Sentencia Civil 138/2023 Audiencia Provincial Civil de Las Palmas nº 3, Rec. 1685/2022 de 16 de marzo del 2023

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia ha desestimado la demanda interpuesta por D. Ezequiel y Dña. Agustina para la protección de la posesión que venían haciendo para acceder a su finca sobre el camino o terreno que califican como serventía y que, según se describía en al demanda, discurre por el lindero norte de dicha finca. La juzgadora estimó que, aunque los actores usaban la serventía y constaba que se había destruido y deteriorado de forma reciente, no existía prueba de que el acto de perturbación a los que se refería la demanda se hubieran llevado a cabo por el demandado.

Frente a dicha resolución se alza los demandantes en la instancia alegando error en la valoración de la prueba. Sostienen que la juzgadora no ha tenido en cuenta que la serventía se encuentra en un entorno rural donde no existe un tránsito continuado de personas utilizando tanto los apelantes como los testigos sus propiedades como viviendas de segunda residencia por lo que representa un gran dificultad aportar un amplio abanico de pruebas que acrediten la autoría del demandado pues precisamente éste aprovecha los momentos en que existe el menor número de personas en la zona para realizar los actos de perturbación de la serventía.

Por ello consideran que debe valorarse, por un lado, que la única persona que resulta beneficiada con los actos de perturbación es el demandado pues, según relataron los testigos, es el propietario del trozo de terreno que linda al norte con la serventía, por el punto exacto por donde se produjeron los actos de perturbación, y por otro lado, debe tenerse en cuenta las manifestaciones de la testigo que depuso en el acto de la vista pues, aunque no concretó los actos que observó, manifestó que había visto al demandado realizando actos de perturbación de la serventía. Considera que antes estas circunstancias solo cabe dos opciones, o bien admitir que el demandado por sí o por medio de orden a un tercero ha realizado obras en la serventía que solo a él beneficia o bien que un tercero desconocido sin orden del demandado ha realizado actos de perturbación de la serventía, hipótesis esta última que considera ilógica. Finalmente los apelantes alegan que la juzgadora no valoró de forma alguna el hecho de que el demandado fuera declarado en situación procesal de rebeldía ni que hubiera tenido conflictos previos con los demandantes en relación a los linderos y otras cuestiones de sus propiedades que finalmente ha resuelto por la vía de hecho.

La parte demandada se mantuvo en situación de rebeldía tras la notificación personal de la sentencia por lo que no presentó escrito de oposición al recurso.

SEGUNDO.- La sentencia del Tribunal Supremo nº 683/2020, de 15 de diciembre, en realiza un análisis de la actual regulación de la protección sumaria de la posesión en los siguientes términos:

"El art. 441 CC dispone que "En ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello. El que se crea con acción o derecho para privar a otro de la tenencia de una cosa, siempre que el tenedor resista la entrega, deberá solicitar el auxilio de la Autoridad competente". De este modo, el Código parte de la distinción entre acción y derecho, ya que se refiere al que se crea "con acción o derecho" para privar a otro de la tenencia de una cosa, aunque remite al poseedor, en todo caso, a solicitar el auxilio de la "Autoridad competente". Se hace con ello eco el Código del principio canónico spoliatus ante omnia restituendus [ante todo hay que reponer en su posesión al que ha sido expoliado]. Y, en el mismo sentido, el art. 446 CC reconoce a todo poseedor el derecho a ser respetado en su posesión, de forma que, "si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen".

Por su parte, la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, en el Título XX del Libro II, mantenía la regulación de los interdictos como un procedimiento especial, distinto de los procesos ordinarios, en los que la finalidad de tutela sumaria de la posesión se manifestaba en la regla que proscribía admitir al demandado escrito alguno cuyo objeto sea impugnar la demanda, ni pretensión que dilatase la celebración del juicio (art. 1655); y en la limitación de las pruebas a las relativas a dos únicos extremos: la posesión del demandante y la perturbación del demandado (art. 1656).

La Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, ha suprimido los interdictos como un procedimiento especial, al haber sido subsumidos en el ámbito del juicio verbal, regulado en el Titulo III del Libro II, de los procesos declarativos ordinarios, sin las especialidades procesales antes citadas (justificadas en la finalidad originaria de tutela sumaria de la posesión), si bien se mantiene la carencia de efectos de cosa juzgada de la sentencia que recaiga ( art. 447.2 LEC ).

3.- La pérdida de las citadas especialidades procesales explica que determinados precedentes de las Audiencias hayan considerado que en la actualidad resulta de menor utilidad para el propietario acudir a la "protección interdictal" del art. 250.1.4º LEC (pretendiendo "la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute"), pudiendo, por lo mismos trámites, acudir al ejercicio de la "acción de precario", con arreglo al artículo 250.1.2º LEC (mediante demandas que pretendan "la recuperación de la plena posesión de una finca ... cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca"), o a la acción del antiguo art. 41 LH , con arreglo al art. 250.1.7º (las instadas por los titulares de derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad, que "demanden la efectividad de esos derechos frente a quienes se oponga a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación"). Incluso no plantea mucha mayor dificultad procesal acudir al juicio ordinario en ejercicio de la acción reivindicatoria.

4.- Por el contrario, las acciones de tutela sumaria de la posesión ("interdictales", según su terminología clásica), del art. 250.1. 4º LEC, conservan todo su interés para el poseedor de hecho que carezca de los títulos que habiliten el derecho a poseer a que se refiere el nº 2 del mismo artículo.

Como se ha señalado por las Audiencias, el art. 250 LEC distingue entre la acción por precario y la acción de tutela sumaria de la posesión (interdictal), aunque ambas estén encaminadas a la recuperación de la posesión, de forma que: (i) en el caso de la acción por precario (nº 2) la legitimación activa se reconoce a favor del dueño, usufructuario, o cualquier otra persona con "derecho a poseer", de acuerdo con la conocida doctrina jurisprudencial de esta sala (sentencias 21 de marzo de 1961 y 26 de abril de 1963 ), según la cual el desahucio en precario, para ser eficaz, ha de apoyarse en el fundamento, de parte del actor, de la posesión de la finca a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla; (ii) por el contrario, en el caso del nº 4º, para el ejercicio de la acción de tutela sumaria de la posesión, se reconoce legitimación activa a quien haya sido despojado de ellas o perturbado "en su disfrute".

En consecuencia, en el precario se reconoce legitimación activa a quien tiene el ius possidendi, aunque no tenga el ius possessionis, como poder de hecho sobre la cosa. Por el contrario, en la acción interdictal de retener o recobrar, únicamente se reconoce legitimación activa a quien se encuentre en el disfrute de la cosa, y lo que pretenda sea una rápida protección para la continuación en el goce pacífico de la cosa, como situación de hecho, en la que haya sido perturbado o de la que haya resultado despojado.

Para la resolución de la presente litis es importante retener que estamos en este segundo caso y no en el primero.

5.- Centrados en el ámbito de las acciones de tutela sumaria de la posesión hay que recordar la jurisprudencia de esta sala sobre su ámbito y principales características. Señaló la sala en la sentencia de 21 de abril de 1979 que la protección sumaria interdictal "halla su fundamento en la conveniencia de un logro acelerado y provisional de una paz jurídica inmediata, que, dando solución momentánea al conflicto suscitado, cumpla con unos fines pacificadores y de social armonía... viniéndose de este modo a prohibir aquellos actos de los particulares que unilateralmente, y por su propio poder, quieran imponer por propias vías de hecho, desentendiéndose de los instrumentos jurídicos y de los cauces jurisdiccionales que todo Estado de Derecho concibe y habilita, pues la apariencia posesoria debe ser absolutamente merecedora de respeto y toda destrucción de la misma ha de consumarse acudiendo a los medios jurídicos que el derecho proporciona".

6.- Esta finalidad y caracterización de la acción de tutela sumaria de la posesión, se ha mantenido en nuestra jurisprudencia a lo largo de los años hasta nuestros días. Así la sentencia de esta Sala Primera 467/2016, de 7 de julio , haciéndose eco de otros precedentes, ha insistido en el dato esencial de que la discusión sobre el título constitutivo del eventual derecho a la posesión del demandante interdictal excede del ámbito de esta clase de procedimiento, pues se trata de "un simple proceso sumario en el que no se deciden definitivamente cuestiones de propiedad o de mejor derecho a poseer, reservadas para su posterior juicio declarativo, dado que basta para otorgar al actor la protección interdictal con la existencia de una apariencia razonable de titularidad como fumus bonus iuris, por cuanto es suficiente tal apariencia para que se mantenga el statu quo que el demandado ha pretendido alterar, dada la naturaleza cautelar del proceso que, como señala la STS de 29 de julio de 1993 , se concibe únicamente en función de otro principal e incluso en ocasiones posterior, del que es procedimiento instrumental o subordinado [...] ( STS de 8 de febrero de 1982 )".

Se mantiene así el criterio que ya expusiera la sala en la sentencia de 21 de abril de 1979 al subrayar el ámbito restringido y la específica naturaleza de este proceso sumario, que "viene limitado estrictamente a la posesión de mero hecho con exclusión de toda controversia sobre el dominio o cualquier otro derecho y del análisis o calificación del título aducido por el poseedor despojado, temas que requieren para su planteamiento y fundada decisión los amplios cauces del proceso declarativo [...]".

7.- En el mismo sentido declaró la sentencia de esta sala 1110/2008, de 25 de noviembre , que:

"Los interdictos son procesos posesorios que, al centrarse en la posesión de hecho, la sentencia carece de fuerza de cosa juzgada, no se pronuncia sobre el derecho que pueda justificar la posesión, que cabe dilucidar en un proceso declarativo ulterior. El de retener o recobrar la posesión, los únicos típicamente posesorios, tienen como objeto la conservación o la recuperación de la posesión actualmente tenida. Así, la tutela judicial efectiva se limita a mantener la posesión que tenía el demandante o recuperarla, si había sido despojado de ella [...] sin alcanzar a la titularidad de los mismos [...]".

Razón por la cual esta Sala Primera censuraba que la Audiencia hubiera entrado directamente en la discusión sobre la existencia o no de un título jurídico habilitante de la posesión (en aquel caso una servidumbre), tema reservado al correspondiente juicio declarativo.

8.- Como sucedía en el caso de los interdictos de retener y recobrar, los procesos derivados de las acciones de tutela sumaria de la posesión del art. 250.1.4º LEC , son procesos cautelares, conservativos y dirigidos a la tutela de la posesión como hecho, con objeto de evitar por razones de orden público y paz social la defensa privada, y en los que no se discute ni el derecho de propiedad ni cualquier otro, que otorgue el mejor derecho a poseer, sino la realidad fáctica de la situación posesoria violentada.

Se trata de una mera garantía para mantener el orden público, evitando los conflictos que pudieran generarse de acudir a las vías de hecho, y que concede la tutela provisionalmente, con independencia del derecho sustantivo subyacente.

9.-Requisitos para el éxito de las acciones de tutela sumaria de la posesión. Partiendo de la anterior caracterización resultante de la jurisprudencia de esta sala, es doctrina extendida y reiterada entre las Audiencias la que señala que son requisitos para la prosperabilidad de las acciones para la tutela sumaria de la posesión los siguientes:

(i) que el actor (o su causante) se halle en la posesión o en la tenencia de la cosa o derecho, entendida como situación de hecho ostensible, al margen de toda consideración sobre el título jurídico que pudiera ampararla; debe quedar establecida la concreta delimitación del ámbito material de lo poseído;

(ii) que el actor haya sido inquietado o perturbado, o haya sido despojado de dicha posesión o tenencia;

(iii) que la acción se dirija contra el causante del despojo, bien por haberlo realizado materialmente, bien por haberlo ordenado; y

(iv) que la demanda se interponga antes de haber transcurrido un año desde el acto obstativo a la posesión de la cosa, plazo que se considera de caducidad ( arts. 439.1 LEC y 460.4º CC ).

10.- Respecto de estos requisitos conviene hacer dos precisiones, relevantes para la resolución de este recurso. En primer lugar, el art. 444 CC establece que los "actos meramente tolerados" (además de los ejecutados clandestinamente o con violencia) "no afectan a la posesión" y, como consecuencia de ello, se han venido negando las acciones de tutela sumaria de la posesión (antes interdictales) al usuario por mera tolerancia, cuando se trata de actos que supongan la utilización parcial y no continuada de la cosa. Pero cuando esas acciones recaen sobre un verdadero estado posesorio, que conlleva la utilización o disfrute de manera continuada y exteriorizada, esta Sala Primera ha admitido la procedencia de la acción que nos ocupa frente al despojante ( sentencia 467/2016, de 7 de julio ).

11.- En segundo lugar, hay que distinguir entre las nociones de "despojo" y de "perturbación". La primera (despojo) se corresponde con aquellos hechos materiales que se concretan en la privación total o parcial del goce de la cosa poseída. La segunda (perturbación) se identifica con las conductas que, sin la voluntad del poseedor o en contra de ella, suponen una invasión o una amenaza de invasión de la esfera posesoria que, sin llegar a su privación, la pone en duda e impide o dificulta su libre ejercicio, tal y como venía realizándose antes de la inquietación. En el ámbito de la perturbación posesoria se incluye no sólo la que tiene un efecto material actual, sino que también comprende todo acto o conducta que manifieste la intención de inquietar o despojar al poseedor, de forma que éste tenga fundados motivos para creer que será inquietado o perturbado.

La perturbación de la posesión puede venir, por tanto, no solo de actos materiales, sino también de meras expresiones verbales ( turbatio verbis) - sentencia 477/2011, de 7 de julio -, siempre que se concreten en actos o expresiones exteriores, precisos y claros, conducentes a la privación, total o parcial, del goce de la cosa poseída o en la alteración del status anterior que se pretende restaurar a través de la acción de protección sumaria de la posesión".

Más adelante, esta misma sentencia de nuestro alto Tribunal señala que " las acciones de protección sumaria de la posesión del art. 250.1. 4º LEC , tienen carácter cautelar, provisorio y de conservación del statu quo de las situaciones posesorias de hecho, en las que no se discute ni ha de probarse el título de cobertura o derecho subjetivo que legitime para poseer, sino la mera realidad fáctica de la situación posesoria violentada. Algunos precedentes, como se ha indicado, añaden el requisito de la existencia de una apariencia razonable de titularidad como fumus bonus iuris (que en su cara opuesta entronca en la llamada excepción de " posesión viciosa": arts. 442 y 444 CC ). Requisito que, en el presente caso, y a los meros efectos de la decisión sumaria y provisional de que se trata, dejando fuera la decisión definitiva sobre la efectiva existencia de algún título jurídico habilitante, no cabe negar a la vista del disfrute pacífico y consentido de la posesión sobre la superficie a la que se extendió la vivienda objeto del arrendamiento y la duración de esa posesión.

Si no resulta preciso que en este ámbito de enjuiciamiento provisorio el demandante interdictal ofrezca pruebas y razones sobre su ius possidendi, bastado que ostente el ius possessionis, como poder de hecho sobre la cosa en el momento de la perturbación o despojo (a diferencia de las acciones de precario), no cabe desvirtuar esta premisa invocando para enervarla el carácter "lícito" del acto de perturbación o despojo. Alegar que el acto de perturbación, en caso de estar autorizado por el ordenamiento, impide la prosperabilidad de la protección interdictal, supone confrontar el título jurídico del despojante con el del despojado, desbordando con ello los estrechos límites del enjuiciamiento propio de este tipo de acciones.

Como dijimos supra, en el precario se reconoce legitimación activa a quien tiene el ius possidendi, aunque no tenga el ius possessionis, como poder de hecho sobre la cosa. Por el contrario, en la acción de protección sumaria de la posesión, de tipo interdictal, se reconoce legitimación activa a quien se encuentra en el disfrute de la cosa y pretenda una rápida protección para la continuación en el goce pacífico de la cosa como situación de hecho, en la que haya sido perturbado o de la que haya resultado despojado.

Por otra parte, el hecho de que la tutela sumaria de la posesión encuentre su fundamento "en la conveniencia de un logro acelerado y provisional de una paz jurídica inmediata, que, dando solución momentánea al conflicto suscitado, cumpla con unos fines pacificadores y de social armonía", y para ello se prohíban "aquellos actos de los particulares que unilateralmente, y por su propio poder, quieran imponer por propias vías de hecho, desentendiéndose de los instrumentos jurídicos y de los cauces jurisdiccionales que todo Estado de Derecho concibe y habilita" ( sentencia de 21 de abril de 1979 ), no resulta compatible con la pretensión de eludir esos "cauces jurisdiccionales" mediante el recurso a una actuación de parte, unilateral."

TERCERO.- En el presente caso la juzgadora ha estimado que concurren todos los presupuestos de la acción salvo el que exige que la pretensión se dirija contra el causante del acto de perturbación o despojo pues ha considerado acreditado que los actores usan la serventía para acceder a su propiedad y que se han realizado actos que han supuesto su deterioro reciente. No obstante debe señalarse que aunque en la sentencia se admite la legitimación de los actores porque "usan la serventía", dicha afirmación no puede entenderse como un reconocimiento de un derecho a poseer por razón de la existencia de una serventía sino como el reconocimiento de una situación de hecho pues lo que realmente admite la sentencia es que los actores hoy apelantes vienen utilizando para acceder a su finca el trozo de terreno o camino que reflejan las fotografías del dictamen y que discurre por su lindero norte.

No obstante y por lo que se refiere a la legitimación del demandado para soportar la acción posesoria, ha de estimarse las alegaciones de los apelantes.

El hecho de que no exista reconocimiento expreso por parte del demandado sobre la autoría de los actos de perturbación de la posesión ni testigos que hayan presenciado el momento exacto en que se realizaron pintadas con spray rojo o el momento en que se derribó el muro que delimitaba el camino, se destruyó el suelo o los tubos que sostenía una latada o se depositaron en dicho terreno escombros y otros materiales, no pueden llevar a negar la legitimación del demandado.

Por un lado porque, como alegan los apelantes, el apelado es el propietario o al menos la persona que viene haciendo uso del trozo de terreno que linda por el norte con el camino que utilizan los apelantes para acceder a su finca. Por tanto es el único que resultaría beneficiado con esas actuaciones en tanto que con ellas lo que se ha tratado es dar acceso a ese trozo de terreno desde la zona o camino que usan los apelantes y, al parecer, otros propietarios para acceder a sus respectivas fincas tal y como se constata de las fotografías unidas al dictamen pericial.

En segundo lugar, porque los testigos admitieron la existencia de conflictos con el demandado por este motivo y lo identificaron como la única persona a la que veían por la zona. Así lo refirió especialmente Dña. Natalia al manifestar que había tenido anteriormente conflictos con el demandado en relación a esta porción de terreno pues pretendía que dejaran libre la "serventía" para su paso y que los actores y la testigo accedieran a sus respectivas fincas por la acequia, manifestaciones que deben ponerse en relación con los concretos actos de perturbación que ha dado lugar a este proceso pues la delimitación del terreno que resulta de la pintada realizada con spray rojo parece corresponderse con lo que, según la testigo, pretendía entonces el demandado.

Finalmente debemos tener en cuenta que el demandado, tras ser emplazado, permaneció en situación procesal de rebeldía y aunque es cierto que la rebeldía en ningún caso exime a la actor de la prueba de los hechos en los que basa su pretensión, no nos encontramos ante un supuesto de ausencia de prueba. Como se ha indicado anteriormente, los actores aportaron prueba testifical y documental para acreditar este presupuesto de la acción y dichos medios de prueba no fueron desvirtuados por el demandado, único a quien podía perjudicar, pues pese a tener conocimiento personalmente de que se atribuía actos de perturbación de la posesión de los actores, decidió no comparecer con la preceptiva asistencia de abogado y procurador. Por otro lado no existe ningún indicio acerca de que otra persona distinta del demandado ha podido ejecutar u ordenar los actos de perturbación por los que se pretende obtener protección a través de la demanda.

Por todo lo expuesto procede estimar el recurso y revocar la sentencia de instancia acordando en su lugar estimar íntegramente la demanda a fin de proteger la posesión del paso o acceso de los actores a su finca a través del camino o terreno identificado en la demanda. No obstante los pronunciamientos solicitados en la demanda se realizarán obviando la calificación del camino o trozo de terreno como serventía al exceder del ámbito de este proceso especial, tal y como se ha expuesto en párrafos anteriores.

CUARTO.- En matera de costas de primera instancia, dada la estimación íntegra de la demanda procede condenar al demandado al pago de las costas causadas de conformidad con el art 394 LEC

En cuanto a las costas de la segunda instancia, al estimarse el recurso de apelación no imponer a ninguna de las partes las costas derivadas de su tramitación de conformidad con lo previsto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiéndose proceder a la devolución de depósito constituido para recurrir de conformidad con la disposición decimoquinta de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación