº 395/2022 de 11 de mayo considera que acreditada la falta de transparencia, la abusividad de la cláusula es palmaria por el desequilibrio de prestaciones en contra de las exigencias de la buena fe contractual.

Exactamente fundamenta el Tribunal Supremo:

"6.- En las sentencias 608/2017, de 15 de noviembre, 599/2018, de 31 de octubre, 493/2020, de 28 de septiembre, 391/2021 y 392/2021, ambas de 8 de junio, y 29/2022, de 18 de enero, declaramos que la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no puede comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos en euros, y se compromete en un contrato de préstamo que puede tener para él consecuencias ruinosas. Esta falta de transparencia también agrava su situación jurídica, puesto que ignora el riesgo de infragarantía para el caso de depreciación del euro frente a la divisa en que se denominó el préstamo."

2. Por tanto, debe centrarse el recurso en las razones dadas por la sentencia de 1ª instancia para entender que las cláusulas multidivisa no superan el control de transparencia, pues no superado este control, la cláusula es abusiva.

La sentencia de 1ª instancia concretamente entiende que no hay una información precontractual previa, sin oferta vinculante aportada, y que no ha sido acreditado por el Banco que efectivamente dio esa información. Así señala:

"En definitiva, la prueba practicada no es suficiente para considerar acreditado que se facilitó la información sobre la carga económica de la hipoteca multidivisa, con el alcance y requisitos que establece el Tribunal Supremo, puesto que debe abarcar el riesgo de fluctuación de la divisa . tanto el pago de las cuotas de amortización como el pago del capital pendiente de amortizar . la trascendencia que para el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado del préstamo por parte del banco tiene la devaluación, por encima de ciertos límites, del euro frente a la divisa extranjera."

3. El recurso, en cuanto a la transparencia de la cláusula se articula: el perfil del contratante, y la adecuada información dada por el Banco, con simulaciones. También entiende que hay una negociación de las cláusulas multidivisa y por tanto no son condiciones generales de la contratación.

A) Perfil del contratante.

4. De la sentencia del Tribunal Supremo nº 395/2022 de 11 de mayo debe distinguirse dos supuestos respecto al perfil del contratante:

* que el predisponente desempeñe puestos que están relacionados con productos financieros y las divisas.

* que el predisponente tenga un nivel de formación de titulado superior, pero sin tener una relación con productos financieros relacionados con las divisas.

En el primer caso, el filtro de transparencia será más laxo; en el segundo, la titulación debe servir para comprender la información que el prestamista le proporciona, pero no exonera al prestamista de proveer de manera adecuada y pormenorizada esta información, para que el prestatario pueda conocer realmente tanto la carga económica como jurídica de la cláusula.

Concretamente la Sala 1ª dispone:

"8.- Asimismo, que la demandante sea licenciada en derecho o que desempeñe puestos de trabajo que nada tienen que ver con este tipo de productos financieros y con los riesgos que entrañan, no excluye el carácter abusivo de este tipo de cláusulas cuando no son transparentes. En todo caso, esa cualificación profesional le podría haber servido para comprender la información si se le hubiera suministrado, pero no para suplir la ausencia de información sobre riesgos tan peculiares como los de este tipo de préstamo."

5. En este caso, del contenido de la demanda y del recurso estaríamos ante el segundo supuesto, es decir, una titulación superior, en económicas y contabilidad, pero sin que se haya probado la prestación de un servicio profesional relacionado con las divisas y su comportamiento.

6. Por tanto, el presente perfil va asociado a un deber de información similar a la que debe darse a cualquier consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puesto que su formación y trabajo desempeñado son ajenos al mercado financiero de divisas; y por ende, es irrelevante el motivo a efectos de ser estimado el recurso.

B) Adecuada información dada por el Banco.

7. Esgrime el recurrente que se entregó información precontractual por escrito, y que fue la propia parte demandante quien acudió a la entidad para solicitar el préstamo. Que fueron solventadas todas las deudas.

8. De la prueba obrante en autos no se desprende en absoluto que hubiera información precontractual necesaria, no se aporta ni una sola simulación. El resto de documentos aportados son posteriores a la fecha de la firma o documentos estereotipados. Nada aportan las declaraciones testificales, dando por buena la interpretación del juez a quo a la prueba con arreglo a las reglas de la sana crítica.

9. Sobre ambos supuestos se ha pronunciado la sentencia nº 395/2022 de 11 de mayo. Esta sentencia entendió que ni los documentos posteriores ni los estereotipados son prueba suficiente para acreditar que el consumidor recibió la información necesaria para conocer la carga económica y jurídica de las cláusulas multidivisa.

Sobre los documentos posteriores concretamente declaró:

"10.- Por último, la información que el banco pudiera haber suministrado a la demandante en los extractos periódicos que le remitió con posterioridad a la suscripción del contrato de préstamo hipotecario resulta irrelevante porque, como hemos declarado reiteradamente, lo relevante para enjuiciar la transparencia de una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor es la información facilitada con antelación suficiente a la celebración del contrato, no la suministrada con posterioridad a que el contrato fuera celebrado."

Y sobre los documentos estereotipados señaló:

"En la sentencia 47/2021, de 2 de febrero, con cita de numerosas sentencias anteriores, hemos considerado ineficaces las menciones predispuestas que consisten en declaraciones, no de voluntad, sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos. La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación, entre los que destaca el de la contratación con consumidores, resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente, o eximiera al predisponente de facilitarle la información a que está obligado."

10. Y esta misma sentencia, nº 395/2022, no exonera del deber de información a la entidad prestamista por ser el cliente quien acudió a la entidad a solicitar el producto. Concretamente expuso:

"Que la prestataria tuviera la iniciativa de interesarse por este tipo de préstamo porque la cuota era inferior a los préstamos referenciados al Euribor, y en concreto al que tenía ya suscrito para la financiación de su vivienda, no excluye el carácter abusivo de las cláusulas cuando no superan el control de transparencia. Parece lógico que la opción de la prestataria por un préstamo de este tipo, en el que concurren elementos no habituales como son la divisa y la referencia al Libor, esté motivada porque en aquel momento, para un mismo capital, las cuotas del préstamo resultaban inferiores a las de los préstamos referenciados al Euribor. Pero eso no excluye que la falta de información adecuada sobre los graves riesgos inherentes a estos préstamos sea determinante del carácter abusivo de las cláusulas en cuestión, ni permite presuponer que incluso aunque hubiera sido informada de los riesgos, la prestataria habría contratado el préstamo. Así lo hemos declarado en la sentencia 29/2022, de 18 de enero."

11. También se hace hincapié en las simulaciones, pero en modo alguno figuran acompañadas a la demanda.

12. Por todo lo expuesto, este motivo de recurso tampoco puede prosperar.

C) Negociación de la cláusula multidivisa.

13. En cuanto a la negociación, de la sentencia nº 649/2017, de 29 de noviembrese pueden extraer varias conclusiones:

i) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar.

ii) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

iii) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

iv) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.

14. En este caso, no se aporta prueba de la negociación, puesto que el cliente optara por una divisa concreta (los yenes) no implica que existiera una negociación en los términos jurisprudenciales expuestos.

15. En definitiva no hay prueba sobre la negociación esgrimida en el recurso.

TERCERO.- Comisión de apertura.

1. Tal y como ha reconocido el Tribunal Supremo y el TJUE la comisión de apertura no es un elemento esencial del contrato. ( STJUE, Sala Primera, de 3 de septiembre de 2020, en los asuntos acumulados C 84/19, C222/19 y C252/19, Profi Credit Polska SA (apartado 68); Sala Cuarta, de 16 de julio de 2020, en los asuntos C224/19; y Sentencia Tribunal Supremo nº 816/2023 de 29 de mayo.)

2. A su vez, la sentencia nº 816/2023 ha indicado que no cabe una solución unívoca, y que debe analizarse el caso concreto.

3. Esta sección, como ya hemos señalado en diversos recursos tras la sentencia nº 816/2023 de 29 de mayo del Tribunal Supremo, entiende que la comisión de apertura supera el control de transparencia; pero en este caso, atendiendo a las pautas dadas por el Tribunal Supremo y el TJUE la cláusula es abusiva.

Concretamente en el rollo 972/2022, con sentencia de 13 de junio de 2023 señalamos:

"7. No siendo parte del precio y, pese a su claridad, "...una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente...", Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020, en los asuntos C-224/19 y C-259/19.

En el mismo sentido, "El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia", Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta), de 16 de marzo de 2023, en el asunto C-565/21.

8. Examinamos la cláusula teniendo en cuenta las siguientes indicaciones: "51. En cuanto a la existencia de un posible desequilibrio importante, su examen no puede limitarse a una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que se base en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro. En efecto, un desequilibrio importante solamente puede resultar de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, de un obstáculo al ejercicio de estos derechos o de una imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales ...", Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta), de 16 de marzo de 2023, en el asunto C-565/21.

9. Puesto que se trata de una comisión, recordamos que "26 El órgano jurisdiccional remitente señala asimismo que la jurisprudencia de los distintos Estados miembros también difiere en cuanto a la naturaleza de los gastos de gestión. Así, afirma que el Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal, Alemania) considera que puede declararse abusiva una cláusula relativa a los gastos de gestión, ya que la contrapartida de la prestación principal está constituida por los intereses, y no por estos gastos. Una cláusula de este tipo se considera abusiva por cuanto la entidad de crédito, mediante estos gastos de gestión, hace recaer exclusivamente en el consumidor, en particular, la carga de los gastos de funcionamiento generados en beneficio exclusivo de dicha entidad. En cambio, señala que el Oberster Gerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal, Austria) considera que una cláusula contractual que estipula gastos de gestión forma parte de la prestación principal, lo que impide examinar si es abusiva" [...] 55 En cuanto a si las cláusulas controvertidas en el litigio principal, contrariamente a las exigencias de la buena fe, causan un desequilibrio importante en detrimento del consumidor, debe considerarse, como se desprende de la resolución de remisión, que la percepción de gastos de gestión y de una comisión de desembolso está prevista en el Derecho interno. A menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de la gestión o del desembolso del préstamo, o que los importes que debe abonar el consumidor en concepto de gastos de gestión y de comisión de desembolso sean desproporcionados en relación con el importe del préstamo, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el órgano jurisdiccional remitente, que dichas cláusulas afecten negativamente a la situación jurídica del consumidor, tal como la regula el Derecho nacional...", Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Tercera), de 3 de octubre de 2019, en el asunto C-621/17, "Gyula Kiss".

10. Entiende la Sala que la comisión de apertura no responde a verdaderos servicios o prestaciones adicionales del contrato de préstamo. Los que se mencionan en la cuestión prejudicial son "el estudio, diseño y tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito (estudio de la viabilidad del préstamo, de la solvencia del deudor, del estado de cargas del bien sobre el que va a recaer la hipoteca, etc.)". Ninguno de ellos es una prestación adicional que reciba el Cliente, sino inherentes a todo contrato bancario de préstamo, de forma que mediante la misma el profesional traslada la carga de los gastos de funcionamiento generados en beneficio exclusivo de dicha entidad.

Es un hecho innegable que la comisión de apertura no se cobró a todos los Clientes y en todos los contratos. Y que su importe no responde al número o la complejidad de las gestiones y estudios realizados en cada supuesto (que variará de un cliente a otro), sino que se configura como un porcentaje en función de la cuantía total del préstamo, generalmente con un mínimo. Lo que sin duda revela que es un simple traslado al consumidor de los gastos generales de funcionamiento del profesional, que se entiende ya están calculados por la entidad para configurar el precio en forma de interés.

11. En definitiva, aunque la cláusula sea clara y transparente, y su importe no sea desproporcionado, debe reputarse abusiva ya que "43. Ciertamente, de la jurisprudencia mencionada en el apartado 37 de la presente sentencia no se desprende que el prestamista esté obligado a precisar en el contrato de que se trate la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales. No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen...", Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Tercera), de 3 de octubre de 2019, en el asunto C-621/17, "Gyula Kiss".

12. Se produce el solapamiento del precio del contrato (interés) con un importe adicional en forma de comisión por gastos y servicios que no son tales. No consta en autos que ese fuera el resultado de una negociación individual aceptada por el Cliente. Razones que conducen a la desestimación de la alegación [1]"

4. La cláusula señala:

"Comisiones.

1. Comisión de apertura: Este préstamo que es de carácter mercantil, devengó una comisión de apertura de MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y TRES EUROS CON VEINTE CÉNTIMOS DE EURO (1393,20) la cual se liquidará y adeudará de una sola vez. Esta comisión de apertura se adeudaba en la cuenta de la parte prestataria a la formalización de la presente escritura."

5. Por tanto, en este caso, ante la prueba aportada no puede afirmarse que no exista un solapamiento, ni que se haya justificado que los servicios prestados se corresponden a actuaciones al margen del precio pagado por el prestatario, sin que además sirva una prueba de que con carácter general y no particular se desglosan y analizan las distintas operaciones que van asociadas a la concesión del préstamo, cuando la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta), de 16 de marzo de 2023, en el asunto C-565/21 refiere una tramitación "singularizada". Además es desproporcionada al ser del 2%

6. Por todo ello el motivo debe ser desestimado.

CUARTO.- Prescripción.

1. Declarada la nulidad de las cláusulas procede la restitución de lo pagado. Aquí, el recurrente entiende que la acción está prescrita.

2.La sentencia de 1ª instancia lleva el inicio del cómputo del plazo al momento de la declaración de nulidad.

El recurrente, sostiene que a la vista de la doctrina de la Sala 1ª y del TJUE (sentencias de 9 y 16 de julio de 2020) el día debe llevarse al momento de los pagos. Mantiene que la seguridad jurídica y los principios de efectividad y equivalencia son incompatibles con permitir un plazo prescriptivo para la restitución excesivamente amplio, como sucede en este caso.

3. En síntesis, como señalamos, entre otras muchas, en la sentencia de esta misma sección, rollo nº 510/2021 de 29 de abril de 2021, las razones para entender que es acertada la sentencia de 1ª instancia llevando el inicio del plazo prescriptivo al momento de la declaración de nulidad son:

i) se ejerce con carácter principal una acción de nulidad de pleno derecho por ser abusiva la cláusula de gastos, sin que sea aplicable el plazo de caducidad de las acciones de nulidad relativa.

ii) que en el Real Decreto Legislativo 1/2007, la acción de restitución de las cantidades, que trae causa de la declaración de nulidad de una cláusula abusiva debe considerarse accesoria a la nulidad tal y como refleja el art. 53.

Concretamente este precepto señala:

"... A cualquier acción de cesación podrá acumularse siempre que se solicite la de nulidad y anulabilidad, la de incumplimiento de obligaciones, la de resolución o rescisión contractual y la de restitución de cantidades que se hubiesen cobrado en virtud de la realización de las conductas o estipulaciones o condiciones generales declaradas abusivas o no transparentes, así como la de indemnización de daños y perjuicios que hubiere causado la aplicación de tales cláusulas o prácticas. De dicha acción acumulada accesoria conocerá el mismo juzgado encargado de la acción principal, la de cesación por la vía prevista en la ley procesal."

iii) que como señala la sentencia de la Sala 1ª, nº 662/2019, "la solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declarara la nulidad de dicha cláusula ha de entenderse como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que condena a la restitución de lo indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula nula."

iv) que esta interpretación esta justificada por el principio de equivalencia y es conforme con la Jurisprudencia Europea, sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, "CY y Caixabank, S. A. Exactamente esta sentencia señalaba:

"El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución

Porque "el principio de equivalencia debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación de la legislación nacional que considera que el plazo de prescripción de una acción judicial de restitución de las cantidades pagadas indebidamente a consecuencia de una cláusula abusiva empieza a correr a partir de la fecha de cumplimiento íntegro del contrato, mientras que, tratándose de una acción similar de Derecho interno, ese mismo plazo empieza a correr a partir de la fecha de la declaración judicial de la causa de la acción"

4. Todas estas razones, conducen a confirmar la sentencia de 1ª instancia puesto que como ya hemos expresado, la acción de restitución no está sometida a un plazo de prescripción individual distinto de la acción de nulidad, salvo cuando se haya ejercido previamente la acción principal de nulidad.

Y en este caso, se acumula la acción de nulidad y la de restitución.

QUINTO.- Cesión del crédito y renuncia a la notificación

1. Sostiene el recurrente que la cláusula de cesión es válida pues se verifica con arreglo al Reglamento Hipotecario.

2. La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 792/2009 del 16 de diciembre señalaba:

"...la renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido, y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCU que considera abusiva "la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos". La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255 CC se justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente. La misma doctrina es aplicable a la cesión del crédito hipotecario. El art. 149 LH admite que puede cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme al art. 151 LH si se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esta falta. Es cierto que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas "Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley" (Art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso)."

3. Es cierto que la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Quinta) de 7 de agosto de 2018, en los asuntos acumulados C-96/16 y C-94/17, Banco Santander,S.A., entendió que la Directiva 93/13 no es aplicable a las prácticas comerciales de venta de créditos entre Bancos, pero sin embargo, como declaramos en nuestra sentencia n 151/2022 de 3 de marzo, esta afirmación no exime al Tribunal de comprobar si la cláusula contractual establecida en el contrato con el consumidor es abusiva por imponerle de forma no negociada la renuncia a un derecho de notificación que la ley establece en su favor. Cláusula que no restringe la facultad de los bancos de transmitir sus créditos, ni afecta al derecho de retracto de créditos litigiosos.

4. Al acudir a las normas que regulan la cesión, es cierto que tras la reforma de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre el artículo 149 de la Ley HIpotecaria no menciona que "se dé conocimiento al deudor" de la escritura de cesiónŽ, sin embargo el artículo 151 sí que sigue contemplando "dar conocimiento al deudor de la cesión del crédito hipotecario". A su vez, el Decreto de 14 de febrero de 1947 por el que se aprueba el Reglamento Hipotecario establece en el art. 242 que del contrato de cesión de crédito hipotecario se dará conocimiento al deudor por los medios establecidos en el artículo 222, a menos que hubiera renunciado a este derecho en escritura pública o se estuviere en el caso del artículo 150 de la Ley.

5. Por tanto, sobre esta cláusula esta Sala, en la sentencia antes señalada, nº 151/2022, de 3 de marzo de 2022, ha declarado:

" No se ha probado que existiera negociación, y se ha de entender que la renuncia es una condición impuesta por el Banco que, por su generalidad, puede causar desequilibrio de las obligaciones. La reputamos abusiva y procede desestimar igualmente la alegación"

6. Es decir, esta Sala ha considerado que la renuncia a la notificación de la cesión genera un desequilibrio y contraviene la normativa de consumo por la renuncia a derechos hecha por el consumidor.

7. En este caso la cláusula autoriza la cesión sin notificación al deudor, por lo que la sentencia de 1ª instancia respeta lo ya resuelto por esta Sala al entender la nulidad de la cláusula por la renuncia anticipada del consumidor a sus derechos.

SEXTO.- Retraso desleal.

1. Denuncia el recurrente que el ejercicio de la acción es contraria a a buena fe, y que se ha ejercido de manera desleal habida cuenta del tiempo transcurrido desde la celebración del contrato..

2. La sentencia del Tribunal Supremo nº 662/2019 de 12 de diciembre resuelve el motivo de recurso esgrimido, señalando que la aplicación de la Directiva 93/13/CEE se corresponde con la aplicación de normas de orden público, y por tanto no está afectada la acción que las ampara a transcursos de plazos o exigencias de buena fe.

Exactamente señala la sentencia:

"5.- Como recuerda la sentencia de este tribunal 546/2019, de 16 de octubre, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( sentencias de 30 de mayo de 2013, Dirk Frederik Asbeek Brusse, C-488/11, apartado 44, con cita de resoluciones anteriores ; de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , apartado 42; de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15; de 26 de enero de 2017, Banco Primus, C-421/14; y auto de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, C-76-10 , apartado 50) afirma que el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (que establece la no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas) debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto.

Por tanto, en el presente caso no existen obstáculos al ejercicio de tal acción derivados del transcurso del plazo de ejercicio de la acción o las exigencias de la buena fe."

3. Por tanto, no puede operar la excepción por retraso desleal o mala fe, cuando la acción ejercitada se basa en normas que dimanan de la Directiva 93/13/CEE, como así sucede en este caso.

SÉPTIMO.- Costas. Depósito.

1. La desestimación del recurso de apelación supone la imposición de costas al apelante, tal y como ordena el art. 398 de la Ley 1/2000.

2. Asimismo, procede acordar la pérdida del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial que será transferido por el Juzgado de 1ª Instancia al Tesoro Público.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución,