Sentencia Civil 519/2023 Audiencia Provincial Civil de Las Palmas nº 3, Rec. 575/2018 de 29 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Se alza la parte demandante contra la sentencia apelada que desestima la demanda, oponiendo error en la valoración de la prueba por el Juez de instancia. Así, alega, en síntesis, que el informe del perito judicial concluye que existió una mala planificación de la intervención médica por el Dr. Alonso y que la paciente no fue informada convenientemente de los riesgos y consecuencias de dicha intervención.

La parte apelada se opuso expresamente al recurso en atención a los argumentos de la sentencia objeto de recurso, y a su valoración de las pruebas practicadas.

Respecto a la valoración probatoria ha de reseñarse que, como de forma constante y reiterada ha venido manteniendo el Tribunal Supremo, el Tribunal de apelación, dentro de los límites marcados por lo que constituye el objeto del recurso, en los términos previstos en el art 465.5 de la LEC, puede volver a valorar la prueba practicada en primera instancia.

Al efecto, y por todas, podemos citar la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2017 (recurso de casación 420/2016) en la que se dice: "Como ya hemos recordado en otras ocasiones ( sentencias 588/2015, de 10 de noviembre , y 623/2015, de 24 de noviembre ), "el hecho de que la Audiencia valore la prueba practicada en un sentido diferente al que lo ha hecho el magistrado de primera instancia, que celebró el juicio, no supone ninguna vulneración de los principios de oralidad, inmediación y contradicción, pues de otro modo se limitaría la facultad del tribunal de apelación de contradecir la prueba practicada por el juez de primera instancia, simplemente por no haber practicado directamente las pruebas. La Audiencia, como tribunal de instancia, dentro del margen marcado por lo que es impugnado en el recurso de apelación, puede volver a valorar la prueba practicada en primera instancia, sin necesidad de practicar nuevamente las pruebas. Esto es, puede valorar la documental y la prueba practicada en el acto del juicio, mediante la visualización y audición de la grabación, sin que con ello se vulneren los reseñados principios de oralidad, inmediación y contradicción".

En nuestro sistema procesal, como ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre), el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez "a quo".

SEGUNDO.- Con carácter previo a analizar los concretos motivos de recurso, hemos de hacer referencia a los elementos que configuran la negligencia médica y la Jurisprudencia desarrollada al respecto.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2023 ( ROJ: STS 2050/2023, Sentencia: 680/2023 Recurso: 2467/2019) realiza un análisis detallado de la doctrina jurisprudencial al respecto, que por su relación con la cuestión litigiosa, hemos de reproducir.

Señala dicha Sentencia que "la naturaleza de la obligación del médico es de medios y no de resultados. La imputación jurídica del daño no es meramente objetiva por la existencia de un resultado dañoso no deseado, sino que es preciso concurra una actuación culposa que justifique la obligación de indemnizar, como resulta del juego normativo de los arts. 1101, 1902 y 1903 del CC.

Ha de concurrir, al menos, un título de imputación jurídica del daño y una relación de causalidad acreditada entre la actuación médica y el resultado dañoso producido.. En este contexto, ha declarado la jurisprudencia ( sentencias 185/2016, de 18 de marzo, cuya doctrina se reproduce en las posteriores 678/2019, de 17 de diciembre, 690/2019, de 18 de diciembre o 171/2020, de 11 de marzo, entre otras), que: "[...] La apreciación de la culpa es una valoración jurídica resultante de una comparación entre el comportamiento causante del daño y el requerido por el ordenamiento. Constituye culpa un comportamiento que no es conforme a los cánones o estándares de pericia y diligencia exigibles según las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. El mero cumplimiento de las normas reglamentarias de cuidado no excluye, por sí solo, el denominado "reproche culpabilístico".

La apreciación de culpa requiere pues un elemento de comparación, y la realización de una conducta que se aleje negligente o intencionadamente del comportamiento debido. En este sentido, el art. 4:101 de los Principios de Derecho Europeo de la responsabilidad civil, establece que "una persona responde con base en la culpa por violación intencional o negligente del estándar de conducta exigible".

Este modelo de comportamiento, expresión de la diligencia debida ( standard of care), viene constituido por los principios, normas o pautas que rigen una determinada actividad, entre las que se encuentran las denominadas reglas de las lex artis (ley del arte).

La jurisprudencia las considera como "criterio valorativo para calibrar la diligencia exigible" ( sentencia 1342/2006, de 18 de diciembre). De la misma manera, circunscrita al ámbito de la responsabilidad médica, se expresa la sentencia 284/2014, de 6 de junio, cuando indica que "el criterio básico de imputación estriba en la determinación de si se comportó con arreglo a las pautas o parámetros prescritos, según el estado actual de la ciencia, para la praxis médico-quirúrgica, lo que esta Sala ha denominado lex artis ad hoc". De igual forma se expresa la sentencia 546/2007, de 23 de mayo.

Por lex artis (ley del arte) se entiende el conjunto de conocimientos, técnicas y habilidades aplicables en un concreto sector de la actividad humana. Sirve como criterio para determinar la existencia de mala praxis cuando, quien se encuentra sujeto a ellas, incumple o desconoce las reglas de actuación por las que se rige la actividad profesional que desempeña. Constituye un modelo determinativo de la corrección de las acciones ejecutadas y opera como metro o testigo del comportamiento exigible.

En este orden de ideas, la STS 778/2009, de 20 de noviembre, indica que lo que se conoce como la lex artis es:

"[...] un supuesto y elemento esencial para llevar a cabo la actividad médica y obtener de una forma diligente la curación o la mejoría de la salud del enfermo, a la que es ajena el resultado obtenido puesto que no asegura o garantiza el interés final perseguido por el paciente".

En el caso de la asistencia médica, la lex artis abarca la utilización de los medios y técnicas necesarias, que el estado actual de conocimientos de la medicina, posibilita para el diagnóstico de las enfermedades, de manera proporcional al cuadro clínico que presenta el enfermo; seguir las prevenciones aceptadas por la comunidad científica para el tratamiento de la patología padecida; la práctica diligente de las técnicas empleadas en el proceso curativo, comprendiendo las quirúrgicas; la prestación de la información precisa, con antelación temporal suficiente, de manera comprensible, sobre el diagnóstico, pronóstico, tratamiento, riesgos típicos y prevenciones a seguir en el proceso de curación de la enfermedad; abstenerse de actuar en contra o al margen del consentimiento informado del paciente, que habrá de obtenerse, con mayor rigor, en el caso de la medicina voluntaria o satisfactiva; cumplimentar los deberes de la documentación clínica, sin incurrir en omisiones relevantes e injustificadas; y actuar siempre, de forma diligente, mediante el control de las incidencias del curso de la patología, sin incurrir en descuidos inasumibles, hasta el alta del paciente, con las indicaciones correspondientes de seguimiento, si fueran procedentes (prevenciones pautadas y revisiones periódicas en su caso).

En este sentido, se expresa la STS 534/2009, de 30 de junio, cuando establece, que constituye manifestación de la lex artis médica:

"[...] poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención".

Ahora bien, en el caso de la responsabilidad médica, se añade la locución ad hoc, que obliga a ponderar las concretas circunstancias de cada caso, en tanto en cuanto a situaciones diferentes no se les puede dar el mismo tratamiento jurídico mediante una artificiosa e injustificada asimilación.

Así señala la sentencia 240/2016, de 12 abril, que: "Las singularidades y particularidades, por tanto, de cada supuesto influyen de manera decisiva en la determinación de la regla aplicable al caso y de la responsabilidad consiguiente". En atención a las consideraciones expuestas, como no podía ser de otro modo, la sentencia 447/2001, de 11 de mayo, exige también la ponderación de las circunstancias concurrentes, para apreciar la existencia de negligencia médica.

El diagnóstico médico constituye un proceso inferencial, que se lleva a efecto a partir del análisis del cuadro clínico que presenta el paciente y pruebas médicas procedentes, con la finalidad de determinar la patología que sufre, instaurar la correspondiente pauta terapéutica, así como emitir el pronóstico correspondiente.

Un diagnóstico incorrecto no es, por sí solo, fuente generadora de responsabilidad, cuando se han empleado los medios necesarios para llevarlo a efecto actuando diligentemente.

En este sentido, la sentencia 719/2005, de 6 de octubre, señala que:

"[...] no cabe apreciar responsabilidad en el facultativo cuando la confusión viene propiciada: por la ausencia de síntomas claros de la enfermedad, o cuando los mismos resultan enmascarados con otros más evidentes característicos de otra dolencia ( STS 10 de diciembre de 1996), tampoco cuando quepa calificar el error de diagnóstico en disculpable o de apreciación ( STS de 8 de abril de 1996)".

Ello no quiere decir, tampoco, que la responsabilidad médica no nazca cuando nos encontremos ante errores manifiestos, no disculpables, generados por la falta de ponderación de los síntomas que el enfermo presentaba al tiempo de ser sometido a la correspondiente asistencia, o por mor de la indebida atención al mismo.

En este sentido, de las sentencias 1155/2007, de 19 de octubre; 127/2010, de 3 de marzo; 679/2010, de 10 de diciembre, se deducen las reglas decisorias siguientes:

En primer lugar, la obligación del médico de llevar a efecto las pruebas diagnósticas, que sean necesarias, atendido el estado de la ciencia.

En segundo lugar, que puede constituir manifestación de responsabilidad civil el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas, o el supuesto de que no se hubieran practicado todas las comprobaciones o exámenes exigidos o exigibles, al constituir una vulneración de la lex artis.

En tercer lugar, que no se puede cuestionar el diagnóstico inicial por la evolución ulterior del cuadro clínico, dada la dificultad que entraña acertar con el correcto, a pesar de haber puesto para su consecución todos los medios disponibles.

En el sentido expuesto, la sentencia 112/2018, de 6 de marzo, establece:

"En el terreno del diagnóstico, la obligación del médico es la de realizar todas las pruebas diagnósticas necesarias, atendido el estado de la ciencia médica en ese momento. Sólo la omisión de las pruebas exigibles en atención a las circunstancias del paciente y el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas puede servir de base para declarar su responsabilidad ( sentencias 679/2010, de 10 de diciembre; 173/2012, de 30 de marzo; 33/2015, de 18 de febrero)".

Por otra parte, respecto del consentimiento informado, la STS de 30 de noviembre de 2021 ( ROJ: STS 4355/2021), señala lo siguiente: "Durante muchos años el ejercicio de la medicina respondió a una concepción paternalista, conforme a la cual era el médico quien, por su experiencia, conocimientos y su condición de tercero ajeno a la enfermedad, tomaba las decisiones que, según su criterio profesional, más le convenían al estado de salud y al grado de evolución de la enfermedad de sus pacientes, con la unilateral instauración de tratamientos e indicación de intervenciones quirúrgicas.

No obstante, frente a dicho paternalismo, se ha consagrado normativamente el principio de autonomía de la voluntad del paciente, concebido como el derecho que le corresponde para determinar los tratamientos en los que se encuentran comprometidos su vida e integridad física, que constituyen decisiones personales que exclusivamente le pertenecen.

Desde esta perspectiva, se produce un cambio radical en el rol de las relaciones médico - paciente, limitándose aquél a informar del diagnóstico y pronóstico de las enfermedades, de las distintas alternativas de tratamiento que brinda la ciencia médica, de los riesgos que su práctica encierra, de las consecuencias de no someterse a las indicaciones pautadas, ayudándole, en definitiva, a tomar una decisión, pero sin que ninguna injerencia quepa en la integridad física de cualquier persona sin su consentimiento expreso e informado, salvo situaciones límites de estado de necesidad terapéutico, en las que no es posible obtener un consentimiento de tal clase.

Como explica la sentencia 101/2011, de 4 de marzo: "La actuación decisoria pertenece al enfermo y afecta a su salud y como tal no es quien le informa sino él quien a través de la información que recibe, adopta la solución más favorable a sus intereses".

Únicamente cuando el enfermo, con una información suficiente y una capacidad de comprensión adecuada, adopta libremente una decisión con respecto a una actuación médica, se puede concluir que quiere el tratamiento que se le va a dispensar. En este sentido, la sentencia 784/2003, de 23 de julio, señala que: "la información pretende iluminar al enfermo para que pueda escoger con libertad dentro de las opciones posibles, incluso la de no someterse a ningún tratamiento o intervención quirúrgica".

En este sentido, la STC 37/2011, de 28 de marzo, señala que el art. 15 CE comprende: "decidir libremente entre consentir el tratamiento o rehusarlo, aun cuando pudiera conducir a un resultado fatal [...] Ahora bien para que esta facultad de decidir sobre los actos médicos que afectan al sujeto pueda ejercerse con plena libertad, es imprescindible que el paciente cuente con la información médica adecuada sobre las medidas terapéuticas, pues solo si dispone de dicha información podrá prestar libremente su consentimiento". En definitiva, la privación de información equivale a la privación del derecho a consentir.

Especial importancia adquiere en el contexto europeo el Convenio para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina, hecho en Oviedo el 4 de abril de 1997, que entró en vigor en España el uno de enero de 2000, que pretende armonizar las distintas legislaciones europeas sobre la materia, y que se asienta en tres pilares fundamentales: a) el derecho de información del paciente; b) el consentimiento informado y c) la intimidad de la información.

Con evidente inspiración en este Convenio y con antecedente normativo en la Ley General de Sanidad de 1986, se dictó la Ley estatal 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. La mentada Ley tiene la condición de básica, de conformidad con lo establecido en el art. 149.1. 1ª y 16ª de la Constitución, por lo que el Estado y las Comunidades Autónomas adoptarán, en el ámbito de sus respectivas competencias, las medidas necesarias para la efectividad de dicha norma.

Pues bien, en este caso, se consideran infringidos por su indebida aplicación los arts. 8 y 10 de la precitada ley 41/2002, de 14 de noviembre. El primero de los mentados preceptos proclama que toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso. Dicho consentimiento se prestará por escrito en el caso de las intervenciones quirúrgicas, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, en la aplicación de procedimientos que supongan riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.

El segundo de los precitados preceptos, impone la obligación al facultativo de proporcionar al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica, entre otros extremos sobre: "b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente; c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención y d) las contraindicaciones".

TERCERO.- Partiendo de los marcos legal y jurisprudencial referidos en el Fundamento anterior, hemos de analizar el recurso interpuesto y, en particular, los elementos probatorios obrantes en las actuaciones a fin de determinar si la sentencia ha incurrido en un error en la valoración de la prueba.

En primer término, hemos de reseñar los principios que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha fijado en relación con la valoración de la prueba pericial. La STS de 14 de junio de 2023 ( ROJ: STS 2493/2023), resume la doctrina jurisprudencial establecida a este respecto en los siguientes términos: "desde esta perspectiva, en las sentencias 320/2016, de 17 de mayo; 615/2016, de 10 de octubre; 471/2018, de 19 de julio; 141/2021, de 15 de marzo; y 514/2023, de 18 de abril, hemos referenciado algunos de los elementos de juicio que deben ponderar los tribunales a los efectos de valorar las pruebas periciales conforme a los postulados de la sana crítica, tales como el análisis de los razonamientos que contengan los dictámenes, las conclusiones conformes y mayoritarias, el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten los informes, la competencia profesional de los peritos, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad. Asimismo, en la sentencia 706/2021, de 19 de octubre, a los efectos de delimitar el ámbito de la función jurisdiccional en la apreciación de los informes periciales, indicamos que: "Los dictámenes de tal clase aportan la información oportuna para que los tribunales de justicia adopten la decisión correspondiente, ya que son éstos y no aquellos equipos, a los que compete, de forma exclusiva, el ejercicio de la jurisdicción. "La sentencia de esta Sala de 5 de enero de 2007 (rec. 121/2000), delimita los recíprocos ámbitos de actuación de juez y perito, sentando como pautas: a) que la función del perito es la de auxiliar al Juez, sin privar a éste de su facultad, dimanante de la potestad judicial de valorar el dictamen presentado; b) que, en tal función, el juzgador está sujeto al principio constitucional de proscripción de la arbitrariedad, al mandato legal de respetar las reglas de la lógica y a la obligación de motivar las sentencias".

Y respecto al concepto de " reglas de la sana crítica", la STS de 14 de junio de 2023 ( ROJ: STS 2480/2023) precisa, plasmando la doctrina señalada en la Sentencia del Pleno 141/2021, de 15 de marzo que "las reglas de la sana crítica no son normas que se encuentren codificadas, sino que están conformadas por las más elementales directrices de la lógica humana. Comprenden las máximas o principios derivados de la experiencia, obtenidos de las circunstancias y situaciones vividas a través de la observación de hechos, conductas y acontecimientos. Implican un sistema de valoración racional y razonable de la actividad probatoria desplegada en el proceso, que permite efectuar un juicio prudente, objetivo y motivado, de corroboración de las afirmaciones fácticas efectuadas por las partes mediante el examen de las pruebas propuestas y practicadas, todo ello con la finalidad de huir de los riesgos derivados del acogimiento de meras hipótesis intuitivas o conclusiones valorativas absurdas, y prevenir, de esta forma, decisiones arbitrarias. "La sana crítica se concibe pues como un sistema integrado por las reglas de la lógica, de la ciencia y de la experiencia, entendida la primera de ellas como sistema que permite verificar la corrección de los razonamientos humanos, con sometimiento a las pautas por las que debe discurrir el pensamiento condigno al ejercicio de la función jurisdiccional. La valoración probatoria llevada a efecto por medio de tales reglas exige que no conduzca al absurdo como límite infranqueable de la lógica jurídica. En definitiva, lo que se pretende es la consagración de una concepción racionalista de la valoración de la prueba, que permita dictar una sentencia motivada que adopte una decisión justificada conforme a los postulados de la razón".

En el caso objeto de enjuiciamiento, opone la parte apelante que el informe del perito judicial Dr. Abilio (folios 306 y ss y su Anexo, folios 352 y ss) concluye que la planificación del tratamiento realizado por el Dr. Alonso "no fue suficiente porque existía una mala ubicación de la mayoría de los implantes de la arcada superior que han contribuido al fracaso del tratamiento dispensado en la Clínica Rocha Dental, ya que el estudio fotográfico y radiográfico de TAC actual así lo confirman". En realidad esta es la conclusión sexta del Anexo al informe inicial. Por el contrario, en el informe principal, en el mismo apartado sexto de las conclusiones, se precisa que esa planificación fue correcta, aunque "existen desajustes en dos conexiones de los implantes posteriores que pudieron contribuir en parte al fracaso del tratamiento dispensado", añadiéndose en este apartado que "haría falta un estudio más exhaustivo mediante TAC, fotografías y una exploración a la paciente", que fue imposible realizar, se especifica, "para analizar pormenorizadamente la viabilidad de los implantes, la funcionalidad y conexión de la prótesis". Y en la conclusión séptima de este primer informe explica el Sr. perito judicial que no aprecia que el tratamiento litigioso no cumpliera las exigencia de la lex artis, si bien, posteriormente, en la misma conclusión del Anexo al informe pericial, se establece que no se ha actuado conforme a tales exigencias profesionales.

La evidente contradicción entre estas conclusiones la motivó el perito, según explicó en la vista (cuya grabación se ha reproducido en esta segunda instancia), en el hecho de que, después del primer informe, tuvo a su disposición un TAC de la paciente, realizado el 26 de enero de 2018, así como fotografías clínicas de esa fecha. No obstante, el Sr. perito no aclaró con precisión en el acto del juicio el motivo por el que estas pruebas, realizadas en el momento de redactar el informe, pueden determinar un cambio tan drástico de sus conclusiones, en especial cuando, como refirió asimismo aquél, no pudo valorar el TAC realizado a la paciente en el año 2012, momento en el que se decidió por el Dr. Alonso el tratamiento litigioso. En la historia clínica consta la realización del referido TAC y Dª Visitacion así lo confirmó en el acto del juicio. De hecho, en el informe inicial, en su apartado 2.1, el Sr. perito destaca la importancia de tener a su disposición el TAC del año 2012 a fin de efectuar sus conclusiones.

Así, el Sr. perito fue preguntado en el juicio (minutos 39 y ss, marca 1ª), tanto sobre la referida conclusión que establece en su informe inicial, a saber: la correcta planificación del tratamiento (pág. 10), como en relación a su apreciación (pág. 7 informe inicial) de que "existe formación de hueso tras colocar los nuevos implantes". El Sr. Perito precisó que esa conclusión la alcanzó a la vista de radiografías de los años 2012 y 2017 y señaló que "los implantes de 2013 los han puesto en un hueso más consistente", añadiendo que mediante el TAC del 2018 pudo ver la colocación de los implantes, precisando que "el hueso maxilar no se modifica", si bien refirió " que varía solo por alguna enfermedad o por las extracciones que se le han realizado a la paciente, de forma que va cambiando la arquitectura ósea". Añadió el Sr. perito (minutos 43 y ss) que "la colocación de implantes hace que el hueso se forme alrededor del implante" y que "cuando ese hueso se ha formado, y no hay ningún otro problema posterior, ese hueso se queda tal cual, estable y sano". Añadió que "se han colocado tres implantes, se quitan tres y se pierde hueso por ello, al igual que cuando se quita un diente". "y el Dr. Alonso instaló tres nuevos implantes en una posición más anterior, sin haber realizado un relleno en el hueso en la zona de la pérdida..., si lo hubiera hecho se habrían estabilizado mejor los implantes", lo que no concuerda con su apreciación inicial de que se formó hueso al colocar los implantes. Asimismo, precisó (minuto 46) que no le constaba la situación de la prótesis en enero de 2013. Por último, al ser de nuevo preguntado sobre cómo puede concluir la mala planificación médica sin tener a la vista el TAC realizado en el año 2012 (minutos 53 y ss) el Sr. perito explicó que " se han hecho cosas correctamente: la realización del TAC implica que se llevó a cabo un buen diagnóstico y consentimiento por escrito", pero afirmó que "a la vista del TAC de 2018, viendo que hay implantes mal colocados, no sólo los colocados por el Dr. Alonso, no es correcta la planificación porque si en el año 2012 el Dr. ve que hay defectos en el hueso e implantes anteriores mal colocados, el tratamiento no era el idóneo, porque el tratamiento global superior no iba a ir bien colocando solo tres implantes más adelantados". Concluyendo el Sr. perito que el odontólogo "cambió tres implantes, en lugar de cambiar todos"

Pues bien, todas estas apreciaciones periciales resultan confusas, y no responden con rigor técnico a las concretas preguntas que se le formularon en el juicio, tanto sobre la necesidad de tener a la vista el TAC realizado en el año 2012 para poder valorar toda la intervención médica, como sobre el hecho de que transcurrieron seis años entre esa prueba diagnóstica y el TAC realizado en el año 2018. A este respecto, el Sr. perito llegó a afirmar, por un lado, que el hueso maxilar no se modifica, y, por otro, que sí se puede ver alterado por alguna enfermedad, desconociendo, señaló, si en esos seis años Dª Visitacion había padecido alguna enfermedad, como, por ejemplo la periimplantitis (proceso inflamatorio e infeccioso alrededor del implante), que, según el perito de parte Dr. Alexander, padecía aquélla cuando acudió a la Clínica Rocha, y como finalmente reconoció el propio perito judicial en la vista, si bien no con rotundidad (minuto 1, marca 2ª).

Respecto del TAC del año 2012 ha de reseñarse que no consta en las actuaciones debido a que la parte demandante no lo ha aportado al procedimiento, pese a ser requerido por la parte demandada y por el propio perito judicial, según lo expuesto. Y, en un principio, tampoco la Sra. Visitacion se realizó un TAC en la fecha de elaboración del informe, a pesar de que el Dr. Abilio así lo interesó en escrito presentado en el Juzgado en fecha 20 de julio de 2017 (folio 279), del que se dio traslado a las partes por diligencia de ese mismo día. Fue sólo a raíz de la emisión del primer informe cuando, según explicó el Sr. perito, el Sr. Letrado de la parte demandante se puso en contacto con él y le facilitó tal prueba diagnóstica, así como las fotografías clínicas.

Por otra parte, el Sr. perito refirió que los implantes estaban mal colocados, si bien también señaló que sólo el nº 24, existiendo confusión sobre si este implante fue efectivamente realizado en la Clínica Rocha. En la historia clínica (folio 46 vuelto) se precisa que los implantes colocados el 21 de enero de 2013 fueron el 21, 23 y 25 y en el informe inicial (folio 312), se precisa que fueron los implantes 21, 25 y 27, mientras que en el anexo a la pericial judicial (folio 356) se señala que fueron los números 24, 25 y 26. En el informe de la Clínica Dental Rocha aportado con la contestación a la demanda (folio 48) se precisa que la referencia de los implantes es en la zona 23, zona 24 y zona 25. Sobre este particular, el Sr. perito explicó en la vista que padeció un error en el primer informe, al señalar el implante n.º 21, cuando, en realidad, era el 24, si bien, según hemos expuesto, en la historia clínica se detallan otros implantes. Este dato fundamental no quedó, por, tanto, debidamente aclarado.

El Sr. perito estima, en definitiva, que hubo una "mala planificación" por parte del Dr. Alonso, señalando expresamente que el diagnóstico fue correcto, al emplearse todas las pruebas necesarias para ello, y que se llevó a cabo el consentimiento informado previsto legalmente. Esta " mala planificación", utilizando la terminología del informe pericial, radica, según lo expuesto, en que el odontólogo debía haber retirado todos los implantes de la arcada superior de la boca de la paciente, por estar, a juicio del Sr. perito, mal colocados por otro profesional, y no cambiar sólo tres, señalando en el informe (conclusión 7ª del Anexo) que "las decisiones han podido estar condicionadas por factores económicos o anatómicos del paciente y profesionales del odontólogo", añadiendo que "la existencia de mala praxis deberá ser considerada analizando pormenorizadamente todas las variables".

Por consiguiente, el propio perito judicial considera que pudieron concurrir factores, que él desconoce, como corroboró en el juicio, que influyeron en la toma de decisión del profesional médico, no habiendo valorado el TAC que en el año 2012 sirvió al Dr. Alonso para efectuar su diagnóstico y decidir su actuación médica.

Ha de tenerse en cuenta que el Sr. perito imputa al Dr. Alonso, no un error de diagnóstico, sino una "mala planificación" de su intervención médica, no por una defectuosa colocación de implantes, sino porque se debían haber retirado los colocados con anterioridad en otro centro médico. Y sobre este particular ha de valorarse que en el informe del Dr. Santiago, aportado por la parte demandante (folio 12), de fecha 10 de diciembre de 2014, y tomado en consideración por el Sr. perito judicial, tal y como consta en su informe (folio 307), y explicó en la vista, se precisa que la paciente acudió a su consulta manifestando encontrarse a disgusto con la prótesis superior que porta por problemas de halitosis y defectos masticatorios. Se señala que se le practicó una exploración visual, ortopantomografía y fotos de su boca, entregando ésta un TAC. Se añade que la paciente porta ocho implantes superiores con una prótesis híbrida (metal- resina) atornillada con algunos desajustes y ausencia de al menos dos tornillos de fijación. Por último, se concluye que, en general, la función obtenida tiene escaso poder masticatorio y que la halitosis referida por la paciente puede deberse a desajustes así como a dificultades de higiene. Sin embargo, no figura en el citado informe que el citado profesional llevara a cabo alguna intervención para corregir esos desajustes, ni que aconsejara a la paciente la extracción y colocación de todos los implantes de la arcada superior. De hecho, en el momento de la elaboración del informe habían transcurrido seis años desde la intervención y no consta que ningún profesional hubiera aconsejado esa operación.

En relación con lo expuesto, el Dr. Santiago introduce como factor concurrente de los problemas de la paciente, las dificultades de higiene. A este respecto, el Dr. Sixto explicó en el juicio que atendió a la Sra. Visitacion después de la intervención, y pudo comprobar que alguna prótesis estaba desajustada, por lo que procedió a cerrar los orificios, y a dar nueva cita a la paciente para revisión, en octubre de 2014, según consta en la historia clínica (folio 46), si bien ésta no acudió nunca más a la clínica. Precisó el Dr. Sixto la importancia de la higiene dental cuando se han colocado implantes, lo que fue asimismo señalado por el Sr. perito judicial y por el perito de la parte demandada, Dr. Alexander.

Este último perito, ratificó y explicó en el juicio, con claridad y precisión técnica, el informe aportado con la contestación a la demanda (folios 203 y ss). Señaló en primer término el Dr. Alexander que en el momento en que se va a tratar una boca que ya ha perdido todos los dientes es preciso adaptarse a las circunstancias que existen, que no son las ideales puesto que el paciente ya ha sufrido una pérdida de su dentadura. Explicó el perito que el Dr. Alonso retiró los implantes que estaban mal colocados y que tenían unas lesiones alrededor de los mismos (periimplantitis) y se colocaron unos nuevos implantes en otra veta del hueso. A este último respecto precisó que si hay hueso suficiente en la boca enferma es mejor colocar en el mismo los implantes, en lugar de colocar hueso artificial, que no garantiza, precisó, que vaya a tener más vida que el hueso natural. Finalmente, el Sr. perito de parte incidió, según hemos expuesto, en la necesidad, tanto de llevar un control riguroso de los implantes, con revisiones periódicas, que en el caso sometido a análisis no se llegaron a efectuar al no acudir la paciente a la clínica, como de realizar una higiene meticulosa.

Por consiguiente, el Sr. perito de parte considera que la enfermedad que padecía Dª Visitacion en los tres implantes litigiosos justificó la actuación médica en los mismos, con la finalidad de buscar la salud de la paciente. Esta circunstancia ni siquiera fue valorada por el Sr. perito judicial que, según hemos expuesto, dudo inicialmente en el juicio sobre la citada enfermedad, para, posteriormente, admitir que la paciente padecía la misma, precisamente, en los tres implantes colocados en la Clínica demandada.

Y, respecto del consentimiento informado, también incurre el Sr. perito judicial en varias contradicciones. Por un lado, señala que se practicó en forma, a tenor de la documentación aportada (folios 49 y ss), para a continuación señalar que se debía haber informado a la paciente de las consecuencias de extraer tan sólo tres implantes, aunque precisó en el juicio que desconocía la elección de la paciente o los factores económicos que pudieron influir en la decisión final. Ambigüedad de nuevo que impide tomar en consideración estas conclusiones periciales.

Consta en las actuaciones (folios 49 a 52) el consentimiento informado de la Sra. Visitacion, firmado por ella. En el recurso de apelación se señala que ésta negó en el juicio haber firmado dicho documento. Efectivamente, Dª Visitacion manifestó que el Dr. Alonso no le dio ninguna información y que no recordaba haber firmado ningún documento. Sin embargo, la parte demandante en ningún momento ha negado la autenticidad del documento aportado, el cual, como el Sr. perito judicial apreció en la vista, cumple las exigencias de los arts 8 y 10 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, en los términos referidos en el Fundamento anterior.

Por lo expuesto, no queda debidamente acreditada la existencia de mala praxis en la actuación médica, incurriendo el informe pericial judicial en varias contradicciones e imprecisiones que no fueron debidamente explicadas en el juicio, como hemos razonado con anterioridad.

Pero ha de reseñarse que tampoco se ha acreditado la existencia de nexo causal entre la actuación médica y el estado actual de la boca de la paciente. El tiempo transcurrido desde la intervención del Dr. Alonso y la confluencia de diversos factores (falta de revisiones periódicas, defectos de higiene, actuación de otras profesionales) impide determinar la existencia de relación de causalidad, como asimismo precisa la sentencia de instancia.

En este sentido, el perito de parte Dr. Alexander destacó en el acto de la vista que la conclusión sobre la mala oclusión de la paciente sólo se podía llevar a cabo si se examinaba a aquélla, lo que no se realizó por el Sr. perito judicial, como expuso en el acto de la vista, por lo que también surgen dudas sobre este problema de la demandante.

En definitiva, no existen elementos de juicio que permitan concluir, con el mínimo rigor exigible, que se haya incurrido en una mala praxis médica.

En primer lugar, se llevaron a efecto las pruebas diagnósticas necesarias, en concreto radiografías y TAC. En segundo término, no se ha apreciado un error de notoria gravedad en el diagnóstico o unas conclusiones absolutamente erróneas que impliquen una vulneración de la lex artis. En tercer lugar, consta por escrito el consentimiento informado de la paciente. Cuarto, la paciente padecía un proceso inflamatorio en los tres implantes litigiosos que justificó la intervención médica en los mismos. En quinto lugar, no se han acreditado otros factores que hicieran necesaria desde un punto de vista médico la intervención en el resto de los implantes de la arcada superior. Y, por último, no resulta probado que la evolución ulterior del cuadro clínico de la paciente tenga su origen en una mala praxis del profesional demandado.

Por todo lo expuesto, no apreciándose error en la valoración de la prueba, ni infracción legal ni jurisprudencial, procede desestimar el recurso interpuesto, imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada, y ello de conformidad con el principio de vencimiento objetivo que se recoge en el artículo 394 de la LEC en relación con el art 398.1 LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;