Sentencia Civil 17/2023 Audiencia Provincial Civil de Las Palmas nº 5, Rec. 852/2021 de 16 de enero del 2023

PRIMERO.- La Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 y veintiún comuneros integrantes de la referida comunidad interpusieron demanda de juicio ordinario frente a la mercantil JUSAN CANARIAS DESARROLLOS URBANÍSTICOS, S.L. en la que solicitaron con carácter principal que se declarara la extinción del derecho de vuelo sobre la cubierta del edificio reconocido a favor de la demandada en la escritura de Modificación de otra de Declaración de Obra Nueva en Construcción y División en Régimen de Propiedad Horizontal de fecha 14 de enero de 1999 al haber caducado el plazo previsto para su materialización. Subsidiariamente solicitaron que se declarara la abusividad de las cláusulas que regulan el derecho de vuelo contenido en la referida escritura y, en consecuencia, su nulidad de pleno derecho.

La sentencia de primera instancia, tras rechazar la excepción de cosa juzgada que opuso la demandada, desestimó la pretensión principal. Sin embrago declaró de oficio la nulidad de la reserva del derecho de vuelo sobre la cubierta del edificio al considerar que las disposiciones de la escritura que regulan dicho derecho infringían los artículos 5 y 14 de la Ley de Propiedad Horizontal pues permitían al promotor, una vez materializado el derecho, otorgar unilateralmente escritura de ampliación y modificación de la escritura de división horizontal determinando las cuotas de las fincas resultantes y además establecían que, al construir las nuevas edificaciones, el promotor solo quedaba obligado a respetar en lo posible el estilo exterior de la fachada; el juzgador entendió que lo anterior suponía atribuir a la demandada facultades cuya competencia exclusiva corresponden a la Junta de Propietarios.

La sentencia además estimó la pretensión subsidiaria y apreció la abusividad de las cláusulas de la escritura que regulan la reserva de vuelo pues, habiéndose otorgado dicha escritura por el promotor cuando era propietario único, consideró que la aceptación del título por los compradores individuales tuvo el carácter de pacto de adhesión por lo que cabía declarar la nulidad de las cláusulas si se reputaban abusivas conforme a la Directiva 93/13 y el TRLGDCU ya que los actores intervinieron como consumidores.

Partiendo de dichas premisas, el juzgador consideró abusivas las cláusulas que regulan el derecho de vuelo no solo porque atribuían al promotor la posibilidad de llevar a cabo unilateralmente actos competencia exclusiva de la Junta de propietarios sino también porque permitían que la promotora pudiera elevar dos plantas sobre la cubierta del edificio sin quedar obligada a construir los cuartos lavaderos que existen en dicha cubierta salvo en el caso de que obtuviera los correspondientes permisos administrativos lo que, según admitieron las partes, no era posible. Además consideró que también resulta abusiva la cláusula al no disponer compensación económica a favor de los propietarios en estos casos y al regular el plazo para el ejercicio de derecho de vuelo y su prórroga de forma desproporcionada.

Frente a dicha sentencia se alza la representación de JUSAN CANARIAS DESARROLLOS URBANÍSTICOS, S.L., en adelante JUSAN, interesando se revoque la sentencia y se dicte nueva resolución que desestime la demanda con imposición de las costas a la parte actora.

Como primer motivo del recurso alega infracción del art. 222 y 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Considera que la sentencia que puso fin al Procedimiento Ordinario n.º 1.400/2012 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Las Palmas de Gran Canaria produce efectos de cosa juzgada pues en aquel procedimiento la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000, quien además fue autorizada para ejercitar las acciones en nombre de los propietarios individuales, solicitó que se declarara la extinción del derecho de vuelo que ostentaba JUSAN y que se declarara que el derecho a construir sobre la cubierta sin restitución de los cuartos lavaderos y sin indemnizar económicamente por su pérdida suponía un claro enriquecimiento injusto no contemplado en las escrituras de venta ni en el consentimiento otorgada por los propietarios.

Partiendo de lo que fue objeto del primer pleito, considera que concurre cosa juzgada pues en el presente procedimiento los actores vuelven a solicitar la extinción del derecho de vuelo. Y en cuanto a la acción subsidiaria, considera que o bien concurre cosa juzgada al ser esta pretensión idéntica a la que ejercitaron en el anterior pleito o al menos debe aplicarse dicha excepción en relación con el principio de preclusión del art. 400 LEC pues la nulidad que se interesa en el presente pleito pudo haberse deducido en el anterior al encontrarse ya en vigor la normativa protectora de consumidores y usuarios.

En segundo lugar denuncia la infracción de los principios de justicia rogada, defensa y congruencia de la sentencia. Sostiene la entidad apelante que el juzgador declaró de oficio la nulidad del apartado cuarto de la escritura por infracción de normas de la LPH declarando el derecho de los propietarios al disfrute de ese derecho de vuelo sin que ninguna de las partes hubiera efectuado dicha petición y provocando indefensión a la demandada que no tuvo oportunidad de alegar, contradecir o proponer prueba al respecto al no ser objeto de debate. Añade que aún en el caso de que se admitiera la infracción de las normas imperativas de la LPH, la consecuencia no podría ser la nulidad del derecho del vuelo como ha declarado la sentencia sino a la sumo la nulidad de las concretas estipulaciones que infringen dichas normas que quedarían sin efecto lo que supone que la escritura de ampliación de obra nueva y modificación de la división horizontal con determinación de las nuevas cuotas o coeficientes podría otorgarse por todos los propietarios, por laudo o por resolución judicial, tal y como prevé el art. 5 LPH.

La apelante considera que la sentencia también incurre en incongruencia cuando declara la nulidad por abusividad pues se aparta de los hechos, fundamentos y pedimentos de la demanda. En este sentido sostiene que en la demanda se solicitó la nulidad por abusividad al entender que la materialización del derecho de vuelo afectaba a la habitabilidad pues conllevaba la supresión de los cuartos lavaderos sin establecer contraprestación alguna. Sin embargo entiende el apelante que las razones que han llevado al juzgador a apreciar la abusividad son distintas pues efectúa dicha declaración al entender que la regulación del derecho de vuelo infringe normas de la LPH y al calificar el plazo para su materialización como excesivamente largo.

En todo caso combate el pronunciamiento de la sentencia que declara dicha nulidad por abusiva pues entiende que solo es posible efectuar dicha declaración cuando la cláusula no supera el control de transparencia lo que en este caso no acontece pues, como ya señaló la sentencia del Procedimiento Ordinario n.º 1.400/2012 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2, la redacción de la cláusula es clara y todo los propietarios de las viviendas eran plenamente conocedores de que la obligación de restituir los cuartos lavaderos en la cubierta quedaba condicionada a que se obtuvieran las oportunas licencias para ello.

Como motivos cuarto a séptimo la apelante reproduce los demás alegaciones que dedujo en la instancia y que fueron desestimados por el juzgador, esto es, (i) infracción del art. 38 LH al no haberse solicitado en la demanda la nulidad de la inscripción registral del derecho de vuelo que consta a favor de JUSAN; (ii) caducidad de la acción al haber transcurrido con creces el plazo de cuatro años previsto en el art. 1.301 del Código Civil para el ejercicio de la acción de nulidad; (iii) infracción de la doctrina de los actos propios pues en los anteriores procesos judiciales seguidos frente a JUSAN y en los acuerdos adoptados por la Junta de Propietarios se reconoció la existencia y vigencia del derecho de vuelo y todos los propietarios consintieron dicha carga admitiendo que el ejercicio del derecho de vuelo sin obtener licencia para construir los cuartos lavaderos en la nueva cubierta implicaba su pérdida y (iv) retraso desleal en el ejercicio de las acciones pues la abusividad ha sido alegado más de veinte años después del otorgamiento de las escrituras de compraventa habiéndose conducido la actora durante todo esos años de una manera que revela su clara voluntad de renunciar a reclamar por este motivo.

La parte apelada se opuso al recurso. En cuanto a la excepción de cosa juzgada, niega que concurra la misma causa de pedir pues en el procedimiento que se siguió en el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 no se pretendió la extinción del derecho de vuelo por extinción del plazo sino que se solicitó la extinción del derecho de vuelo al no poder cumplirse la condición bajo la que entendía que se había constituido dicho derecho y que consistía en restituir los cuartos-lavaderos. Además la existencia de un vicio en el consentimiento no se alegó como fundamento de una declaración de nulidad de la reserva de vuelo sino como fundamento de su extinción por incumplimiento de la condición bajo la que fue constituida, por lo que ni las peticiones de ambos procesos son idénticas ni homogéneas ni los hechos son los mismos. Considera que tampoco sería de aplicación el art. 400 LEC pues lo que prohíbe tal precepto es aducir la misma pretensión pero con base en distintos argumentos lo que no concurre en este supuesto todo ello sin perjuicio de invocar la doctrina del Tribunal Supremo que exige interpretar restrictivamente el art. 400 LEC para evitar que su aplicación convierta en forzosa la acumulación de acciones que los arts. 71 y 72 LEC configuran como potestativa atendiendo a la identidad de causa de pedir.

En cuanto al vicio de incongruencia, sostienen los apelados que tal principio no resulta afectado cuando, como aquí ocurre, la sentencia declara la nulidad de pleno derecho de un acto conforme al art. 6.3 CC aunque ninguna de las partes lo hubiera alegado. Además estima la pretensión subsidiaria que no era otra sino la declaración de abusividad de la reserva del derecho de vuelo titularidad de JUSAN y, por consiguiente, su nulidad. Consideran que tampoco resulta afectado el derecho de defensa pues se trata de normas imperativas y además la cuestión fue planteada en la demanda por lo que la promotora tuvo oportunidad de combatir la infracción de la normativa defendiendo la validez de la reserva de vuelo.

En cuanto a la nulidad por abusividad al infringir la normativa de consumidores y usuarios, los apelados mostraron su conformidad con los argumentos de la sentencia de instancia. Alegan que no es necesario verificar si la cláusula supera el control de transparencia pues no se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato sino de una cláusula que se refiere a aspectos accesorios del contrato. Por ello su nulidad resulta, como entendió el juzgador, de su carácter de cláusula no negociada y que, en contra de la exigencias de la buena fe, causa en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes.

Finalmente, tras considerar extemporánea la alegación relativa a la nulidad parcial de la cláusula de la reserva de vuelo, se oponen a los demás motivos del recurso mostrando su conformidad con los argumentos de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso no puede ser estimado.

Aún cuando en el anterior procedimiento la Comunidad de Propietarios solicitó la extinción del derecho de vuelo, la pretensión entonces articulada no se basaba en el cumplimiento del plazo previsto para su materialización, como acontece en el presente caso, sino en el incumplimiento de la condición a la que consideraba supeditado el derecho de vuelo: la restitución de los cuartos-trasteros.

Tal y como resulta del escrito de demanda que interpuso la Comunidad de Propietarios y que se aportó como documento n.º 21 de la contestación, lo que se solicitó en aquel proceso fue que se declarara extinguido el derecho de vuelo titularidad de JUSAN al no poder construir dicha entidad en la nueva cubierta resultante los cuartos lavaderos que existían y que los pisos tenían configurados como anejos inseparables. Así se exponía a modo de resumen tras el encabezamiento de la demanda y antes de exponer los hechos y fundamentos de derecho sin que en ningún caso se solicitara este pronunciamiento por el hecho de haber transcurrido el plazo previsto para su materialización, tal y como solicita en este caso en la demanda como pretensión principal.

Pero es que tampoco se solicitó en dicho proceso la nulidad del derecho de vuelo como sí hace en en este proceso de forma subsidiaria. Aunque el suplico de aquella demanda es extenso y algo confuso, lo cierto es que lo único que se interesó entonces fue la extinción del derecho de vuelo por entender que su ejercicio pasaba por restituir los cuartos lavaderos que existían en la cubierta lo que parecía no ser posible al no poder obtener JUSAN los correspondientes permisos administrativos para la construcción de los cuartos lavaderos en la nueva cubierta resultante. Y aunque sostenía la parte actora en aquella demanda que cuando otorgaron las escrituras de compraventa en ningún caso consintieron que el ejercicio del derecho de vuelo pudiera implicar la pérdida de los cuartos trasteros sin compensación alguna alegando que, de ser así, se produciría un enriquecimiento injusto no consentido, dicha alegación no se efectuó como fundamento de una petición de nulidad sino única y exclusivamente como fundamento de su petición de extinción del derecho de vuelo pues, al entender que dicho derecho a elevar dos plantas estaba condicionado a la restitución de los cuartos lavaderos en la nueva cubierta resultante, consideraba que debía declararse la extinción de dicho derecho al no poder cumplirse esta condición.

De hecho la lectura del suplico que, como decimos es algo extenso y confuso, no contiene ninguna petición de nulidad y así resulta cuando modo de resumen solicita "por todo lo anterior termine DECLARANDO extinguido el derecho de reserva de edificación en el vuelo del edificio de la actora".

Lo anterior supone no solo que no pueda apreciarse identidad de petitum y causa de pedir entre los procedimientos sino que además no resulte inaplicable los efectos del art. 400 LEC pues no era exigible que la Comunidad de Propietarios o sus comuneros ejercitaran en el primer proceso todas las acciones de las que pudiera disponer en relación al derecho de vuelo existente a favor de la promotora ni que, por tanto, solicitaran la nulidad por abusividad de las cláusulas de la escritura que regulaban ese derecho. Lo que pretende evitar el principio de preclusión es que una misma pretensión puede ejercitarse nuevamente con fundamento en otros hechos o fundamentos de derechos que pudieron alegarse en el primer pleito y dicha circunstancia no concurre en el presente caso pues, insistimos, en el primer pleito solo se solicitó la extinción del derecho de vuelo por no cumplirse la condición a la que entendía la Comunidad que estaba sometida ese derecho y en el presente proceso se ha solicitado la extinción de la reserva de vuelo por cumplimiento del plazo y, subsidiariamente, la nulidad por abusivas de las cláusulas de la escritura que regulan el derecho de vuelo que se reservó la promotora.

TERCERO.- En cuanto al segundo motivo del recurso en el que se denuncia vicio de incongruencia debe ser estimado aunque solo en parte como se expondrá en el siguiente fundamento, pues la sentencia ha declarado la nulidad de las cláusulas de la escritura de 14 de enero de 1999 que regulan el derecho de vuelo no solo por considerarlas abusivas sino también por motivos distintos de los invocados por la actora.

Tal y como resulta de lo expuesto en el fundamento anterior, la demanda pretendía la extinción de la reserva de vuelo a favor de la promotora por expiración del plazo pactado y subsidiariamente la declaración de nulidad por abusivas de las cláusulas de la escritura que regulan dicho derecho. En ningún caso se planteó la posible infracción de la normas de la LPH pues, en contra de los que sostienen los apelados en su escrito de oposición, aunque se reprodujo literalmente la cláusula que regula el derecho vuelo, no se realizó en la demanda alegación alguna sobre las facultades que se atribuyó la promotora por las que podía otorgar unilateralmente la nueva escritura fijando las cuotas de participación de las nuevas fincas resultantes y rectificando en su caso las cuotas de la fincas ya existentes ni sobre la obligación de la demandada de respetar solo en cuanto fuera posible la configuración exterior de la fachada.

Sin embargo la sentencia, tras rechazar la acción principal y antes de examinar la subsidiaria, analiza la conformidad de las cláusulas de la escritura que regula la reserva de vuelo con los preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal y finalmente declara su nulidad de pleno derecho al considerar que dichas cláusulas, en cuanto atribuyen a la promotora facultades que son competencia de la Junta de Propietarios, contravienen los arts. 5 y 14 LPH que tienen carácter imperativo. Dicha nulidad tiene además su expreso reflejo en el fallo de la sentencia pues, tras declarar la nulidad por abusiva, se dispone en el párrafo segundo "Igualmente DECLARO NULA Y SIN EFECTO la reserva de vuelo constituída por la demandada en la división horizontal otorgada en escritura pública de fecha 14 de enero de 1999 con todos los efectos legales a ello inherentes incluso los que afecten a los Estatutos de la Comunidad de Propietarios."

El hecho de que nos encontremos ante un supuesto de nulidad de pleno derecho no justifica que deba apreciarse necesariamente en la sentencia. En la sentencia de esta Sala de 24 de septiembre de 2019 (ROJ: SAP GC 1645/2019 - ECLI:ES:APGC:2019:1645 Sentencia: 419/2019 Recurso: 423/2018 Ponente: VICTOR MANUEL MARTIN CALVO) decíamos:

"Ciertamente la nulidad de pleno derecho de un acto o negocio, además de poderse hacer valer por vía de acción (demanda o reconvención) y plantearse por vía de excepción (en la contestación) puede ser, como así se afirma, apreciada de oficio por los Tribunales. La ratio essendi de tal facultad jurisdiccional estriba en que los tribunales no deberíamos (y por ello no podemos) aplicar o tomar en consideración para decidir sobre una pretensión debidamente ejercitada un acto o negocio que adolezca de un vicio totalmente invalidante - otorgándole eficacia -por más que el vicio de nulidad no hubiera sido pretendido. Pero una cosa es que, para no aplicar el acto o negocio nulo los tribunales debamos así declararlo y otra, bien distinta, es que sin pretensión alguna al respecto - que es tanto como admitir una pretensión subsidiaria una vez se ha estimado la pretensión principal - podamos declarar nulo cualquier acto o negocio del que eventualmente tengamos conocimiento en el seno de un procedimiento y establecer las consecuencia correspondientes. Los tribunales hemos de resolver en congruencia únicamente las pretensiones deducidas, incluso declarando la nulidad radical de actos y negocios si fuera preciso para resolver, pero lo que no podemos es, a pretexto de la existencia de un procedimiento entre partes, acordar la nulidad de actos o negocios entre ellos existentes y cuya nulidad, que no ha sido por ellos pretendida, no afecte o interfiera en la pretensión que en el proceso se ventila.

Como dice la STS de 30 de abril de 2012, nº 260/2012, rec. 700/2009:

"Es cierto que esta Sala, en las sentencias citadas por la parte recurrente y en otras dictadas en igual sentido, ha declarado que el carácter radical e insubsanable de la nulidad absoluta del negocio jurídico, o su inexistencia, pueden y deben ser declarados "ex officio" por los tribunales, pero lógicamente será así cuando ello -sin petición expresa de parte- sea necesario para resolver sobre pretensiones formuladas por parte legítima ".

Y es que en el presente caso no resultaba necesario declarar la nulidad apreciada del oficio por el juzgador por infracción de las normas imperativas de la LPH pues la parte actora pretendía esa misma nulidad de pleno derecho aunque con fundamento en otra causa. Además, como se ha indicado anteriormente, la cuestión no se sometió a debate pues nada se planteó a las partes en la instancia a fin de que pudieran efectuar alegaciones sobre la conformidad o no de las disposiciones de la cláusula a las normas de la LPH ni a los efectos de la posible nulidad, cuestión que ha tenido que introducir la apelante en su recurso cuando postula que la infracción de los preceptos de la LPH debería resolverse dejando sin efecto únicamente la regulación de la reserva de vuelo que supone dicha infracción que pasaría a regularse conforme a lo dispuesto en el art. 5 LPH.

CUARTO.- No obstante, tal y como se ha indicado anteriormente, la sentencia también declara la nulidad de la reserva de vuelo acogiendo la pretensión que de forma subsidiaria se ejercitó en la demanda pues, entendiendo que la reserva de vuelo a favor de la demandada en la escritura de 1999 tuvo lugar en virtud de cláusulas impuestas por el promotor que los adquirentes no tuvieron más remedio que consentir y considerando que los actores intervinieron como consumidores, declara abusivas dichas cláusulas al provocar un desequilibro en favor del promotor y en perjuicio de los adquirentes.

La apelante considera en primer lugar que la sentencia es también incongruente cuando adopta este pronunciamiento pues el juzgador, al efectuar dicha declaración, se aparta nuevamente de los hechos y fundamentos de derecho alegados en la demanda. Sostiene que en el escrito rector del procedimiento los actores solicitaron la nulidad de la reserva de vuelo por suprimir los cuartos trasteros afectando a la habitabilidad de la vivienda y por no pactarse contraprestación por ello, motivos que, a su entender, se apartan de los fundamentan la declaración de abusividad de la reserva de vuelo constituida a favor de JUSAN pues se basó en infracción de normas imperativas de la LPH y en el largo plazo para la materialización de la reserva de vuelo.

Sin embargo dichas alegaciones no pueden ser acogidas pues la sentencia considera abusivas las cláusulas que regulan el derecho de vuelo de la promotora no solo porque permite a dicha entidad modificar unilateralmente el título constitutivo, no respetar el estilo de la fachada o fijar unilateralmente los nuevos coeficientes sino también por los motivos alegados por la actora, esto es, porque la promotora solo queda obligada a ejecutar los cuartos lavaderos en la cubierta resultante si obtiene los correspondientes permisos administrativos, porque no fija contraprestación alguna en caso de que no se obtengan dichos permisos, porque el plazo pactado para su materialización es excesivamente largo y porque el régimen previsto para su prórroga y denuncia por parte de los propietarios solo beneficia a la promotora.

En efecto, como se comprueba de la lectura de las páginas 16 a 18 del escrito de demanda, la actora consideró abusiva la constitución de este derecho porque, aunque la promotora se obligaba a construir los cuartos lavaderos de uso exclusivo en la cubierta resultante, (i) la construcción quedaba condicionada a que se obtuvieran las pertinentes licencias por lo que se hacía depender de la normativa urbanística y de la diligencia de la promotora en la tramitación de los pertinentes permisos, (ii) se omitía la mención al caso contrario, esto es, en caso de que no se obtuviera las licencias y no se pudieran construir los cuartos lavaderos de manera que se imponía a los propietarios la obligación de soportar la pérdida de dicho servicio sin contraprestación alguna y ello pese a incluirse en el precio de la compra, (iii) se imponía la obligación no solo de soportar la destrucción de los cuartos sino también la de soportar durante al menos un año la pérdida del servicio que prestaba sin tampoco establecerse contraprestación alguna, (iv) se fijaba una prórroga automática del plazo decenal previsto por otros 10 años más salvo denuncia de las partes, plazo que consideraba excesivamente amplio para impedir que los propietarios recordaran su denuncia, y (v) se concedía poder irrevocable al promotor aún en caso de intereses contrapuestos no solo para la realización de la reserva de vuelo sino también para la constitución de otras nuevas reservas o servidumbres al realizar la primera.

Por tanto debe rechazarse el vicio de congruencia denunciado pues aunque el juzgador entendió que la infracción de los preceptos imperativos de la LPH justificaban la abusividad de la cláusula, tuvo en cuenta en cuenta también los motivos o alegaciones expuestos en la demanda.

QUINTO.- No habiendo incurrido la sentencia en incongruencia al declarar la abusividad de las cláusulas de la escritura de 1999 por las que se constituye el derecho de vuelo a favor de la demandada, deben rechazarse también los demás argumentos del recurso por los que se combate la nulidad declarada por infracción de la normativa protectora de consumidores y usuarios.

La apelante, sin cuestionar que nos encontramos ante cláusulas predispuestas y sin negar que los demandantes intervinieron como consumidores, se limita a señalar en el recurso que las referidas cláusulas no pueden ser declaradas abusivas al superar el control de transparencia. Insiste la representación de JUSAN en que las cláusulas se encuentran redactadas de forma clara y sencilla por lo que los adquirentes pudieron conocer su alcance y consecuencias y se remite especialmente a los razonamientos de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de esta ciudad en los autos del Procedimiento Ordinario n.º 1.400/2012 y a los de sentencia de la sección 3ª de esta Audiencia Provincial que resolvió el recurso de apelación que se interpuso contra la anterior en donde se admitió que los adquirentes tuvieron conocimiento del significado y alcance del derecho de vuelo y de que no tenían derecho a reclamar compensación alguna por la pérdida de los cuartos lavaderos.

Sin embargo, como alegan los apelados en su escrito de oposición, el control de abusividad no se ha llevado a cabo en este caso sobre cláusulas que definen el objeto principal del contrato sino sobre cláusulas que regulan aspectos accesorios o que no constituyen la finalidad principal del contrato. Las cláusulas analizadas tan solo reconocen un derecho a favor de la promotora y su establecimiento, que no constituye mención obligatoria del título por el que se constituye un inmueble en régimen de propiedad horizontal, no supone contraprestación a favor de los adquirentes pues nada reciben a cambio. Por tanto, el juicio de abusividad puede llevarse a cabo sin que sea preciso un previo control de transparencia.

Como señala la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2017 citada por la recurrente, "la reciente STJUE de 26 de enero de 2017 (.) explicita la consecuencia o efecto de que una determinada cláusula, referida al objeto principal del contrato a la adecuación entre precio y retribución, no pase el control de transparencia: (.) sólo quedan exentas de la apreciación sobre su carácter abusivo cuando el tribunal nacional competente estime, tras un examen caso por caso, que han sido redactadas por el profesional de manera clara y comprensible."

Por tanto, en la medida que no se trata de cláusulas referidas al objeto principal del contrato, resulta indiferente si se encuentran redactadas de forma clara y sencilla o si los propietarios pudieron comprender, dada su redacción, el alcance o significado de dichas estipulaciones. La abusividad de la cláusula resulta en tanto que se trata de cláusulas no negociadas sino otorgadas unilateralmente por la promotora que, en contravención de las exigencias de la buena fe, causan en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes por cuanto, como razona la sentencia de instancia, (i) establece la obligación de construir los cuartos lavaderos que fueron adquiridos como anejos de las viviendas solo en el caso de que se obtengan los permisos administrativos lo que, según admitieron las partes y se declara probado en la sentencia, resulta imposible al contravenir la normativa urbanística lo que supone en la práctica la pérdida de dicho cuartos sin contraprestación alguna a favor de los propietarios, y (ii) porque establece un excesivo plazo para su materialización y un régimen de prórroga y denuncia por los propietarios que solo beneficia a la promotora pues hace que, como advierte el juez de instancia, más de viente años después del otorgamiento del escritura se mantengan aún pleitos entre la promotora, la Comunidad de Propietarios y algunos de sus miembros en el que se discuta la vigencia o extinción de este derecho.

Ninguno de estos razonamientos han sido desvirtuados por la parte apelante pues en su recurso, al igual que hiciera en la instancia, se limitó a sostener que las cláusulas superaban el control de transparencia.

SEXTO.- Por último debemos rechazar los motivos del recurso en los que la apelante reitera algunas de las alegaciones que realizó en la instancia y que fueron rechazadas por el juzgador: infracción del art. 38 LH, caducidad de la acción de nulidad e infracción de la doctrina de actos propios y del retraso desleal en el ejercicio de un derecho.

Por lo que respecta a la infracción del art. 38 LH, debemos señalar que el hecho de que no se haya solicitado en la demanda expresamente la nulidad de la inscripción del derecho de vuelo no conlleva infracción de este precepto. La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2018 ( Sentencia: 619/2018 Recurso: 236/2016) recuerda "la interpretación realizada por la sala del párrafo segundo del art. 38 LH en el sentido de que, al ejercitarse una acción contradictoria con el dominio inscrito, aunque no se solicite expresamente la rectificación, se ha de entender implícitamente formulada esa petición" y cita su anterior sentencia 505/2009, de 6 de julio en la que a su vez se citan otras más antiguas de 30 de septiembre de 1991, 16 de marzo de 1996 y 9 de julio de 2001. Por lo que, habiéndose solicitado la nulidad de un derecho inscrito, debe entenderse implícita en dicha petición la nulidad de la correspondiente inscripción y ello justifica que se hayan adoptado los pronunciamientos que constan en los párrafos cuarto y quinto del fallo de la sentencia de instancia.

En cuanto a la caducidad de la acción al haber transcurrido el plazo de cuatro años del art. 1.301 CC desde la firma de las escrituras de compraventa, la Sala no puede sino confirmar el criterio del juez de instancia pues la nulidad declarada no se basa en la existencia de un vicio del consentimiento de modo que no resulta de aplicación el citado plazo. La nulidad deriva de la infracción de la normativa en materia de consumidores y usuarios por lo que se trata de un supuesto de nulidad de pleno derecho y la acción para instar dicha declaración es imprescriptible.

Finalmente deben también desestimarse la infracción de la doctrina de los actos propios. La apelante sostiene que el juzgador no ha tenido en cuenta que los actores han venido admitiendo la existencia del derecho de vuelo, que además reconocieron haberlo consentido y aceptado libremente y que eran conocedores de la pérdida de los cuartos lavaderos si se ejercitaba el derecho y no se obtenía licencia para construirlos en la nueva cubierta.

Sin embargo el hecho de que los actores conocieran y aceptaran las cláusulas que regulan la reserva de vuelo no supone un acto propio que impida declarar la nulidad por abusiva del derecho de vuelo. La declaración de nulidad no se basa en la existencia de un vicio del consentimiento sino en su carácter abusivo al tratarse de cláusulas redactadas unilateralmente por la promotora que los adquirentes se limitaron a aceptar. Por tanto lo que debe analizarse no es si el consumidor consintió o no una cláusula abusiva pues la nulidad deriva precisamente del hecho de haberse firmado e incorporado al contrato la cláusula al haberse impuesto al consumidor en un contrato de adhesión. Y consecuencia de todo ello es que aunque los actores aceptaron las cláusulas no lo hicieron aún sabiendo que eran cláusulas abusivas.

En cuanto a la doctrina del retraso desleal debemos también rechazar los argumentos de la recurrente pues no existe ningún acto de los demandantes de los que se pueda inferir mínimamente su conformidad con la reserva de vuelo pues, como señala el juzgador, desde el inicio los propietarios y la comunidad mostraron su oposición a este derecho hasta el punto de que entablaron varios procedimientos para evitar la materialización de este derecho de vuelo aun en ejercicio de otro tipo de acción.

Todo lo expuesto hasta ahora conduce a la estimación parcialmente del recurso de apelación revocando únicamente el apartado 1º del fallo de la sentencia manteniendo invariables el resto de pronunciamientos.

SÉPTIMO.- Estimándose parcialmente el recurso de apelación interpuesto no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo previsto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiéndose proceder a la devolución del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación