Sentencia Civil 55/2023 Audiencia Provincial Civil de Las Palmas nº 5, Rec. 1087/2021 de 27 de enero del 2023

PRIMERO.- Por la parte actora se interesa la declaración de nulidad del contrato de crédito revolvente de fecha 28 de abril de 2004, en concreto, el contrato de tarjeta de crédito bajo el sistema revolving concertado en su día con la entidad WIZINK BANK, S.A. por establecer un interés remuneratorio usurario del 26,82% TAE. Con carácter subsidiario, se interesa la nulidad de tal contrato por falta de transparencia; y todo ello dirigiendo la demanda contra la entidad HOIST FINANCE SPAIN, S.L., la cual, entre otras circunstancias (se alega la excepción de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido traída al procedimiento a la entidad WIZINK BANK, S.A., con la que se concertó el contrato de tarjeta de crédito cuya nulidad se interesaba, y que viene a ser desestimada en el acto de la audiencia previa), viene a excepcionar su falta de legitimación pasiva, indicando que ni ostenta la condición de prestamista ni tampoco ha percibido cantidad alguna con ocasión del contrato, limitándose, como se reconoce incluso por la accionante, a adquirir de la entidad Wizink Bank, S.A. el derecho de crédito que arroja el saldo deudor de la tarjeta de crédito objeto del contrato, por lo que no debe soportar la acción también ejercitada de reintegro de las cantidades que excedieran del capital prestado o dispuesto, lo que viene a ser una consecuencia obligada a la previa declaración de nulidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley de Usura.

En este sentido, por el Magistrado de instancia, amén de declararse la nulidad del mencionado negocio jurídico por cuanto concluye que los intereses remuneratorios pactados en el presente supuesto son usurarios, "siendo en este caso incluso superiores a los establecidos en el caso examinado en la Sentencia a la que estamos haciendo mención, ya que mientras en este supuesto el TAE es de 26,82% en aquel era de un 24,6%, sin que se haya demostrado que concurra ninguna circunstancia que justifique un interés tan elevado, ya que lo único que conocemos es que el contrato se concertó en el año 2008 y que desde entonces se ha estado utilizando la tarjeta de crédito, sin que exista un especial riesgo demostrado o cualquier otra circunstancia concurrente que pueda dar lugar a apreciar que dicho interés se encuentra justificado.

En el año 1999 el interés legal era del 4,25% y el de demora del 5,50%, de acuerdo a la Ley 49/1998, de 30/12/1998, y los intereses de préstamos al consumo desde el año 2003 en que se publican las estadísticas del Banco de España han oscilado a lo largo de ese año entre un TAE 8,91% el primer mes y un 8,62% el último mes, siendo el del año 2014, cuando se estableció el saldo deudor, de un TAE del 7,32 % en el mes de enero a un 6,53% en el de diciembre, de forma que en todos los casos el interés fijado excede con mucho de estos índices, en unos porcentajes muy superiores", se viene a desestimar la alegación de falta de legitimación invocada por la entidad demandada, indicando en el Fundamento de Derecho de la Sentencia dictada que "II.- LEGITIMACIÓN PASIVA.- No cabe estimar la excepción de falta de legitimación pasiva porque la entidad demandada no ha acreditado el contenido de las relaciones internas entre el cedente y el cesionario del crédito, a lo que se debe añadir que la entidad demandada no puede limitar los medios de defensa que tiene el deudor de la tarjeta de crédito, asumiendo lo que le beneficia, como es la reclamación del saldo deudor, pero rehuyendo de lo que le perjudica, como es la acción de nulidad. Por tanto, sí tiene legitimación pasiva y, en el caso de que se estime la demanda, deberá instar lo que a su derecho convenga frente a la entidad cedente de acuerdo con lo expresamente pactado por ellos en el negocio jurídico de cesión".

Frente a la anterior resolución se alza la representación procesal de HOIST FINANCE SPAIN, S.L., reiterando, en síntesis, idéntica alegación de falta de legitimación pasiva con respecto a las pretensiones planteadas en la litis.

SEGUNDO.- Lo primero que debe hacerse notar por esta Sala es que no es la presente una cuestión pacífica en el ámbito de nuestras Audiencias Provinciales, pudiendo observarse la existencia de Resoluciones que ofrecen soluciones distintas a la planteada en el presente recurso de apelación.

Destacado lo anterior, hemos de de partir, al no resultar controvertido, por un lado, que el contrato en cuestión fue suscrito en fecha 28 de abril de 2004 por el actor con la entidad WIZINK BAN, S.A. y que como resulta no solo de la demanda sino del documento número cuatro del escrito de contestación, "mediante póliza de contrato de compraventa de una cartera de derechos de crédito, otorgada ante el Notario de Madrid, Don Ignacio Ramos Covarrubias, el día 30 de noviembre de 2016 ., "Wizink Bank, S.A. . cedió y transmitió a "HOIST FINANCE SPAIN, S.L.", una serie de créditos de que aquélla era titular y que figuran en dicha póliza.

II.- Que por acta formalizada ante mí el día 30 de enero de 2017 ., cedente y cesionaria depositaron un CD, relativo a los créditos objeto de la meritada cesión, en cuyo contenido aparece el siguiente crédito:

N.º CONTRATO: NUM000.

D.N.I./C.I.F.: NUM001.

IIII.- Que por ello tanto, debe entenderse este crédito entre los cedidos en virtud de la escritura a la que se ha hecho referencia en el expositivo I".

La primera conclusión que cabe extraer de lo anterior es que la entidad demandada es la actual acreedora del citado crédito que se ha subrogado en la posición jurídica de acreedor por cesión, lo que se desprende del testimonio en relación aportado donde se hacía referencia sólo a la existencia de un simple contrato de compraventa de determinados créditos, siendo uno de ellos el reclamado en autos.

En este sentido, como señalan las Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2.006, de 13 de octubre de 2.014 y 4 de febrero de 2.016, mientras la cesión de un contrato implica la transmisión de la relación contractual en su integridad, y, sin afectar a la vida y virtualidad del mismo, mantiene sus derechos y obligaciones con los que son continuadores de los contratantes, ampliándose la primitiva relación contractual a un tercero, el cesionario, a quien se le transmiten sus efectos. Como su esencia es la sustitución de uno de los sujetos del contrato y la permanencia objetiva de la relación contractual, se requiere el consentimiento de los intervinientes; en el caso de la cesión de crédito sólo produce el efecto de transmitir (el cedente) a otro (cesionario) la titularidad del crédito ganado a su favor con motivo del negocio perfeccionado con el deudor cedido; y al tratarse sólo de la transmisión de un derecho de crédito de titularidad del cedente, no necesita del consentimiento del cesionario, aunque si, lógicamente, que se trate de un crédito efectivamente existente y, por tanto, fundado en un título válido y eficaz.

Pues bien, no negándose que el deudor pueda oponer al cesionario las excepciones que pudiere tener con respecto al cedente y originario titular del crédito que se le reclama, no se puede obviar que para que pueda declararse la nulidad de un contrato en los términos expuestos en la demanda - y que precisamente hace la resolución impugnada -, es preciso que se hubiese planteado la acción contra todos aquéllos que fueran parte del mismo, y en este caso lo sería WIZINK BANK, S.A., al haberse producido una simple cesión de crédito, que no del contrato.

Y en este sentido, por lo que a la legitimación de la entidad cedente, cabe citar, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de León, Sección 2ª de fecha 11 de noviembre de 2022 (Rollo 96/2022) que viene a establecer que "Pues bien, si como sucede en el presente caso la acción ejercitada por el deudor cedido se dirige a atacar la existencia o eficacia del negocio del que deriva el crédito cedido, conforme a los dispuesto por el artículo 3 de la Ley sobre Represión de la Usura, no cabe otra cosa que afirmar, que siendo titular de la relación jurídica contractual la entidad Wizink Bank, la misma ostenta la legitimación pasiva "ad causam", para intervenir en el procedimiento.

En este mismo sentido se han pronunciado numerosas sentencias de distintas Audiencias Provinciales, entre ellas, la de 4 de julio de 2022 de la Sección 6ª de la AP de Asturias, que dice: "Por lo que no habiéndose subrogado en la posición contractual de la cedente, por cuanto lo único que consta acreditado en la cesión del crédito, resulta de aplicación al presente lo ya resuelto por la sección 5ª de esta audiencia en la sentencia de 11 de junio de 2020 y reiterada en la de 19 de mayo de 2021, que esta sala ya hizo suya en anteriores resoluciones: "habrá de concluirse que el negocio entre la demandada y el tercero es de cesión de crédito ( art. 1.526 CC ), supuesto en el cual la relación obligatoria permanece incólume afectando tan sólo a la titularidad del crédito ( STS 30-4-2007) y de donde y entonces que si la acción del deudor cedido se dirige a atacar la existencia o eficacia del negocio del que deriva el crédito cedido, la legitimación pasiva corresponde al contratante cedente del crédito, al margen de su esfera de relación con el cesionario frente al que se responde de la existencia y legitimidad del crédito ( art. 1.529 CC; pues para que la cesión sea válida y eficaz es preciso tanto que el crédito cedido efectivamente exista como que se funde en un título eficaz, de forma que la declaración de ineficacia del título se trasmite al negocio de cesión con los efectos del precitado art. 1.529 CC ( STS 28- 10-2004 y 20-11-2008)".

Del mismo modo, dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2ª de fecha 8 de febrero de 2022 (Rollo 720/2020) que "La cesión de créditos y demás derechos incorporales son contratos traslativos que se perfeccionan por el mero consentimiento de cedente y cesionario ( arts. 1526 y siguientes CC y 347 y 348 Ccom), sin necesidad de acto alguno de entrega o traspaso posesorio del derecho cedido para dejar de ser titular del mismo -sin perjuicio de los requisitos necesarios para que produzca efectos frente a terceros, conforme al art. 1526 CC -. Tampoco es necesario el consentimiento del deudor cedido, ni siquiera es preciso su conocimiento, para que se produzca el efecto traslativo de la titularidad del crédito, sin perjuicio de que el pago hecho por aquél al cedente antes de tener conocimiento de la cesión le libere de la obligación ( art. 1527 CC ).

Como recoge la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la cesión de crédito consiste en la transmisión de la titularidad por el anterior al nuevo acreedor, siendo sujetos de la misma el cedente y el cesionario de modo que el deudor cedido no es parte en el negocio de cesión y no tiene que manifestar ningún consentimiento para que se produzca. Una vez perfeccionada la cesión, el cesionario adquiere la titularidad del crédito cedido con el contenido contractual que tenía en origen, por lo que puede exigir dicho crédito al deudor cedido sin ninguna restricción ( sentencias del Tribunal Supremo 215/2021, de 21 de abril , sentencia 384/2017, de 19 de junio y sentencia 532/2014, de 13 de octubre).

Efectuadas estas consideraciones y visto el contrato de compraventa de 1 de diciembre de 2017 celebrado entre "Wizink Bank, SA" y "Hoist Finance Spain, SL", nos encontramos en el presente caso ante un verdadero contrato de cesión de crédito.

"Hoist Finance Spain, SL" no ha sustituido a "Wizink Bank, SA" en el contrato de tarjeta de crédito en el que es parte doña Sonsoles. No ha habido ninguna subrogación en los términos de los arts. 1203 y 1205 CC . El prestatario sigue siendo "Wizink Bank, SA", que tan solo se ha limitado a ceder un crédito, nada más.

La cesión de contrato es el negocio jurídico por el que una persona transmite a otra la posición jurídica activa y pasiva que el primero ostentaba en un contrato que había celebrado previamente con un tercero. Ahora bien, a diferencia de la cesión de crédito, donde no se exige más que la común voluntad de cedente y cesionario, y el cedido, a lo sumo, habrá de conocer, pero no consentir, la cesión; la cesión de contrato sí exige del consentimiento del cedido, ya sea de forma expresa o tácita, es decir, a través de actos concluyentes reveladores de su auténtica voluntad. El Tribunal Supremo afirma que la cesión de contrato requiere inexcusablemente para su eficacia además del consentimiento del cedente y del cesionario, la del contratante cedido (por todas, sentencia 71/2018, de 13 de febrero).

En fin, al estarse ante una mera cesión de crédito, la demanda está bien dirigida contra "Wizink Bank, SA".

TERCERO.- No obstante, lo anterior no implica per se que debe apreciarse sin más la falta de legitimación de la entidad demandada, ya que, compartiendo el criterio, por ejemplo, de la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4ª de 17 de mayo de 2022, de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20ª de 8 de septiembre de 2022 (Rollo 221/2022), de la Audiencia Provincial de Asturias, sección 7ª de 19 de octubre de 2022 (Rollo 316/2022) y de la Audiencia Provincial de Salamanca Sección 1ª de 13 de mayo de 2022 (Rollo 957/2021) el hecho que por el deudor cedido se ejercite una acción de nulidad que alcanza al contrato de raíz y con efectos desde el momento inicial, es evidente que hipotética estimación de la tutela pretendida afectaría no solo al prestador inicial del servicio de financiación, sino al actual titular del crédito, ya que, como viene a afirmarse por la Sentencia de 8 de noviembre de 2021 de la Audiencia Provincial de Segovia " . la nulidad aparejada a la declaración de usura del contrato de tarjeta de crédito trasciende al contrato de cesión del crédito suscrito entre los demandados, puesto que la nulidad radical del contrato supone la anulación de los actos jurídicos posteriores, como la cesión, basados en el titulo nulo. La declaración de nulidad del contrato, en este caso por usura", esto es, si no hubo cesión del contrato, la eficacia retroactiva de su nulidad, calificada como radical, absoluta, originaria y fatalmente insubsanable, debe pretenderse, no solo frente al cedente con el que se estableció ese vínculo contractual y con quien vino cumpliéndose, sino también frente a quien, como la parte apelante, ostenta un derecho de crédito que se vería necesariamente afectado por la "nulidad derivada" del negocio jurídico de cesión ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2008), por lo que, nos encontramos ante un supuesto de falta del debido litisconsorcio.

Al respecto, dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias citada, lo que se comparte plenamente por esta Sala, que "En este sentido, hemos resuelto en un supuesto similar al presente, en sentencia de 8 de julio de los corrientes, al igual que lo ha hecho en un procedimiento del mismo tenor que el que nos ocupa, la sentencia de la sección 5ª de 14 de febrero de 2022, lo siguiente que transcribimos hoy:

Llegados a este punto y estando atribuida la legitimación pasiva en la acción de nulidad por usura a los que hubieran sido parte en el contrato y aquellos que fueren titulares de derechos derivados del contrato, en este caso no ha tenido lugar una correcta constitución de la relación jurídico procesal, ya que dicha acción se ha dirigido, únicamente, frente a la cesionaria del crédito, pero no contra la entidad que le cedió el crédito, ....hoy WIZIN BANK, S.A., por lo que estableciendo el art. 12.2 de la LEC que "cuando por razón de lo que sea objeto de juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa", supuesto que concurre en este caso, procede estimar de oficio la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, toda vez que dicha infracción procesal produce indefensión a entidad cedente no traída al proceso al poder verse afectada por el pronunciamiento sin haber sido oída. Falta de litisconsorcio pasivo necesario que, conforme a la doctrina jurisprudencial, constituye un presupuesto procesal de orden público ( STC 77/1986, de 12 de junio) y la posibilidad de que pueda ser estimada de oficio en cualquiera de las fases del procedimiento (así SSTS de 271/2008, de 17 de abril, 664/2012, de 23 de noviembre o 672/2017, de 15 de diciembre), con la consiguiente declaración de la nulidad de actuaciones.

Declaración de nulidad de actuaciones para la que se haya facultado este Tribunal, pues aunque el art. 227.2, párrafo segundo, de la LEC y el 240, apartado segundo, de la LOPJ establecen que "En ningún caso podrá el Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal" y el Tribunal Constitucional en el Auto 282/2000, de 18 de julio, señaló con relación a la restricción de las posibilidades de actuación del Tribunal en la fase de recurso y en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, que "... éste no convierte al juez en garante absoluto del orden procesal y de los derechos fundamentales, imponiéndole el deber de reparar sus vulneraciones de oficio, al margen de los requisitos y procedimientos legalmente establecidos". Añadiendo " Por otra parte tampoco puede afirmarse que la carga impuesta a la parte de alegar en vía de recurso la nulidad de las actuaciones para que ésta pueda ser declarada no constituye un obstáculo o traba arbitrario ( STS 73/2006, de 13 de marzo) que implique un riesgo de inefectividad de la tutela judicial suficientemente relevante para convertir en constitucionalmente inaceptable la opción del legislador". Tal limitación en los términos expuestos, como ya fue recogido en la sentencia dictada el 14 de febrero de 2022 por la Sec.5ª de nuestra Audiencia Provincial, no puede trasladarse a los términos de este debate, con soslayo de la infracción procesal cuando ésta produce indefensión no a dicha parte al que la Ley impone la carga de alegarlo en su recurso, sino a un tercero, que puede resultar afectado por el pronunciamiento sin haber sido oído, no podido articular medios de defensa. Razonamientos, en virtud de los cuales, acordamos la nulidad de las actuaciones procesales practicas desde la contestación a la demanda por la representación de Banco Santander, S.A., incluyendo la sentencia dictada, momento al que deben retrotraerse a los efectos previstos en el art. 420 de la LEC ; resolución que procede se dice en el supuesto enjuiciado por idéntico motivo".

Por tanto, deben retrotraerse las actuaciones al acto de la audiencia previa del juicio ordinario, para que por la parte demandante, en el plazo que le sea otorgado por el Juzgado de Primera Instancia -y que no podrá ser inferior a diez días-, se dirija la demanda frente al litisconsorte omitido en los términos que establece el artículo 420.1.II LEC, con el apercibimiento derivado del artículo 420.4 de la LEC.

CUARTO.- La estimación de oficio de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, da lugar a que no se haga imposición de las costas procesales causadas en esta alzada

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.