Sentencia Civil 470/2023 Audiencia Provincial Civil de Las Palmas nº 4, Rec. 633/2022 de 14 de abril del 2023

PRIMERO. La resolución impugnada y el recurso de apelación

1. CARO INVERSIONES, S.L. ["el Socio"] interpuso demanda de impugnación de los acuerdos (puntos 1 a 5) adoptados en la Junta de 27 de junio de 2019 de LOMO ESPACIOS, S.L. ["la Sociedad"]. La petición de nulidad se fundamenta en que:

(a) INVERSIONES CLAUDENA, S.L. ("CLAUDENA"), titular de 100 participaciones, no tenía derecho de voto porque a partir de la escritura de elevación a público de acuerdos sociales, de fecha 26 de marzo de 2018, dichas participaciones sociales pasan a ser participaciones sociales sin voto.

(b) El 26 de marzo de 2018, todos los socios firman un pacto parasocial con un fin determinado: regular de común acuerdo, entre otras cuestiones, ciertos aspectos referentes a los objetivos de LOMO ESPACIOS, S.L., orientados exclusivamente a la venta a DISA RED DE SERVICIOS PETROLÍFEROS, S.A.U. de una finca de su propiedad -único activo de la misma-, previo desarrollo de la urbanización. Dicho pacto ha sido incumplido flagrantemente tanto por el Sr. Carlos Jesús, en su condición de Administrador Único de LOMO ESPACIOS, S.L., como por INVERSIONES CLAUDENA, S.A. y LOMO DE LAS CASILLAS 33, S.L., saboteando de todas las formas y maneras posibles la operación con DISA RED DE SERVICIOS PETROLÍFEROS, S.A.U.

La sentencia dictada por el JUZGADO DE LO MERCANTIL nº 2 DE LAS PALMAS de 28 de enero de 2022 en el Juicio Ordinario 499/20 la desestimó íntegramente, con condena en costas.

2. El Socio apela. Resumimos sus alegaciones:

[1] Nulidad de los votos emitidos por Inversiones Claudena, S.A. sin los cuales no se habría alcanzado la mayoría necesaria para la adopción de los acuerdos

[2] Vulneración sistemática del pacto de socios de 26 de marzo de 2018.

[3] Nulidad del acuerdo cuarto del orden del día por vulneración del artículo 343 LSC en relación con el artículo 323 del mismo cuerpo legal, y porque el mismo supone una lesión del interés social ( artículo 204 LSC) o subsidiariamente, un abuso de derecho ( artículo 7.2 cc).

La Sociedad se opone al recurso y pide la confirmación de la Sentencia, que no ha impugnado.

3. La Sala comparte en lo fundamental los razonamientos de la sentencia de Instancia. Revisadas las actuaciones, no concurre ninguna causa de nulidad en la Junta impugnada, todos los socios tenían derecho a voto en la misma y el posible incumplimiento de acuerdos parasociales es cuestión a resolver entre los socios en otro litigio.

En el mismo sentido y en un litigio entre las mismas partes nos pronunciamos en Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, secc. 4ª del 26 de noviembre de 2021, Recurso de Apelación 1037/20.

Desestimamos el recurso por las razones que siguen.

SEGUNDO. Participaciones sin voto

4. Establece el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

Artículo 99. Dividendo preferente. 1. Los titulares de participaciones sociales y las acciones sin voto tendrán derecho a percibir el dividendo anual mínimo, fijo o variable, que establezcan los estatutos sociales. Una vez acordado el dividendo mínimo, sus titulares tendrán derecho al mismo dividendo que corresponda a las participaciones sociales o a las acciones ordinarias.

2. Existiendo beneficios distribuibles, la sociedad está obligada a acordar el reparto del dividendo mínimo a que se refiere el párrafo anterior.

3. De no existir beneficios distribuibles o de no haberlos en cantidad suficiente, la parte de dividendo mínimo no pagada deberá ser satisfecha dentro de los cinco ejercicios siguientes. Mientras no se satisfaga el dividendo mínimo, las participaciones y acciones sin voto tendrán este derecho en igualdad de condiciones que las ordinarias y conservando, en todo caso, sus ventajas económicas.

5. El Socio interpreta el precepto de forma que los titulares han perdido los derechos de voto, que solo recuperan en el caso de que "tras la aprobación de las cuentas anuales no haya beneficios o no los haya en cuantía suficiente (o que, habiéndolos, la Junta General acuerde arbitrariamente no repartirlos). Solo entonces se produciría la recuperación del derecho de voto" (página 7 del recurso).

No menciona en su apoyo ninguna decisión judicial, y el artículo doctrinal que cita tampoco se pronuncia categóricamente en tal sentido (página 10 del recurso).

6. No existe discusión en autos sobre que nunca se ha acordado el pago de dividendos, puesto que la Sociedad tenía pérdidas desde el inicio. La Sala recuerda que el derecho de voto es un elemento fundamental de la cualidad de socio:

Artículo 93. Derechos del socio. En los términos establecidos en esta ley, y salvo los casos en ella previstos, el socio tendrá, como mínimo, los siguientes derechos:

a) El de participar en el reparto de las ganancias sociales y en el patrimonio resultante de la liquidación.

b) El de asunción preferente en la creación de nuevas participaciones o el de suscripción preferente en la emisión de nuevas acciones o de obligaciones convertibles en acciones.

c) El de asistir y votar en las juntas generales y el de impugnar los acuerdos sociales.

d) El de información.

7. CLAUDENA tiene derecho de voto "en igualdad de condiciones que las ordinarias", mientras no se satisfaga el dividendo mínimo. Ya sea porque no existan beneficios, no se acuerde el pago de dividendos, o se acuerde dicho pago pero no "se satisfaga".

La pérdida temporal de los derechos de voto es la contrapartida a la satisfacción del dividendo mínimo. Si ésta no se produce, por cualquier causa, no hay razón alguna para privar al partícipe de sus derechos políticos.

CLAUDENA tenía derecho a votar sobre las cuentas del ejercicio 2019, puesto que en las del ejercicio anterior de 2018 no había dividendo que repartir o pagar. Esa es la correcta interpretación de la norma que hace el Juez de Instancia y la alegación [1] tiene que ser desestimada.

8. La Sentencia de instancia también se pronuncia sobre el incumplimiento por el Socio de sus propios compromisos y su efecto en la falta de beneficios, cuestión que también ha combatido el apelante.

Sobre el particular, recordamos que "[e]sta Sala ha declarado reiteradamente que el recurso se da contra el "fallo" y los argumentos de la resolución recurrida que constituyan «ratio decidendi», no pudiendo fundarse en la impugnación de argumentos «dialécticos», «obiter», «de refuerzo», o «a mayor abundamiento»", Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 18 de Octubre del 2011 Recurso: 1429/2008. Y "[n]o cabe, en consecuencia, impugnar razonamientos auxiliares, accesorios, secundarios u obiter dicta [expresiones incidentales] o, a mayor abundamiento, cuya hipotética eliminación no alteraría el camino lógico que conduce a la conclusión obtenida en el fallo, de tal forma que las diversas consideraciones que puedan hacerse en la resolución y no tengan dicho carácter trascendente para la decisión judicial...", Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 13 de enero de 2021, Sentencia: 1/2021 Recurso: 312/2018.

Como veremos, el posible incumplimiento por el propio apelante o los otros socios del pacto parasocial no debe ser aquí estudiado. De manera que las razones por las que no había beneficios para repartir son intrascendentes en este litigio y no exigen pronunciamiento alguno.

TERCERO. Pactos parasociales

9. Sostiene el Socio que "los acuerdos impugnados -y, en especial, el acuerdo cuarto del orden del día- resultan contrarios a lo estipulado en las cláusulas tercera a sexta del pacto de socios de 26 de marzo de 2018, adoptados en clara contravención de las más elementales exigencias derivadas de la buena fe y de la interdicción del abuso de derecho; y suponen, por sí mismos, una infracción del interés social, por cuanto han sido acordados por la mayoría -ello en el hipotético supuesto de que se considere válido el voto emitido por INVERSIONES CLAUDENA, S.A.- en interés propio y en detrimento injustificado de CARO INVERSIONES, S.L.". Y añade que " la operación acordeón suponía realmente, en la práctica, la expulsión de CARO INVERSIONES, S.L. del capital social de LOMO ESPACIOS, S.L.".

10. "La denominación de "pactos parasociales" es utilizada por la jurisprudencia para referirse a aquellos convenios celebrados por todos o algunos de los socios de una sociedad mercantil con el objeto de "regular, con la fuerza del vínculo obligatorio entre ellos, aspectos de la relación jurídica societaria sin utilizar los cauces específicamente previstos en la ley y los estatutos", acuerdos que se consideran válidos "siempre que no superen los límites impuestos a la autonomía de la voluntad"... Se trata de un contrato asociativo ... distinto del contrato social, que no se integra en el ordenamiento de la persona jurídica (sociedad anónima o limitada), de forma que despliega sus efectos en el ámbito de las relaciones obligatorias de quienes lo celebran [...] En consecuencia, tanto en la vigente legislación de sociedades de capital como en los precedentes reseñados, los pactos parasociales son válidos y eficaces entre las partes que los suscriben, pero no oponibles, ni por tanto exigibles, a la sociedad [...] La jurisprudencia de la sala se ha enfrentado tanto a supuestos en se impugnaban acuerdos sociales por no respetar lo pactado extraestatutariamente, como a supuestos en que la acción tenía por objeto anular un acuerdo social por ser contrario a los estatutos sociales, cuando tales acuerdos se adoptaban de conformidad con los acuerdos parasociales. La solución en ambos casos es diversa en función de si la actuación del impugnante, en caso de estar vinculado por el compromiso parasocial, constituye o no una vulneración de las exigencias de la buena fe (lo que no constituye contradicción, sino respuestas diferentes para supuestos distintos).

5.- Impugnación de acuerdos sociales contrarios a los pactos parasociales. 5.1. Cuando se ha pretendido impugnar un acuerdo social, adoptado por la junta de socios o por el consejo de administración, por la exclusiva razón de que es contrario a lo establecido en un pacto parasocial, esta sala ha desestimado la impugnación [...] "Consecuentemente, la mera infracción del convenio parasocial de que se trata no basta, por sí sola, para la anulación del acuerdo impugnado - sentencias de 10 de diciembre de 2.008 y 2 de marzo de 2.009 -" ... la mera infracción de un convenio parasocial no basta, por sí sola, para la anulación de un acuerdo social. Para estimar la impugnación del acuerdo social, es preciso justificar que este infringe, además del pacto parasocial, la ley, los estatutos, o que el acuerdo lesione, en beneficio de uno o varios socios o de terceros, los intereses de la sociedad 5.3. Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de la intervención, cuando proceda, de las limitaciones que imponen las exigencias derivadas de la buena fe y de la interdicción del abuso del derecho. Por ello algunas sentencias anteriores tuvieron en cuenta las particularidades que presentaba el caso enjuiciado para aplicar alguna de las cláusulas generales que sirven para evitar que la mera aplicación de ciertas reglas concretas del ordenamiento pueda llevar a un resultado que repugne al más elemental sentido jurídico [...] "Fuera de tales casos (infracciones a las exigencias de la buena fe, abuso del derecho) la eficacia del pacto parasocial, perfectamente lícito, no puede defenderse atacando la validez de los acuerdos sociales que resulten contradictorios con los mismos, sino que debe articularse tal defensa a través de una reclamación entre los contratantes basada en la vinculación negocial existente entre los firmantes del pacto, pues este no tiene efectos frente a la sociedad ni, por tanto, en un litigio de naturaleza societaria como es el de impugnación de acuerdos sociales...", Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 7 de abril de 2022, Sentencia: 300/2022 Recurso: 1726/2019 (y las que cita).

11. De manera que la norma general es que la infracción de pactos parasociales no puede aceptarse como causa de nulidad de acuerdos, salvo excepciones.

Aquí los pactos parasociales prevén que la ampliación de capital exija un voto unánime de los socios, "excepto por imperativo legal" y no prohíben la operación acordeón (Tercero). Igualmente pretenden la estabilidad del capital social y una financiación adicional mediante nuevos recursos instrumentados en la forma de préstamos con un límite de 175.000 euros por socio (Cuarto). También aprecia el apelante incumplimiento del Pacto Quinto sobre política de dividendos y el Pacto Sexto de pago de deudas.

El Socio admite que el patrimonio neto de la Sociedad era negativo, con la consecuencia legal de exigir nueva capitalización o disolución.

La Sala no va a analizar si los acuerdos suponen vulneración de los pactos, ya que eso debería ventilarse a través de una reclamación entre los contratantes basada en la vinculación negocial existente entre los firmantes del pacto, y los demás socios no son parte en este litigio.

12. Lo que es evidente es que la Sociedad se encontraba en una delicada situación económica, con patrimonio neto negativo. También reconoce el apelante que no estaba en situación de aportar nuevos recursos "puesto que ante los graves conflictos intra societarios existentes, es claro que mi representada -o cualquier persona física o jurídica con un mínimo de prudencia y conocimiento- iba a declinar la posibilidad de dilapidar la friolera de 200.000€ en la adquisición de las nuevas participaciones sociales de LOMO ESPACIOS, S.L".

Sin duda, existían diversas soluciones económicas (informe pericial de don Anton), y los socios firmaron unos pactos para facilitar nueva financiación. A la postre, la decisión de la mayoría de socios fue verificar la operación acordeón.

13. Recordemos que "[c]orresponde a los empresarios la adopción de las decisiones empresariales, acertadas o no, sin que el examen del acierto intrínseco en sus aspectos económicos pueda ser fiscalizado por los Tribunales ya que ... " escapa por entero al control de la Jurisdicción". Pese a lo cual [...] la trascendencia económica que en las sociedades capitalistas tiene el correcto desarrollo de la vida interna, justifica que dentro de ciertos límites el Estado se inmiscuya, lo que permite el control sobre la lesividad de los acuerdos de sus órganos colegiados, pero ... siempre con cautela y ponderación, para no interferir en la voluntad social y en la esfera de acción reservada por la Ley y los estatutos a los órganos sociales". 63. Por otro lado, en contra de lo que apunta la recurrente, no es preciso que la lesión sea "actual" ... "no es necesario que el daño o la lesión efectivamente se produzca, y tenga constancia materializada, ya que es suficiente que exista peligro potencial de que se ocasione [...] 2.4. El beneficio de uno o varios accionistas o terceros. 64. Precisamente porque la asunción de riesgos empresariales no está sujeta a control de los Tribunales, la norma exige que se constate la desviación del poder de decisión de la mayoría, de tal forma que se pueda identificar que el acuerdo lesivo para los intereses de la sociedad lo es en beneficio de alguno o varios socios -en este sentido la sentencia de 12 de julio de 1983 , apunta a que es precisamente la discriminación entre los socios lo que constituye el supuesto legal de la impugnación- o de terceros, en el bien entendido de que, como sostiene la sentencia de 19 febrero de 1991 , reiterada en la 1086/2002 , de 18 de noviembre que " [e]l "requisito del beneficio de uno o varios socios, no hay que entenderlo exclusivamente en el sentido de puro interés económico, sino que también puede consistir en cualquier ventaja de carácter político-social o profesional", Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 17 de enero de 2012 Sentencia: 991/2011 Recurso: 2208/2008.

14. La Sala no aprecia ningún motivo de nulidad en los acuerdos impugnados, ni abuso de derecho o perjuicio injustificado a un socio. Todas las alegaciones del demandante en tal sentido se fundamenta en los pactos parasociales alcanzados y su posible infracción. Son ajenos a las circunstancias puramente societarias.

Sin que esto signifique que la decisión empresarial de la mayoría de los socios sea necesariamente la más acertada. Y sin perjuicio de la existencia de un pacto de socios cuya hipotética declaración de incumplimiento exige prestar audiencia a los demás firmantes.

CUARTO. Incongruencia omisiva

15. Sostiene el apelante que [3] la sentencia "omite todo pronunciamiento respecto a la nulidad del punto cuarto del orden del día, por vulneración del artículo 343 LSC, en relación con el artículo 323 del mismo cuerpo legal, y porque el mismo supone una lesión del interés social (ex artículo 204 LSC) o, subsidiariamente, un abuso de derecho (ex artículo 7.2 CC)". Y solicitó el complemento de la Sentencia en tal sentido.

16. Es de aplicación

Artículo 343. Reducción y aumento del capital simultáneos. 1. El acuerdo de reducción del capital social a cero o por debajo de la cifra mínima legal solo podrá adoptarse cuando simultáneamente se acuerde la transformación de la sociedad o el aumento de su capital hasta una cantidad igual o superior a la mencionada cifra mínima.

2. En todo caso habrá de respetarse el derecho de asunción o de suscripción preferente de los socios.

Artículo 323. El balance. 1. El balance que sirva de base a la operación de reducción del capital por pérdidas deberá referirse a una fecha comprendida dentro de los seis meses inmediatamente anteriores al acuerdo, previa verificación por el auditor de cuentas de la sociedad y estar aprobado por la junta general. Cuando la sociedad no estuviera obligada a someter a auditoría las cuentas anuales, el auditor será nombrado por los administradores de la sociedad.

2. El balance y el informe de auditoría se incorporarán a la escritura pública de reducción.

17. La respuesta a esas alegaciones es consecuencia necesaria de todos los razonamientos previos. El balance estaba correctamente aprobado, puesto que la pretensión del Socio de declarar la nulidad del acuerdo de aprobación de las cuentas de 2018 (por el voto de CLAUDENA) ha sido rechazada.

Y ya hemos dicho que estando la Sociedad en una situación de desbalance, siendo necesaria recapitalización, la decisión de realizar la operación acordeón no supone por sí misma ni una lesión del interés social, ni un abuso de derecho de la Sociedad o de la mayoría. Puesto que corresponde a la mayoría adoptar las decisiones empresariales.

Cuestión distinta es su acierto, o los pactos que hayan alcanzado los socios y si existe o no incumplimiento real y sus consecuencias.

QUINTO. Costas y depósito

18. Las costas de la apelación desestimada, por imperativo del artículo 398, se impondrán a la parte recurrente.

19. Procede acordar la pérdida del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey