Sentencia Civil 224/2024 Audiencia Provincial Civil de Las Palmas nº 4, Rec. 593/2023 de 15 de abril del 2024

PRIMERO.- Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta segunda instancia.

1.1. DON Iñaki interpuso demanda contra DON Baltasar en la que alegaba que es propietario del inmueble que se describe como: urbana y en parte rústica, cueva y terreno anexo, conocido por " DIRECCION000", situado en el DIRECCION001, en el DIRECCION002 en el municipio de Ingenio.

La cueva consta de una sola planta y está destinada completamente a uso de almacenamiento y animales, con una superficie de 43,75 metros cuadrados y una altura interior media de dos metros.

Que linda, al norte, con la DIRECCION003, hoy DIRECCION001, por donde tiene su acceso; al sur y al oeste con D. Simón; y al este o naciente, con terrenos de herederos de D. Jordano y Dª Katalina.

Propiedad que obtuvo por donación de su madre.

Añade la demanda que en la superficie de la cueva el actor, y anteriormente sus progenitores, han hecho uso de la misma, con acceso por una valla a la superficie del techo de la cueva para acceder a su mantenimiento y limpieza, teniendo la misma dos depósitos de agua para abastecer a al cueva. El 28 de agosto de 2020 se encontró el actor con que el ahora demandado había tirado los depósitos de agua y había invadido la superficie de la cueva con objetos de construcción como carretilla, "bombo", etc. Sin que reponga la propiedad del actor a su estado anterior. Además, el demandado para acceder a la superficie referida rompió la valla existente y los bloques, causando daños al actor.

El actor cuantifica los daños sufridos por la perturbación del demandado en la cantidad de 2.000,90€ por el arreglo de la pared, y 772,50€ por la reposición de los depósitos de agua.

Por lo que entiende que el demandado ha ejercitado una actividad perturbadora limitando su derecho de propiedad.

1.2. A la demanda se opuso el demandado DON Baltasar, que alegaba, en lo que aquí interesa, que el demandante no ha acreditado la propiedad del inmueble, toda vez que el título con el que pretende acreditar su "propiedad" es una donación realizada por su madre en escritura pública, la cual carece de inscripción registral; por lo que no sería titular de la relación jurídica controvertida, careciendo de legitimación activa.

Añade que el uso alegado no ha sido acreditado al no aportar medio de prueba que determine el uso realizado por los progenitores del actor ni por éste. Tampoco se acredita la existencia de la valla, no haciéndose mención al techo de la cueva en las condiciones y usos de la misma, ni consta la tenencia del "techo" de la cueva ni de los bidones de agua allí depositados.

1.3. La sentencia estima parcialmente la demanda y frente a ella interpone recurso de apelación la parte demandada, al que se opone la parte actora.

SEGUNDO. La sentencia de instancia de instancia debe ser confirmada haciendo suyos esta Sala la totalidad de argumentos magníficamente expuestos en la misma para estimar la demanda, argumentos que el recurso de apelación no consigue combatir ni tan siquiera mínimamente.

2.1. La Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 15 de diciembre de 2020 (Pte: D. JUAN MARIA DIAZ FRAILE) dice lo siguiente:

"QUINTO. - Las acciones de tutela sumaria de la posesión perturbada: ámbito y requisitos de prosperabilidad. Doctrina jurisprudencial.

. 2.- Regulación de la protección sumaria de la posesión en la legislación civil y procesal. Su naturaleza y ámbito.

El art. 441 CC dispone que "En ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello. El que se crea con acción o derecho para privar a otro de la tenencia de una cosa, siempre que el tenedor resista la entrega, deberá solicitar el auxilio de la Autoridad competente". De este modo, el Código parte de la distinción entre acción y derecho, ya que se refiere al que se crea "con acción o derecho" para privar a otro de la tenencia de una cosa, aunque remite al poseedor, en todo caso, a solicitar el auxilio de la "Autoridad competente". Se hace con ello eco el Código del principio canónico spoliatus ante omnia restituendus [ante todo hay que reponer en su posesión al que ha sido expoliado]. Y, en el mismo sentido, el art. 446 CC reconoce a todo poseedor el derecho a ser respetado en su posesión, de forma que, "si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen".

Por su parte, la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, en el Título XX del Libro II, mantenía la regulación de los interdictos como un procedimiento especial, distinto de los procesos ordinarios, en los que la finalidad de tutela sumaria de la posesión se manifestaba en la regla que proscribía admitir al demandado escrito alguno cuyo objeto sea impugnar la demanda, ni pretensión que dilatase la celebración del juicio (art. 1655); y en la limitación de las pruebas a las relativas a dos únicos extremos: la posesión del demandante y la perturbación del demandado (art. 1656).

La Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, ha suprimido los interdictos como un procedimiento especial, al haber sido subsumidos en el ámbito del juicio verbal, regulado en el Titulo III del Libro II, de los procesos declarativos ordinarios, sin las especialidades procesales antes citadas (justificadas en la finalidad originaria de tutela sumaria de la posesión), si bien se mantiene la carencia de efectos de cosa juzgada de la sentencia que recaiga ( art. 447.2 LEC) .

3.- La pérdida de las citadas especialidades procesales explica que determinados precedentes de las Audiencias hayan considerado que en la actualidad resulta de menor utilidad para el propietario acudir a la "protección interdictal" del art. 250.1.4º LEC (pretendiendo "la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute"), pudiendo, por lo mismos trámites, acudir al ejercicio de la "acción de precario", con arreglo al artículo 250.1.2º LEC (mediante demandas que pretendan "la recuperación de la plena posesión de una finca... cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca"), o a la acción del antiguo art. 41 LH, con arreglo al art. 250.1.7º (las instadas por los titulares de derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad, que "demanden la efectividad de esos derechos frente a quienes se oponga a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación"). Incluso no plantea mucha mayor dificultad procesal acudir al juicio ordinario en ejercicio de la acción reivindicatoria.

4.- Por el contrario, las acciones de tutela sumaria de la posesión ("interdictales", según su terminología clásica), del art. 250.1. 4º LEC, conservan todo su interés para el poseedor de hecho que carezca de los títulos que habiliten el derecho a poseer a que se refiere el nº 2 del mismo artículo.

Como se ha señalado por las Audiencias, el art. 250 LEC distingue entre la acción por precario y la acción de tutela sumaria de la posesión (interdictal), aunque ambas estén encaminadas a la recuperación de la posesión, de forma que: (i) en el caso de la acción por precario (nº 2) la legitimación activa se reconoce a favor del dueño, usufructuario, o cualquier otra persona con "derecho a poseer", de acuerdo con la conocida doctrina jurisprudencial de esta sala (sentencias 21 de marzo de 1961 y 26 de abril de 1963), según la cual el desahucio en precario, para ser eficaz, ha de apoyarse en el fundamento, de parte del actor, de la posesión de la finca a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla; (ii) por el contrario, en el caso del nº 4º, para el ejercicio de la acción de tutela sumaria de la posesión, se reconoce legitimación activa a quien haya sido despojado de ellas o perturbado "en su disfrute".

En consecuencia, en el precario se reconoce legitimación activa a quien tiene el ius possidendi, aunque no tenga el ius possessionis, como poder de hecho sobre la cosa. Por el contrario, en la acción interdictal de retener o recobrar, únicamente se reconoce legitimación activa a quien se encuentre en el disfrute de la cosa, y lo que pretenda sea una rápida protección para la continuación en el goce pacífico de la cosa, como situación de hecho, en la que haya sido perturbado o de la que haya resultado despojado.

Para la resolución de la presente litis es importante retener que estamos en este segundo caso y no en el primero.

5.- Centrados en el ámbito de las acciones de tutela sumaria de la posesión hay que recordar la jurisprudencia de esta sala sobre su ámbito y principales características. Señaló la sala en la sentencia de 21 de abril de 1979 que la protección sumaria interdictal "halla su fundamento en la conveniencia de un logro acelerado y provisional de una paz jurídica inmediata, que, dando solución momentánea al conflicto suscitado, cumpla con unos fines pacificadores y de social armonía... viniéndose de este modo a prohibir aquellos actos de los particulares que unilateralmente, y por su propio poder, quieran imponer por propias vías de hecho, desentendiéndose de los instrumentos jurídicos y de los cauces jurisdiccionales que todo Estado de Derecho concibe y habilita, pues la apariencia posesoria debe ser absolutamente merecedora de respeto y toda destrucción de la misma ha de consumarse acudiendo a los medios jurídicos que el derecho proporciona".

6.- Esta finalidad y caracterización de la acción de tutela sumaria de la posesión, se ha mantenido en nuestra jurisprudencia a lo largo de los años hasta nuestros días. Así la sentencia de esta Sala Primera 467/2016, de 7 de julio, haciéndose eco de otros precedentes, ha insistido en el dato esencial de que la discusión sobre el título constitutivo del eventual derecho a la posesión del demandante interdictal excede del ámbito de esta clase de procedimiento, pues se trata de "un simple proceso sumario en el que no se deciden definitivamente cuestiones de propiedad o de mejor derecho a poseer, reservadas para su posterior juicio declarativo, dado que basta para otorgar al actor la protección interdictal con la existencia de una apariencia razonable de titularidad como fumus bonus iuris, por cuanto es suficiente tal apariencia para que se mantenga el statu quo que el demandado ha pretendido alterar, dada la naturaleza cautelar del proceso que, como señala la STS de 29 de julio de 1993, se concibe únicamente en función de otro principal e incluso en ocasiones posterior, del que es procedimiento instrumental o subordinado [...] ( STS de 8 de febrero de 1982)".

Se mantiene así el criterio que ya expusiera la sala en la sentencia de 21 de abril de 1979 al subrayar el ámbito restringido y la específica naturaleza de este proceso sumario, que "viene limitado estrictamente a la posesión de mero hecho con exclusión de toda controversia sobre el dominio o cualquier otro derecho y del análisis o calificación del título aducido por el poseedor despojado, temas que requieren para su planteamiento y fundada decisión los amplios cauces del proceso declarativo [...]".

7.- En el mismo sentido declaró la sentencia de esta sala 1110/2008, de 25 de noviembre, que:

"Los interdictos son procesos posesorios que, al centrarse en la posesión de hecho, la sentencia carece de fuerza de cosa juzgada, no se pronuncia sobre el derecho que pueda justificar la posesión, que cabe dilucidar en un proceso declarativo ulterior. El de retener o recobrar la posesión, los únicos típicamente posesorios, tienen como objeto la conservación o la recuperación de la posesión actualmente tenida. Así, la tutela judicial efectiva se limita a mantener la posesión que tenía el demandante o recuperarla, si había sido despojado de ella [...] sin alcanzar a la titularidad de los mismos [...]".

Razón por la cual esta Sala Primera censuraba que la Audiencia hubiera entrado directamente en la discusión sobre la existencia o no de un título jurídico habilitante de la posesión (en aquel caso una servidumbre), tema reservado al correspondiente juicio declarativo.

8.- Como sucedía en el caso de los interdictos de retener y recobrar, los procesos derivados de las acciones de tutela sumaria de la posesión del art. 250.1.4º LEC, son procesos cautelares, conservativos y dirigidos a la tutela de la posesión como hecho, con objeto de evitar por razones de orden público y paz social la defensa privada, y en los que no se discute ni el derecho de propiedad ni cualquier otro, que otorgue el mejor derecho a poseer, sino la realidad fáctica de la situación posesoria violentada.

Se trata de una mera garantía para mantener el orden público, evitando los conflictos que pudieran generarse de acudir a las vías de hecho, y que concede la tutela provisionalmente, con independencia del derecho sustantivo subyacente.

9.- Requisitos para el éxito de las acciones de tutela sumaria de la posesión. Partiendo de la anterior caracterización resultante de la jurisprudencia de esta sala, es doctrina extendida y reiterada entre las Audiencias la que señala que son requisitos para la prosperabilidad de las acciones para la tutela sumaria de la posesión los siguientes:

(i) que el actor (o su causante) se halle en la posesión o en la tenencia de la cosa o derecho, entendida como situación de hecho ostensible, al margen de toda consideración sobre el título jurídico que pudiera ampararla; debe quedar establecida la concreta delimitación del ámbito material de lo poseído;

(ii) que el actor haya sido inquietado o perturbado, o haya sido despojado de dicha posesión o tenencia;

(iii) que la acción se dirija contra el causante del despojo, bien por haberlo realizado materialmente, bien por haberlo ordenado; y

(iv) que la demanda se interponga antes de haber transcurrido un año desde el acto obstativo a la posesión de la cosa, plazo que se considera de caducidad ( arts. 439.1 LEC y 460.4º CC) .

10.- Respecto de estos requisitos conviene hacer dos precisiones, relevantes para la resolución de este recurso. En primer lugar, el art. 444 CC establece que los "actos meramente tolerados" (además de los ejecutados clandestinamente o con violencia) "no afectan a la posesión" y, como consecuencia de ello, se han venido negando las acciones de tutela sumaria de la posesión (antes interdictales) al usuario por mera tolerancia, cuando se trata de actos que supongan la utilización parcial y no continuada de la cosa. Pero cuando esas acciones recaen sobre un verdadero estado posesorio, que conlleva la utilización o disfrute de manera continuada y exteriorizada, esta Sala Primera ha admitido la procedencia de la acción que nos ocupa frente al despojante ( sentencia 467/2016, de 7 de julio).

11.- En segundo lugar, hay que distinguir entre las nociones de "despojo" y de "perturbación". La primera (despojo) se corresponde con aquellos hechos materiales que se concretan en la privación total o parcial del goce de la cosa poseída. La segunda (perturbación) se identifica con las conductas que, sin la voluntad del poseedor o en contra de ella, suponen una invasión o una amenaza de invasión de la esfera posesoria que, sin llegar a su privación, la pone en duda e impide o dificulta su libre ejercicio, tal y como venía realizándose antes de la inquietación. En el ámbito de la perturbación posesoria se incluye no sólo la que tiene un efecto material actual, sino que también comprende todo acto o conducta que manifieste la intención de inquietar o despojar al poseedor, de forma que éste tenga fundados motivos para creer que será inquietado o perturbado.

La perturbación de la posesión puede venir, por tanto, no solo de actos materiales, sino también de meras expresiones verbales ( turbatio verbis) - sentencia 477/2011, de 7 de julio -, siempre que se concreten en actos o expresiones exteriores, precisos y claros, conducentes a la privación, total o parcial, del goce de la cosa poseída o en la alteración del status anterior que se pretende restaurar a través de la acción de protección sumaria de la posesión.

SEXTO. - Decisión de la sala. Aplicación de la jurisprudencia al caso. Estimación.

1.- La aplicación de las reglas que se reflejan en la doctrina reseñada conducen a la estimación del motivo. En el caso no se discute que la demandante venía disfrutando pacíficamente de la posesión de la vivienda arrendada no sólo en sus límites iniciales sino también en la superficie que fue incorporada a dicha vivienda por la construcción del tabique litigioso desde el año 2003, en que realizó dicha obra.

2.- Tampoco se discute que la obra y la subsiguiente posesión fue conocida y consentida por la sociedad propietaria del inmueble, y que durante el tiempo transcurrido desde aquella fecha hasta la celebración de la junta de socios en que se acordó "eliminar el tabique" (13 de junio de 2016) no consta acto o expresión alguna de oposición a dicha obra y posesión, ni haberse ejercitado acción de resolución del arrendamiento por obras inconsentidas o interdicto posesorio de recuperación. Por ello esta posesión durante más de doce años ha sido calificada en la instancia como "tolerada". Esta situación, por tanto, encaja en el criterio manifestado en la sentencia 467/2016, de 7 de julio, antes citada, en el sentido de constituir un verdadero estado posesorio, derivado de una utilización y disfrute continuado y exteriorizado, en el que no cabe negar, como a los actos meramente tolerados, parciales y discontinuos, la tutela sumaria de la posesión.

3.- También está fuera de duda y de discusión la legitimación activa de la actora, como poseedora perturbada, y la legitimación pasiva de la demandada, como autora del acto al que se imputa la cualidad de perturbación, esto es, el acuerdo adoptado en su junta de socios del 13 de junio de 2016. El hecho de que no se haya ejecutado el acuerdo, llevando a efecto la materialidad del derribo del reiterado tabique, no implica que aquel acuerdo social no integre un acto de perturbación, como manifestación de una turbatio verbis, en el sentido antes expresado, esto es, como acto o conducta que manifieste de forma clara la intención de inquietar o despojar al poseedor.

4.- Igualmente es hecho no controvertido que la acción se promovió en una fecha en que no había transcurrido el plazo de un año desde la celebración de la reiterada junta y que, por tanto, la acción ha sido ejercida tempestivamente.

5.- El núcleo del debate casacional se concentra en si el acto de perturbación debe ser ilícito para permitir la prosperabilidad de la acción y, de ser así, si realmente en el caso cabe descartar tal carácter ilícito por el hecho de que la decisión de la sociedad propietaria del inmueble de "eliminar el tabique" haya sido adoptado como acuerdo formal a través de la regular convocatoria y celebración de una junta de socios, tesis que defiende la demandada, y que ha sido acogida por los órganos de instancia, y a la que se opone la recurrente, oposición que debemos avalar.

6.- Como hemos señalado, las acciones de protección sumaria de la posesión del art. 250.1. 4º LEC, tienen carácter cautelar, provisorio y de conservación del statu quo de las situaciones posesorias de hecho, en las que no se discute ni ha de probarse el título de cobertura o derecho subjetivo que legitime para poseer, sino la mera realidad fáctica de la situación posesoria violentada. Algunos precedentes, como se ha indicado, añaden el requisito de la existencia de una apariencia razonable de titularidad como fumus bonus iuris (que en su cara opuesta entronca en la llamada excepción de "posesión viciosa": arts. 442 y 444 CC) . Requisito que, en el presente caso, y a los meros efectos de la decisión sumaria y provisional de que se trata, dejando fuera la decisión definitiva sobre la efectiva existencia de algún título jurídico habilitante, no cabe negar a la vista del disfrute pacífico y consentido de la posesión sobre la superficie a la que se extendió la vivienda objeto del arrendamiento y la duración de esa posesión.

7.- Si no resulta preciso que en este ámbito de enjuiciamiento provisorio el demandante interdictal ofrezca pruebas y razones sobre su ius possidendi, bastado que ostente el ius possessionis, como poder de hecho sobre la cosa en el momento de la perturbación o despojo (a diferencia de las acciones de precario), no cabe desvirtuar esta premisa invocando para enervarla el carácter "lícito" del acto de perturbación o despojo. Alegar que el acto de perturbación, en caso de estar autorizado por el ordenamiento, impide la prosperabilidad de la protección interdictal, supone confrontar el título jurídico del despojante con el del despojado, desbordando con ello los estrechos límites del enjuiciamiento propio de este tipo de acciones.

Como dijimos supra, en el precario se reconoce legitimación activa a quien tiene el ius possidendi, aunque no tenga el ius possessionis, como poder de hecho sobre la cosa. Por el contrario, en la acción de protección sumaria de la posesión, de tipo interdictal, se reconoce legitimación activa a quien se encuentra en el disfrute de la cosa y pretenda una rápida protección para la continuación en el goce pacífico de la cosa como situación de hecho, en la que haya sido perturbado o de la que haya resultado despojado."

Examinada la prueba obrante en las actuaciones, esta Sala considera que el juez a quo ha aplicado perfectamente la doctrina jurisprudencial que se acaba de exponer.

2.2. Efectivamente, y por lo que respecta al primero de los requisitos, tanto la circunstancia, por un lado, de la posesión de facto de la cueva como del techo de la misma por parte de DON Iñaki, en la actualidad, y, antes, su familia, como, por otro lado, la existencia en dicho techo de dos depósitos de agua para dar de beber a los animales que ocupaban la cueva se consideran absolutamente acreditadas en virtud de la declaración persistente, coherente, objetiva, clara y sin contradicciones de D. Dustin, D. Oliver y Dª Lucero, todos ellos vecinos del barrio y conocedores de la parcela y la zona desde su infancia.

Ninguna virtualidad tiene, a estos efectos, la reiterada alegación del demandado, tanto en su contestación a la demanda como en el recuso de apelación, sobre la no acreditación por parte de DON Iñaki del dominio ni de la cueva ni del techo.

2.3. Por lo que respecta al hecho del despojo en la posesión de los bidones, el mismo se considera acreditado acudiendo a la prueba de presunción judicial.

SEGUNDO.- (...) 3.- (...) La presunción judicial requiere tres requisitos conforme al artículo 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: un hecho probado; un enlace preciso y directo; el razonamiento que justifica la presunción.

Las sentencias de 14 mayo 2010 y 15 diciembre 2010 dicen, respecto a las presunciones:

"Se ha dicho que las presunciones son operaciones intelectuales que consisten en tener como cierto un hecho, denominado hecho presunto, a partir de la fijación formal de otro hecho denominado hecho base, que debe haber sido probado. Como afirma la sentencia de 23 febrero 2010, "[l]la elaboración de las presunciones judiciales forma parte del procedimiento de valoración de la prueba y del conjunto de operaciones de carácter epistemológico y jurídico-institucional que deben llevarse a cabo para fijar los hechos en los que debe fundarse la decisión[...]", de modo que, como afirma la sentencia de 6 noviembre 2009, las presunciones judiciales admitidas como medio de prueba en el art. 386 LEC deducen "a partir de un hecho admitido o probado, la certeza de otro hecho siempre que entre el primero y el segundo exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" y añade dicha sentencia que "solo cuando sentada la realidad del hecho-base, el tribunal se aparta de tales reglas para llegar a conclusiones ilógicas en su proceso deductivo, puede entenderse que se ha vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE) [...]".

En el presente caso está acreditado lo siguiente:

1. Que con anterioridad al mes de agosto de 2020 en el techo de la cueva, que era poseído de facto por DON Iñaki, habían dos bidones o depósitos de agua para dar de beber a los perros que ocupaban la cueva (declaración testifical de de D. Dustin, D. Oliver y Dª Lucero).

2. Que a finales del mes de agosto de 2020 dichos bidones habían sido tirados desde el techo de la cueva al suelo de las inmediaciones de la misma (declaración testifical de de D. Dustin, D. Oliver y Dª Lucero).

3. Que DON Baltasar durante años ha estado discutiendo el derecho de DON Iñaki a poseer el techo de la cueva, reclamando dicho derecho para sí mismo (declaración testifical de de D. Dustin, D. Oliver y Dª Lucero).

4. Que DON Baltasar tiene un acceso sencillo al techo de la cueva desde su propia vivienda (hecho no discutido).

5. Que desde finales del mes de agosto de 2020 el techo de la cueva está ocupado por diferentes objetos y enseres propiedad de DON Baltasar (hecho no discutido).

A partir de los anteriores hechos admitidos o probados, la lógica y las reglas del criterio humano nos permiten dar por sentado que fue DON Baltasar quién, imponiendo su criterio por la vía de hecho en lugar de acudir a los medios jurídicos que el Derecho le proporcionaba, tiró los dos depósitos para agua que el actor tenía depositados en la superficie que su familia venía utilizando desde largo tiempo.

TERCERO. Por cuanto antecede, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia, con expresa imposición de costas a la parte apelante, tal como prescribe el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no apreciarse en el caso serias dudas de hecho o de derecho.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;