Sentencia Civil 139/2023 Audiencia Provincial Civil de Las Palmas nº 5, Rec. 1151/2021 de 20 de febrero del 2023

PRIMERO.- En el procedimiento de origen consta:

1.- Que Don Carlos Ramón y Doña Leocadia interpusieron demanda de juicio ordinario frente a la entidad ANFI SALES S.L. y la entidad ANFI RESORTSS.L , . por medio de la cual solicitaban que se dictase sentencia en la que:

a) se declare la nulidad radical o subsidiaria resolución del contrato de fecha 28 de febrero de 2010 con n.º NUM000, así como cualesquiera otros anexos de dicho contrato, con obligación para la demandada de devolver a los actores las cantidades que detalla en el súplico de la demanda en concepto de pago del precio y devolución de anticipos.

b)Subsidiariamente, para el caso de que no prosperasen los petitum anteriores, se declare la nulidad de las cláusulas o condiciones recogidas en los contratos y se restituya las cantidades entregadas en virtud del contrato.

c) Los intereses devengados desde la interposición de la demanda, sin perjuicio de que el Juzgador, de oficio, entienda que es de aplicación la regla del art. 1.300 CC, y conceda los intereses desde la fecha de suscripción del contrato.

d) Y en todo caso, la condena en costas en virtud del art. 394 LEC

2.- La entidad ANFI SALES S.L y la entidad ANFI RESORTS S.L , contestarona la demanda presentada de contrario oponiéndose a la misma por los siguientes motivos: en primer lugar, que el contrato litigioso se encontraba cancelado, por lo que no podría producir ningún tipo de efecto. Por ello, la demandada remitió a los actores en fecha 20 de julio de 2015 una carta poniendo de manifiesto este extremo e informando que, de conformidad con el art. 32 ley 4/2012, si no hacía efectivo el pago del adeudo pendiente en el plazo de un mes el contrato quedaría resuelto.

3.- La sentencia de primera instancia estima la demanda. Considera que el hecho de que el contrato estuviera cancelado no es óbice para el ejercicio de la acción de nulidad. Declara nulo el contrato celebrado entre las partes por la indeterminación de su objeto. Aplica la doctrina establecida por el Tribunal Supremo para estos supuestos en relación con los efectos de la declaración de nulidad. Condena al pago de los anticipos cobrados ilegalmente y desestima la excepción de falta de legitimación pasiva de la entidad ANFI RESORTS S.L.

SEGUNDO.- 1.- La entidadANFI SALES S.L y la entidad ANFI RESORTS S.L.,se alzan frente a la resolución dictada en primera instancia por los siguientes motivos:

a) Cancelación del contrato celebrado entre las partes.

b) Discrepancia con la declaración de indeterminación del objeto

c) Discrepancia con la condena al abono de los anticipos cobrados

Don Carlos Ramón y Doña Leocadia opusieron al recurso planteado de contrario y solicitan la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia.

TERCERO.- Cancelación del contrato celebrado entre las partes.

Esta cuestión ya ha sido resuelta por esta Sala en su sentencia de 15 de septiembre de 2021: "La resolución de instancia a pretexto de la consideración que sobre los contratos de aprovechamiento por turno cancelados previamente a la suscripción de otros nuevos que los sustituyen, quedando los primeros sin efecto alguno no pudiéndose actuar sobre ellos suscitando su nulidad, considera que no cabe pretender la nulidad de un contrato que ya ha perdido vigencia por su resolución previa por incumplimiento.

No se comparte dicho razonamiento. Cuando el Tribunal Supremo se refiere a la extinción (a la "cancelación") de contratos previos sometidos a régimen de aprovechamiento por turno lo ha hecho atendiendo al marco de la negociación inter partes del sucesivo contrato que lo sustituye; por tanto a una novación contractual. Si la relación jurídica entre las partes se mantiene ningún sentido tendría en este tipo de contratos analizar la eficacia del anterior (fuera o no nulo) al que las partes de común acuerdo han dejado sin efecto aplicando su precio (parte de él) al segundo y respecto del cual se puede predicar cualquier tipo de ineficacia.

No es el caso analizado en el que no cabe reputar cancelado ningún contrato anterior.

El hecho de que la actora hubiera incumplido sus obligaciones podría generar otro tipo de responsabilidades pero no la resolución de un contrato que estuviera afectado de nulidad.

Es obvio que los contratos válidamente perfeccionados pueden ser resueltos por incumplimiento, para lo cual, además, es siempre necesario el ejercicio de la correspondiente acción resolutoria cuando una de las partes se opone a ello no siendo posible considerar la resolución contractual fuera de un procedimiento (al requerirse pretensión al efecto). Así, nuestro TS en Sentencia de 6 de octubre de 2000 (nº 894/2000, rec. 2775/1995 - ( ROJ: STS 7132/2000 - ECLI:ES:TS:2000:7132 ) señaló que:

« la resolución no puede ser declarada judicialmente sin el previo ejercicio de la acción, cuya exigencia solo es eludible cuando se da una resolución convencional. La resolución contractual se produce extrajudicialmente, pero de existir resistencia por alguno de los contratantes es precisa la postulación procesal, mediante demanda o reconvención, no siendo idónea la vía de la excepción, ( Sentencias de 19 noviembre 1994, y 3 y 20 junio 1996, entre otras) »

En el supuesto enjuiciado ni siquiera se ha formulado en vía reconvencional acción de resolución por incumplimiento (lo que además hubiera facultado a la parte actora poder refutar el alegado incumplimiento).

Además, ni siquiera consta requerimiento resolutorio alguno sino simple intimación de pago previo a dicho requerimiento bajo advertencia de resolución futura que no consta producida. En efecto, en el requerimiento efectuado se expresó (además de citarse erróneamente, pues no era de aplicación al contrato, al art. 32 de la Ley 4/2012) que "Si no lo hiciera efectivo [el pago reclamado] en el plazo de treinta (30) días naturales a contar desde la recepción de la presente carta, procederemos a la resolución de su contrato, lo cual supondrá la pérdida de su condición de Socio del Club y, consecuentemente, la denegación del acceso al apartamento ». No consta hayan procedido a dicha resolución.

Pero es que, con todo, no cabe la resolución de un contrato nulo por cuanto toda nulidad absoluta provoca efectos ex tunc privando al contrato de toda eficacia desde su inicio por lo que ningún efecto pueden producir entre las partes y, por tanto, ningún incumplimiento de obligaciones (nulas) podría ser atendido. Siendo el efecto de toda nulidad la restitución de prestaciones y sus frutos ( artículo 1303 del CC), la declaración de que la relación contractual era nula inicialmente justifica la pretensión de restitución de unas prestaciones que nunca debieron haberse ejecutado y, por ello, no cabe sostener su "incumplimiento". Nada impide por tanto el conocimiento de la acción ejercitada.

En este sentido la Sentencia de AP Girona, sección 1, de 10 de mayo de 2021 ( ROJ: SAP GI 488/2021 - ECLI:ES:APGI:2021:488 ) razonó que:

« La acción que se ejercita es de nulidad absoluta por contravenir la cláusula impugnada una norma imperativa o prohibitiva, como es la legislación de protección de consumidores y usuarios. La acción es imprescriptible y en ninguna norma legal se exige que el contrato este vigente para poder solicitar su nulidad. Incluso respecto de la acción de anulabilidad por vicios en el consentimiento, cuando éste deriva del error o dolo, el ejercicio de la acción se computa desde la fecha de la consumación según el artículo 1.301 del Código civil. Por lo tanto, no existe ningún impedimento legal para ejercitar la acción de nulidad de un contrato o de sus cláusulas con posterioridad a la consumación del mismo »

Y la AP Jaén, sección 1, de 29 de noviembre de 2018 ( ROJ: SAP J 1207/2018 - ECLI:ES:APJ:2018:1207 ) señalando que:

« Una cosa es que la relación jurídica se haya extinguido y otra muy distinta es que sus efectos no deban revertirse, si derivan de cláusulas nulas. (.)

Por otra parte, al margen de las normas reguladoras de la caducidad y la prescripción, no existe en nuestro ordenamiento jurídico una norma especifica que prohíba la declaración de nulidad de una clausula inserta en un contrato ya agotado. Es más, cuando el artículo 1.301 del Código Civil establece el momento de inicio del cómputo de la acción de nulidad por error, o dolo, o falsedad de la causa, lo hace coincidir con el de la consumación del contrato, es decir, con la fecha de cumplimiento o agotamiento de sus efectos, lo que evidencia que es posible declarar la nulidad de un contrato ya cumplidoPor último, es evidente que el cumplimiento de un contrato no excluye ni impide la posterior invocación de su nulidad, pues no es una conducta que signifique inequívocamente la renuncia al ejercicio de dicha acción, ni los actos de cumplimiento crean ninguna expectativa a favor del acreedor, pues las que tenía o podía tener derivaban directamente de la cláusula cuestionada y no de ellos.

En el sentido expuesto se pronuncian, además de las dos sentencias ya citadas y entre otras muchas, las de la Sec. 3ª de la AP de Tarragona de 6 de noviembre de 2018 (ROJ: SAP T 1370/2018 ), de la Sec. 5º de la AP de Baleares de 11 de octubre de 2018 (ROJ: SAP IB 1929/2018 ), de la Sec. 7ª de la AP de Asturias de 11 de mayo de 2018 (ROJ: SAP O 1470/2018 ), de la Sec. 1ª de la AP de Cáceres de 7 de mayo de 2018 (ROJ: SAP CC 387/2018 ) y de la Sec. 1ª de la AP de La Rioja de 13 de noviembre de 2017 (ROJ: SAP LO 314/2017 ) »

Por ello se desetima este motivo de apelación.

CUARTO.- Discrepancia con la declaración de indeterminación del objeto

Esta Sala ya se ha pronunciado en múltiples ocasiones sobre esta concreta falta de determinación del objeto, en concreto en la modalidad super red, , concluyendo en todos los casos la procedencia de la nulidad del contrato por indeterminación del objeto. Así en la sentencia de 12 de enero de 2018 -Rollo 29/2016- decíamos:

...el contrato adolece de falta del objeto previsto por la ley e incumple así la norma imperativa del artículo 9.1, apartado 3º, de la Ley 42/1.998, según el cual el contrato ha de contener necesariamente la «descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina». La Ley 42/1998 no da cobertura a otro tipo de contrato como es el presente en que no se determina el alojamiento sobre el que recae; convenio que podría haber quedado amparado en la norma del artículo 1.255 del Código Civil si no fuera porque la propia ley lo prohíbe al sancionarlo con la nulidad ( artículo 6.3 del Código Civil) en defensa de los derechos del consumidor. Dicha exigencia se contiene igualmente en el artículo 30.1.3º de la nueva Ley 4/2.012, de 6 de julio, que es la que rige en la actualidad dichos contratos. En concreto la sentencia antes referida de la sección cuarta y en la que era parte apelante las entidades hoy apeladas y en relación al mismo tipo de semana flotante en período rojo contratado expone que "La Sala, aplicando la reciente doctrina jurisprudencial expuesta, ha de confirmar la Sentencia apelada. El alojamiento indicado en el contrato NUM001 es de "categoría flotante". Aunque se señala que puede ser ocupado, en temporada "Super Roja", por cuatro personas y tiene un dormitorio, ello no colma las exigencias de precisión o especificación del alojamiento que es objeto del contrato ( art. 9.1.3º de la Ley 42/1.998), necesarias, según el Tribunal Supremo, para que el negocio tenga el objeto previsto por la Ley. El "Certificado de Asociación" (documento 3 presentado con la demanda) se refiere al derecho a utilizar una suite "flotante", y el "Certificado de Afiliación" en Club Monte Anfi (documento 4 aportado con la demanda) alude al derecho a usar y disfrutar un apartamento de un dormitorio y "periodo semanal" - "unidad flotante temporada rojo super". Además, en la cláusula número tres del "contrato para viaje y reserva", celebrado el mismo día del negocio NUM001, se dice que "solamente se puede canjear este cupón mediante reserva por teléfono" (.), y que la "posibilidad de reserva depende de la disponibilidad". El que la actora se haya hospedado en Club Monte Anfi (en distintos alojamientos, como demostró la apelante - documento 8 aportado con la contestación a la demanda -) no puede convalidar el negocio que es nulo conforme a la reciente doctrina jurisprudencial expuesta.

La misma consecuencia tendría si estuvieramos ante un alojamiento calificado como flotante: Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, de 21 de noviembre de 2016 (nº 684/2016, rec. 2948/2014) que nos ilustra diciendo que:

<< La sentencia 192/2016, de 29 marzo (Rec. 793/2014), seguida de otras en igual sentido (como más reciente la n.º 449/2016 de 1 julio), en la cual se hacen las siguientes consideraciones:

«A) Determinación del objeto. El artículo 1.1 de la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, dice que «el derecho de aprovechamiento por turno podrá constituirse como derecho real limitado o de conformidad con lo dispuesto en el apartado 6 de este artículo. A efectos de comprobar a cuál de dichas modalidades corresponde el contrato litigioso conviene transcribir el contenido del apartado 6. En él se dice lo siguiente: "los contratos de arrendamiento de bienes inmuebles vacacionales por temporada, que tengan por objeto más de tres de ellas, hasta un máximo de cincuenta años, y en los que se anticipen las rentas correspondientes a algunas o a todas las temporadas contratadas, quedarán sujetos a lo dispuesto en la presente Ley, sin perjuicio de lo prevenido en la Ley de Arrendamientos Urbanos. Tales contratos deberán referirse necesariamente a una temporada anual determinada que se corresponda con un período determinado o determinable de esa temporada y a un alojamiento determinado o determinable por sus condiciones genéricas, siempre que esté especificado el edificio o conjunto inmobiliario donde se va a disfrutar del derecho".....»

En el presente caso -como en el resuelto por dicha sentencia- no sólo falta cualquier referencia por las demandadas a que el contrato estuviera sujeto a dicha modalidad de arrendamiento, sino que claramente se desprende de su contenido que no se ajusta a dicha previsión legal pues se «compra» junto con un derecho de aprovechamiento por turno, un «derecho de asociación» a un club para uso de un apartamento por turno sin fijación de plazo. Excluida tal posibilidad de arrendamiento, nos encontraríamos ante la constitución de un derecho real limitado al que resultaría de aplicación la necesidad de determinación contenida en el artículo 9.1.3.º en cuanto el objeto ha de ser un alojamiento concreto, con mención de sus datos registrales y del turno que es objeto de contratación, y con indicación de los días y horas en que se inicia y termina. Al no cumplir en este caso el contrato con tales exigencias queda sujeto a la sanción de nulidad contenida en el artículo 1.7, según el cual:

«El contrato por virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen de la presente Ley, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas, así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos» ( Sentencia núm. 568 de 28 de septiembre de 2016).

Esta Sala ha establecido ya como doctrina jurisprudencial en sentencia 775/2015, de 15 enero y ha reiterado en la 460/2015, de 8 septiembre, que:

«En el régimen legal establecido por la Ley 42/1998, de 15 diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, la falta de determinación en el contrato del alojamiento que constituye su objeto determina la nulidad del referido contrato, según lo dispuesto por el artículo 1.7 en relación con el 9.1.3.º de la citada Ley ».

Dicha doctrina ha de ser mantenida en el presente caso, en el cual, como en los contemplados por las referidas sentencias, no se ha configurado un arrendamiento en la forma establecida en el artículo 1.6 como derecho personal de aprovechamiento por turno; único caso en que cabe admitir -porque la ley así lo permite- que se trate de un alojamiento «determinable por sus condiciones genéricas».

Por tanto nos encontramos ante un caso de nulidad de pleno derecho, según lo dispuesto en el citado artículo 1.7 de la Ley 42/1998, pues la suite que parcialmente se adquiere es flotante, es decir, puede variar, y el período se denomina semana «súper roja», lo que acarrea una indeterminación en el objeto transmitido que la propia Ley 42/98 y el art. 1273 del C. Civil, sancionan con la nulidad del contrato >>

La más reciente STS de 10 de abril de 2018 (nº 201/2018, rec. 3679/2016) siguiendo dicha doctrina razona que:

«En primer lugar, debe partirse de la interpretación jurisprudencial que sanciona con nulidad la falta de determinación del alojamiento que constituye el objeto del contrato de aprovechamiento por turno ( sentencias 774/2014, de 15 de enero, 192/2016, de 29 de marzo , 449/2016, de 1 de julio, entre otras).

Aplicando esta doctrina tiene razón el demandante ahora recurrente y se debió estimar su recurso de apelación en el aspecto que se refiere a la nulidad del contrato de 12 de octubre de 2011, puesto que en el mismo el objeto solo se describía como de la categoría «flotante», haciendo referencia a la categoría de dos habitaciones de lujo, pero sin especificar la unidad del complejo sobre la que recaía el derecho que se adquiría»

Y por lo que respecta al segundo de los contratos (de 02/12/203) tal y como ya hemos tenido ocasión de señalar en resoluciones anteriores (por todas Sentencia de 12/02/2020; Rollo 832/2018) la citada LATBI2012 exige la determinación del apartamento sobre el que recae el derecho como resulta incontestablemente de lo dispuesto en el art. 30.1.3º de dicha Ley que dispone que:

« 1. Además de lo previsto en el artículo 11, en el contrato celebrado por toda persona física o jurídica en el marco de su actividad profesional y relativo a derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles se expresarán, al menos, los siguientes extremos: (.) 3.º Identificación del bien inmueble mediante su referencia catastral, descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina (.) »

Por ello, al no recaer el derecho sobre un alojamiento concreto y determinado no puede afirmarse se haya transmitido un derecho de los regulados en dicha ley por lo que su nulidad absoluta resulta de lo dispuesto en el art. 23.7 de la mencionada LATBI2012."

QUINTO.- Discrepancia con la condena al abono de los anticipos cobrados

Esta Sala ha señalado, con reiteración, que conforme art. 11 LATBI procede declarar la nulidad - del "acto" que no del contrato, conforme a lo dispuesto en el art. 6.3 del Código Civil - de los pagos efectuados antes de que venza el periodo de resolución (tres meses conforme al art. 10) con la lógica consecuencia de condenar a las demandadas a devolver dicha cantidad duplicada en el sentido de duplo o idéntica cantidad. Siendo el art. 11 LATBI una norma prohibitiva el acto de cobro de anticipo que proscribe resulta 'nulo de pleno derecho' y, por ello, absoluta y totalmente ineficaz, sin posibilidad de sanación ni confirmación, debiéndose imponer la sanción (civil) que establece dicho precepto de pago duplicado de lo indebidamente anticipado.

El art. 11.1 LATBI no condiciona el pago del precio anticipado en el periodo de tres meses previsto para poder ejercitar la acción resolutoria prevista en el art. 10 a que se concurran dichas causas, simplemente establece que queda prohibido el pago de cualquier anticipo antes de que expire el plazo de ejercicio de la facultad de desistimiento o mientras disponga de la facultad de resolución, por lo que mientras se dispone de dicha facultad, por tanto durante los tres meses siguientes a la celebración del contrato, no podrán exigirse anticipos y, en este sentido la STS de 24 de mayo de 2018 (nº 302/2018, rec. 3323/2016) señala que:

«Por aplicación de lo dispuesto en el art. 11 de la Ley 42/1998 , en cuanto prohíbe los pagos anticipados mientras el adquirente disponga de la facultad de resolución, sin perjuicio de que se garantice el pago del precio aplazado, procede condenar igualmente a la demandada a la devolución de una cantidad igual a la que alcanzan dichos pagos anticipados, en tanto que el apartado 2 de dicha norma ordena la devolución duplicada de la cantidad entregada, siendo así que dicha cantidad ya está comprendida en la obligación de devolución de lo percibido como consecuencia de la nulidad del contrato que se declara».

Afirma la apelante que existe un "retraso desleal" en el ejercicio de la acción de reclamación de los anticipos al haber transcurrido varios años desde el perfeccionamiento del contrato. Como recuerdan las SSTS de 15 de junio de de 2012 ( 399/2012) y de 1 de abril de 2015 (163/2015), el retraso desleal, que opera necesariamente antes del término del plazo de prescripción extintivo de la acción, encuentra su específico fundamento de aplicación como una de las formas típicas de los actos de ejercicio extralimitado de los derechos que suponen una contravención del principio de buena fe ( art. 7.1 CC). De forma que para su aplicación se requiere, aparte de la natural omisión del ejercicio del derecho y un transcurso dilatado de un periodo de tiempo, una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del crédito. Confianza que debe surgir, necesariamente, de actos propios del acreedor a tal efecto. Este último requisito no puede predicarse en relación a los actores al no haber ejercitado acto propio alguno que genere dicha confianza y sin que el hecho de disfrutar de las contraprestaciones derivadas del contrato mientras no se constata su nulidad radical pueda suponer dicha confianza siendo que, insistimos, ningún acto propio podría convalidar un negocio nulo de pleno derecho.

En cuanto a la justificación de los pagos anticipados, un primer pago de 20.000 coronas noruegas figura en el contrato como realizado ese mismo día y en relación con el segundo abono, aparece acreditado por el documento número 3 de los aportados junto con el escrito de demanda.

Como quiera que en el recurso nada se alega en relación a un hipotético error valorativo de dicho documento habrá de estarse a lo razonado y rechazar con ello el motivo interpuesto.

Las alegaciones relativa relativas a la confusión entre "doble" y "duplo" resultan completamente estériles desde el momento en que la sentencia no condena a la devolución de los importes imputados al contrato litigioso por mor de la cancelación de contratos anteriores ni tampoco condena al "doble" de las cantidades indebidamente anticipadas no existiendo una condena reduplicada de la sanción sino solamente, junto a la condena a la devolución del precio, la condena a la cantidad duplicada (al "duplo") de lo pagado en el periodo de prohibición (como cantidad idéntica al tanto de la parte de precio anticipado). En suma, en relación a los anticipos no se ha condenado a pagar el "doble de lo anticipado" sino solamente una cantidad (el duplo) idéntica a la anticipada (el tanto).

ÚLTIMO.- Condena en costas

La desestimación del recurso de apelación interpuesto por la entidad ANFI SALES S.L comporta imponer a dicha apelante el pago de las costas derivadas de su recurso ex artículo 398 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación