Sentencia Civil 168/2023 Audiencia Provincial Civil de Las Palmas nº 5, Rec. 1161/2021 de 03 de marzo del 2023

PRIMERO.- 1.- En el procedimiento de origen consta que Don Carlos María y Don Luis Carlos interpusieron demanda de juicio ordinario frente a Don Jose Ramón por la que solicitaba que se dictase sentencia en la que:

a) Se declare que el trozo de terreno de 747,70 metros cuadrados de superficie, identificado en el dictamen pericial de D. Jose Carlos y descrito en el hecho 4,1 de la demanda, forma parte de la finca registral NUM000 de Firgas y, por tanto, que su legitimo propietario es D. Luis Carlos.

b) Se declare que la casa y solar anexo de 402,00 metros cuadrados de superficie, identificados en el dictamen pericial de D. Jose Carlos y descritos en el hecho 4,2 de esta demanda pertenecen en pleno dominio a D. Carlos María

c) En consecuencia, se declare que el demandado ocupa sin título valido los bienes descritos en los apartados 1 y 2.

d) Se condene al demandado a estar y pasar por las anteriores declaraciones, a cesar todo acto de perturbación del derecho de propiedad de mis representados y al inmediato desalojo de lo ocupado, poniéndolo a disposición de su legitimo propietario.

e) Se declare la inexistencia o en su defecto, la nulidad radical de la escritura de elevación a publico, previa declaración de obra nueva, de fecha 11 de enero de 2006.

f) Se ordene la cancelación de los asientos registrales contradictorios con los anteriores pronunciamiento.

g) Se condenen al demandado al abono de las costas.

2.-Don Jose Ramón contestó a la demanda alegando falta de legitimación activa ad causam, prescripción, tanto adquisitiva por parte del demandado, como extintiva de la acción de actor, y falta de identificación de las fincas, así como afirmación de que los bienes reivindicados son propiedad del demandado

3.- En la sentencia, la jueza de instancia, desestima la demanda presentada. Considera transcurrido el plazo para que se produzca la prescripción adquisitiva por parte del demandado.

SEGUNDO.- La parte apelante, Don Carlos María y Don Luis Carlos, se alzan frente a la sentencia dictada en primera instancia por los siguientes motivos:

1.- Infracción procesal por incongruencia omisiva. Vulneración de los artículos 218 LEC y 24.1 CE

2.- Infracción procesal por insuficiente motivación de la Sentencia. Vulneración de los artículos 218 LEC y 120.3 CE.

3.- Error en la valoración de la prueba.

Don Jose Ramón se opone al recurso presentado de contrario y solicita la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.- Infracción procesal por incongruencia omisiva. Vulneración de los artículos 218 LEC y 24.1 CE

La parte recurrente afirma que la sentencia apelada aprecia la excepción de prescripción adquisitiva ordinaria y extraordinaria (ambas), que la parte demandada hizo valer en su escrito de contestación a la demanda, sin distinguir, concretar ni puntualizar si dicha prescripción adquisitiva causante de la desestimación de la demanda afecta a la finca referida en el apartado primero del suplico, o bien a la descrita en el apartado segundo, o a ambas a la vez.

También pone de manifiesto que la resolución apelada deja sin respuesta lo ex presamente interesado en el apartado quinto de la Petición, consistente en que se " Declare la inexistencia o, en su defecto, la nulidad radical, de la escritura de elevación a público, previa declaración de obra nueva, autorizada por el Notario de Arucas, D. José Antonio Riera Álvarez, de fecha 11 de enero de 2006 y protocolo núm. 75 (documento núm. 10)."

La jurisprudencia viene exigiendo que para que pueda resolverse en segunda instancia una incongruencia omisiva de la resolución apelada es necesario que se hubiera solicitado previamente el complemento de dicha resolución en primera instancia: «Respecto a estos dos motivos es evidente que la mercantil recurrente pudo y debió de hacer uso de la facultad que le confiere el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de instar del juez la subsanación y complemento de la sentencia en este concreto punto. En cualquier caso, entendemos que en este supuesto concreto podemos admitir sin dudas razonables que ha existido una desestimación tácita de este pedimento, lo cual no implica que por parte del juzgador de instancia no se considere que el contrato que vinculaba a las partes se encontraba resuelto y, de hecho, tanto en la demanda como en la contestación se coincide en que las relaciones comerciales existentes entre las dos mercantiles quedaron extinguidas en el mes de julio de 2004. Por otro lado, en realidad, la demandante no presenta un real interés en la resolución formal del contrato que no esté vinculada con su pretensión resarcitoria, debiendo entenderse que la resolución del contrato es sólo un presupuesto de la reclamación económica deducida en el procedimiento, pero la denegación de la pretensión económica no se basa en considerar subsistente el contrato sino, como se verá, en el incumplimiento imputable de las obligaciones de la demandante en su condición de agente.» (AP La Rioja sec 1ª 9-2-09, EDJ 46293).

«Y frente a lo expresado no cabe invocar yerro de la apreciación de la Audiencia, porque el hipotético error no tiene nada que ver con la congruencia, y sería denunciable, de existir, por otro cauce procesal. (...) [a]parte de que no se plantea la existencia en la demanda de una acumulación subsidiaria o eventual, la parte recurrente no cumplió la exigencia previa de intentar la subsanación del defecto (hipotético) de incongruencia omisiva mediante el mecanismo procesal del art. 215.1 y 2 de la LEC, lo que constituye un óbice infranqueable a la posibilidad de formular la denuncia mediante el recurso extraordinario, tal y como establece el art. 469.2 LEC. Lo razonado excluye, además, cualquier asomo de vulneración del principio que veda la reforma peyorativa ( art. 465.4 LEC) pues la sentencia recurrida solo perjudica el apelante dentro del ámbito devolutivo del recurso, sin que se extralimite en nada respecto de lo pedido por las partes recurrentes.» (TS 1ª 4-1-12, EDJ 5041).

«En dos motivos denuncia lo siguiente: a) incongruencia omisiva de la sentencia al no haber dado respuesta a unas cuestiones esenciales y determinantes del fallo, a saber las referentes a la falta absoluta de seguimiento del curso del asunto por el procurador demandado, omitiendo hacer lo que la naturaleza del asunto le exigía en defensa de los intereses de su cliente (renovación del embargo), incluso sin instrucción alguna de su letrado o cliente; y b) valoración errónea, irracional o ilógica de la prueba en aspectos esenciales, obviando el tenor de los artículos 316 y 326 LEC, respecto del valor probatorio del interrogatorio de las partes y de los documentos privados no impugnados, omitiendo asimismo reflejar en los antecedentes de hecho y en párrafos separados y numerados la relación de hechos probados de la causa.

Los dos se desestiman por lo siguiente: a) la omisión que se denuncia pudo solucionarse mediante el complemento o aclaración pertinente, dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 215 de la LEC, como ha declarado esta sala en sentencias 234/2016, de 8 de abril, EDJ 40501 y 592/2016, de 5 de octubre, EDJ 171333, al margen de que no existe la omisión de la que pueda derivar la incongruencia de la sentencia siendo como es absolutoria por inexistencia de negligencia en el cumplimiento de los deberes profesionales que al procurador se le imputaba en la demanda; b) se pretende una inaceptable revisión de toda la prueba, en concreto del interrogatorio de parte y de la documental privada, tachando la realizada de irracional o ilógica, lo que no es cierto ni de interés al asunto que está referido a una cuestión de valoración jurídica sobre la obligación del procurador demandado de seguir el curso del asunto, conforme a lo dispuesto en el artículo 26 de la LEC, citado en la sentencia, y consiguiente información al poderdante de su marcha; y c) no puede apreciarse como defecto de forma que una sentencia civil carezca de un apartado específico de hechos probados ( sentencias 18/2013, de 8 de febrero, EDJ 13858, 312/2016 de 12 de mayo, EDJ 64550, entre otras), siendo además, como es, una controversia fundamentalmente jurídica, no fáctica, en la que los hechos fundamentales (caducidad de la anotación de embargo y que el procurador no instó su prórroga ni dio aviso al abogado o cliente de la proximidad de su vencimiento) no son controvertidos.» (TS 1ª 29-5-17,

En primer lugar porque la alegación de la incongruencia omisiva en el recurso extraordinario exige como presupuesto que se haya desestimado el intento de subsanación ante el tribunal "a quo" mediante el mecanismo procesal que prevé el art. 215.1 y 2 LEC, tal y como exige el apartado 2 del art. 469 LEC.» (TS 1ª 2-11-11, EDJ 251311).

«En los motivos examinados los recurrentes denuncian que la sentencia recurrida ha omitido pronunciarse sobre algunas de las cuestiones planteadas que, de haber sido examinadas, habrían dado lugar a una sentencia favorable a los recurrentes, pero los recurrentes no solicitaron la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC, que hubiera permitido su subsanación ( SSTS de 16 de diciembre de 2008, RIPC n.º 2635/2003, EDJ 282514, 12 de noviembre de 2008, RIP n.º 113/2003 EDJ 209692). No se ha dado cumplimiento al requisito previsto en el artículo 469.2 LEC, lo que supone la concurrencia en los motivos examinados de la causa de inadmisión prevista en el artículo 473.2,1.º LEC, en relación con el artículo 469.2, LEC, que, en este momento procesal, determina su desestimación ( SSTS de 17 de mayo de 2002, RC n.º 3882/1996, EDJ 14745, 1 de febrero de 2007, RC n.º 711/2000, EDJ 5357, 13 de febrero de 2009, RC n.º 2/2001, EDJ 15119).» (TS 1ª 10-10-11, EDJ 242188).

«En la medida en que esta cuestión no fue resuelta por el Juzgado de Primera Instancia a través de la petición de subsanación o complemento que efectuaron los recurrentes, su planteamiento por los demandados en el recurso de apelación supone que lo que se suscitó ante la Audiencia Provincial fue la existencia de incongruencia interna de la sentencia de primera instancia, la contradicción entre los pronunciamientos de la parte dispositiva integrantes del fallo y la motivación en que este se fundamentó ( SSTS de 14 de abril de 2011, RIP n.º 1725/2007, EDJ 90961, 25 de junio de 2008, RC n.º 1599/2001, EDJ 166694).» (TS 1ª 7-11-11, EDJ 262929).

«El primer motivo denuncia la infracción de lo dispuesto por los artículos 218 y 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, referidos a la falta de exhaustividad y congruencia de la sentencia de apelación, al no haber hecho pronunciamiento alguno sobre la pretensión formulada en el recurso en cuanto a la condena de la demandada al pago de intereses.

El motivo se desestima ya que esta Sala, cuando se trata de denunciar la incongruencia por falta de pronunciamiento, viene exigiendo la denuncia previa de dicha omisión ante la propia Audiencia por el mecanismo previsto en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ("Subsanación y complemento de sentencias y autos defectuosos o incompletos") que, en este caso, no ha sido utilizado.» (TS 1ª 14-3-12, EDJ 37488).

«A ello debe añadirse que la motivación no requiere una mención expresa a todos los argumentos que han sido invocados por las partes y que la supuesta falta de congruencia, que debería referirse a las pretensiones formuladas en su recurso, en todo caso debió ser objeto de petición de complemento o subsanación, tal y como exige la jurisprudencia interpretativa del art. 469.2 LEC ( sentencias 634/2010, de 14 de octubre, EDJ 232291, 241/2015, de 6 de mayo, EDJ 80711).» (TS 1ª 2-11-18, EDJ 646173).

Si nos detenemos en la incongruencia omisiva, está sala tiene dicho (sentencia de 27 de noviembre de 2019): "Que para ser admitida es necesario que se haya solicitado oportunamente el complemento o subsanación de la sentencia: "Si la recurrente considera que la Audiencia Provincial omitió pronunciarse sobre alguna de las pretensiones formuladas en su recurso, debió pedir la subsanación ante la propia Audiencia. El art. 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé: "Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas". De esta norma, este tribunal ha deducido que la denuncia temporánea de la infracción es un requisito inexcusable, una carga impuesta a las partes que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, ya que, de no hacerlo así, la parte pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso extraordinario ( sentencias 634 /2010, de 14 de octubre, EDJ 232291, y 241/2015, de 6 de mayo, EDJ 80711), y asimismo, que no puede admitirse el recurso extraordinario por infracción procesal por vulneración del principio de congruencia de la sentencia recurrida si no se ha solicitado, en caso de que se trate de una incongruencia omisiva, la subsanación de la omisión de pronunciamiento o complemento de la sentencia prevista en el art. 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de 30 de diciembre de 2011, sentencia núm. 538/2014, de 30 de septiembre, EDJ 176191, y las que en ella se citan). La recurrente ha omitido el requisito de solicitar, por la vía del art. 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que el tribunal de apelación se pronunciara sobre las pretensiones que dice se ha omitido resolver, por lo que, de haberse producido esa omisión de pronunciamiento, la cuestión no podía tener acceso al recurso extraordinario por infracción procesal a la vista de lo previsto en el art. 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la jurisprudencia que lo desarrolla ( sentencia 141/2016, de 19 de marzo de 2016 casación e infracción procesal 2691/2013, EDJ 23777).

«En este caso la parte no solicitó complemento o subsanación de la sentencia recurrida, conforme lo previsto en el art. 215 LEC, por lo que no puede admitirse su alegación con ocasión del recurso extraordinario por infracción procesal.» (TS 1ª 12-6-20, EDJ 597448).

«Decisión de la sala. Incongruencia omisiva: no puede denunciarse en el recurso de apelación sin ejercitar previamente petición de complemento de sentencia.

1.- El art. 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Como declara la sentencia 411/2010, de 28 de junio, EDJ 152960: "su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC, y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003, EDJ 209692 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003, EDJ 282514)".

Doctrina jurisprudencial que hemos reiterado, entre otras, en las sentencias 712/2010, de 11 noviembre, EDJ 246591 y 891/2011, de 29 de noviembre, EDJ 282081: "ante la incongruencia por omisión, la recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC - que utilizó para otras cuestiones- y que hubiera permitido su subsanación. No habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada ( STS de 16 de diciembre de 2008 [...])".

2.- En el presente caso, la demandante ejercitó, con carácter principal, la acción de responsabilidad por deudas ( art. 367 LSC) y, con carácter subsidiario, la acción de responsabilidad individual ( art. 241 LSC). La sentencia de primera instancia desestimó la primera pretensión, pero omitió en su fallo todo pronunciamiento sobre la segunda. La demandante denunció esa incongruencia omisiva en el recurso de apelación, a lo que la demandada opuso que no se había solicitado previamente la subsanación de esa infracción mediante el complemento de sentencia que prevé el art. 215 LEC. Al no acoger la Audiencia esa objeción y resolver la apelación, la recurrente denuncia ahora la infracción de los arts. 215.2 y 459 LEC, en relación con la interdicción de la arbitrariedad y la sujeción de los jueces al Derecho de los arts. 93 y 117.1 CE.

3.- El motivo debe prosperar. La petición del complemento de sentencia prevista en el art. 215.2 LEC, como hemos dicho, constituye una vía para instar la subsanación de la incongruencia omisiva de la sentencia, y su utilización, según hemos afirmado en las sentencias reseñadas, es requisito necesario para denunciar esa incongruencia tanto en el recurso de apelación ( art 459 LEC), como en el extraordinario por infracción procesal ( art. 469.2 LEC). Por ello, la falta de la petición de complemento cierra a las partes la posibilidad de plantear en la apelación la incongruencia por omisión de pronunciamiento. Al no haber respetado esta exigencia la Audiencia ha incurrido en la infracción procesal que se denuncia en los motivos.» (TS 1ª 27-4-21

La parte no solicitó el complemento de la resolución recurrida, por lo que de acuerdo con la jurisprudencia citada, se desestima este motivo de apelación.

CUARTO.- Infracción procesal por insuficiente motivación de la Sentencia. Vulneración de los artículos 218 LEC y 120.3 CE.

La parte apelante alega, en primer lugar que la sentencia va directamente a resolver la prescripción adquisitiva, sin haber resuelto previamente la cuestión de la legitimación, lo que supone dar por hecho de forma totalmente arbitraria lo que no se ha entrado a valorar previamente por la Juzgadora. Este motivo de apelación ha de ser desestimado, ya que la por un lado, la apreciación de la prescripción hace que no sea necesario entrar a conocer del fondo del asunto, pero es que además, en este caso la falta de legitimación activa es ad causam, y no ad procesum, por lo que no hace referencia a la capacidad de la parte actora para ser parte en el proceso, sino si la misma se encuentra legitimada para poder ejercitar la pretensión material, y ello es una cuestión de fondo, la cual tampoco hace falta que sea examinada si ya ha resultado acreditada la existencia de prescripción. No existe por lo tanto, incongruencia omisiva, ni falta de motivación por esta causa.

En segundo lugar,afirma que la resolución recurrida incurre en una motivación marcadamente insuficiente al estimar la prescripción adquisitiva, sin distinguir entre las dos fincas sobre las que versa el procedimiento, descritas en el hecho segundo de la demanda. La misma suerte ha de correr este motivo de apelación, ya que si bien es cierto que la acción reivindicatoria se ejercita en relación con dos bienes, el terreno y la vivienda, también lo es que en la propia demanda no se distingue por el actor en relación con los mismos ni a la hora de su adquisición ni a la hora de fundamentar su pretensión ni la perturbación del demandado. El título de adquisición es único para ambos inmuebles y además, es indiferente a la hora de apreciar la prescripción de la acción, ya que en la demanda tampoco se distingue en relación con la ocupación del demandado, afectando por lo tanto a ambos, sin que se cause indefensión por esta causa.

En cuanto a las alegaciones respecto de la nulidad de la escritura de elevación a publico, previa declaración de obra nueva, de fecha 11 de enero de 2006, nos remitimos a lo razonado en el apartado anterior.

QUINTO.- Error en la valoración de la prueba.

Esta Sala comparte tanto la valoración de la prueba realizada por la juez de instancia, como la aplicación del derecho realizada, a la cual nos remitimos. En este sentido hay que tener en cuenta que: "el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedado toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, dado la mayor subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses debiendo quedar claro, por tanto, que dentro de las facultades concedidas al efecto a Jueces y Tribunales podemos conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso, optar entre ellos por el que se estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos. Las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios de prueba ( STS 25-1- 93), en valoración conjunta ( STS 30- 3-88) con el predominio de la libre apreciación que es potestad de los tribunales de instancia ( SSTS 22-1-86 , 18-11-87 , 30-3-88 ).( sentencia de 22 de octubre de 2013 dictada por esta sección)

"Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez "a quo" sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por la Juez ante la que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo la Juzgadora desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez "a quo". De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.» (AP Pontevedra sec 1ª 8-7-09)

De conformidad con el artículo 217 de la LEC, cada parte habrá de acreditar los hechos en que se fundamenten sus pretensiones : "Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el Tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención." Al parecer el recurrente pretende que todo el esfuerzo probatorio (favorable o desfavorable) recaiga en el actor, postura ilógica que no tiene cabida en el art. 217.2 LEC. Solo la demandada es dueña y responsable de su pasividad, incluida su rebeldía, pese a lo que el Juzgador de instancia le llamó a declarar en virtud de diligencia final, y tampoco compareció, ni justificó su ausencia.» (TS 1ª 7-6-13). El principio de facilidad probatoria hace recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que se halla en una posición prevalente o más favorable por la disponibilidad o proximidad a su fuente. Consagrado en la LEC, ya venía siendo acogido por la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 8 de marzo , 28 de noviembre de 1996, 28 de febrero de 1997, 30 de julio de 1999, 29 de mayo de 2000, 8 de febrero de 2001, 18 de febrero y 17 de julio de 2003).» ( TS 1ª 18-6-13)

El artículo 1957 del Código Civil dispone: "El dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles se prescriben por la posesión durante diez años entre presentes y veinte entre ausentes, con buena fe y justo título" y el1959: "Se prescriben también el dominio y demás derechos reales sobre los bienes inmuebles por su posesión no interrumpida durante treinta años, sin necesidad de título ni de buena fe, y sin distinción entre presentes y ausentes, salvo la excepción determinada en el art. 539" Por último, el artículo 1963 establece: Las acciones reales sobre bienes inmuebles prescriben a los treinta años.

En este caso, es indiferente si consideramos que existe justo título y buena fe, porque habrán transcurrido tanto el plazo de 10 años como el de 30 años. Tal y como se razona en la sentencia: "El actor, señala que cuando compro las propiedades permitió que D. Gines viviera en una de ellas, sin titulo y sin renta. Que esto fue en el año 1977, lo reconoce la actora. D. Gines y su esposa vivieron en dicha finca hasta su fallecimiento, y años antes del mismo ha vivia en la misa casa D. Jose Ramón, como cuidador del matrimonio, de manera fija y permanente. Ello vino acreditado por:

-Las propias manifestaciones del actor, que reconoce fecha de 1977.

-Por el testigo hijo del fallecido D. Gines que dijo que D. Jose Ramón vivía con su padre desde hacia unos 35 años.

-Un testigo que recodaba como el demandado estaba realizando las obras de hormigoneria en el paso, que recordaba a D. Gines y que el demandado ya vivia con el.

-Otro testigo vecino de la zona que refirió que la casa era inicialmente de "Pinito y Mariquita", que vivieron con el matrimonio de D. Gines y no sabe si se la vendio o no.

Por tanto y en su caso, si no hubiera justo titulo, la vivienda estuvo ocupada por D. Gines y D. Jose Ramón mas de 40 años.

Supuesto de usucapion con justo titulo y buena fe

Pero es que aparece que los mismos tenían justo titulo para poseer la vivienda y por ello, sin

perjuicio de analizarlos, lo cierto es que se han dado los requisitos de al menos 10 años de posesión de la vivienda por el demandado para que opere la precipicio adquisitiva.

Consta en la actuaciones que D. Gines formaliza contrato de compraventa de la vivienda mediante escritura publica de 18 de abril de 1979, adquieriendo la misma a Dña. Isabel y Dña, Julia, primas de la esposa de D. Gines. La finca la venían ocupando desde 1977, El testigo que depuso en el plenario, vecino del inmueble, dijo que en la vivienda objeto de reivindicación, vivían ( Dña. Julia Y Dña. Isabel) junto con su prima y D. Gines.

Por tanto a pesar que la parte actora pone de manifiesto que esa compraventa va referida a otra vivienda cercana, lo cierto es que la testifical asegura que es la misma.

Con ese titulo de propiedad, debidamente registrado , D. Gines vende la finca a D. Jose Ramón mediante documento privado de compraventa en fecha 15 de septiembre de 1995.

El contrato privado fue suscrito por un testigo que depuso en el juicio y testifico que se entregaron 300.000 ptas y dijo sobre los años 90. Este documento previa declaración de obra nueva fue elevado a publico mediante escritura otorgada el 11 de enero de 2006. Y lo hizo valer en el procedimiento que con fecha 27 de mayo de 2009 se insto por el procurador de

DON Jose Ramón, interesando juicio ordinario en ejercicio de acción negatoria de servidumbre de paso contra DON Carlos María y DOÑA Adelina,.

En tal procedimiento se explicitó de manera palmaria la atribución de la propiedad. Se exhibió el título ostentado, y resultó, que nada dijo ni opuso el demandado D., Carlos María.

Pues bien, AUN tomando como base tal año(2009), ni siquiera entrando a valorar el documento privado de compraventa ni la escritura de 2006, lo cierto es que en este procedimiento, cuyas copias constan, teniendo en cuenta la exhibición del título, la falta de impugnación y/uoposición al mismo, se daría el supuesto de prescripción ordinaria entre presentes por plazo de 10 años, en tanto que, la propiedad habría sido continua, pública, con justo título, entre presentes y de buena fe, sin existencia de requerimiento de tipo alguno por el demandado ni acreditación de indicación que pudiere hacer quebrar la existencia de buena fe.

El transcurso del tiempo tiene trascendencia indudable en la interposición de acciones para la tutela de derechos y también, para la desaparición y/o extinción de toda posibilidad de ejercicio de acciones judiciales.

En el caso presente, entendemos que ha transcurrido lapso temporal suficiente para que podamos considerar extinguida por prescripción el plazo de ejercicio de acción reivindicatoria del que eventualmente pudieren disponer los actores. Tanto los 30 años, sin titulo iniciados por D, Gines, y seguidos por D. Jose Ramón, como los 10 años de prescripción adquisitiva que ha transcurrido en el caso del demandado, al tener justo tiulo y buena fe."

Los mismos apelantes en su escrito de demanda reconocen que la posesión por parte de Don Gines, persona que vende la finca al demandado, desde el año 1977. Por lo tanto, se reconoce expresamente la posesión por un tiempo superior a 30 años, ya que la demanda se interpuso en el año 2020. Si bien aducen los recurrentes que dicha posesión se debe a que fueron ellos quienes permitieron al demandado ocupar la vivienda, lo cierto es que dicha afirmación no sólo no viene sustentada en ninguna prueba, sino que los actos del demandado y de su causante indican claramente que han venido poseyendo dichas propiedades en concepto de dueños, lo cual vendría corroborado por los testigos que depusieron en el acto de la vista, tal y como se reconoce en la resolución recurrida. Don Gines vende dicha propiedad al demandado, en 1995, atribuyéndose el dominio sobre tales inmuebles en virtud de un contrato de compraventa privado en 1979, y el demandado compra tales bienes en concepto de dueño. Es mas, no solo el demandado ha venido poseyendo la finca en concepto de dueño, sino que el los actores no han realizado ningún acto que ataque dicho derecho de propiedad. De hecho, el demandado inició un procedimiento ejercitando una acción negatoria de servidumbre que le fue estimada en segunda instancia, y los ahora demandantes, no sólo no cuestionan el derecho de dominio del apelado, sino que expresamente reconocen su propiedad. En la sentencia dicta por la Sección Tercera de esta Audiencia de fecha de 23 de mayo de 2017:" Tercero. Siendo por otra parte, doctrina jurisprudencial reiterada, entre otras en STS de 25 de septiembre de 1995 ( que cita a su vez las de fechas 17 de marzo de 1934, 30 de junio de 1958, 22 de junio de 1974, 5 de octubre de 1987, 21 de julio de 1989, 19 de marzo de 1992), 20 de octubre de 1998, 12 de marzo de 1999, 25 de octubre de 1999, 7 de mayo de 2001, que no puede impugnar la legitimación de un litigante quien se la haya reconocido previamente fuera o dentro del proceso? doctrina que es plenamente aplicable al supuesto enjuiciado puesto que, la ahora demandada, interpuso demanda de juicio verbal posesorio por la que solicitaba recuperar el Derecho a pasar por el camino discutido habiendo reconocido en dicho juicio (folio 23 vlto) que "la rampa hormigonada forma parte o se encuentra dentro de la finca propiedad del demandado". debiendo entenderse la referencia a "la rampa hormigonada" al camino descrito en el fundamento primero de dicha sentencia "Según la parte actora se le ha visto privada del medio de acceso del que disponía para acceder a su vivienda, sita en la CALLE000 nº NUM001 (Firgas) desde hace 27 años, consistente en la utilización de una serventía que comunica la vivienda con la carretera principal que va desde Firgas a Valleseco, de 3,30 metros de ancho, aproximadamente y 50 de largo, hormigonada hace más de 14 años", por dos razones? la primera porque ese era el objeto de su pretensión , y la segunda, porque tal extremo, el reconocimiento de la titularidad del camino hecho por la demandada en dicho juicio que la aquí actora alega se refiere al camino litigioso, no ha sido negado por la demandada, pues se limitó a manifestar (folio 60) que no se podía exhibir una sentencia de un interdicto posesorio que fue interpuesto extemporáneamente, pero sin negar el reconocimiento realizado y su identificación con el camino aquí litigioso- lo que sería suficiente para para desestimar la excepción de la falta de legitimación activa alegada por el demandado, y apreciada en la sentencia de instancia, sino porque también, conforme a la STS de 13 de diciembre de 2002, es de mala fe, por vulnerar el principio que prohíbe ir contra los actos propios, negar la legitimación ad causam en el proceso, cuando fuera del mismo se tiene reconocida. Cuarto. Establecida la legitimación activa del actor,..."

En consecuencia, el plazo para le prescripción adquisitiva habría concluido. Si partimos de la fecha reconocida por los actores en que Don Gines, causante del demandado empezó a poseer la finca, en 1977, sin tener en cuenta si existe justo título o buena fe, ya habrían transcurrido 30 años. Pero es que si entendemos que los mismos sí que tienen justo título por la contrato privado de 1979, habrían transcurrido también 10 años. Lo mismo que si tenemos en cuanto el contrato por celebrado por el demandado en 1995 con Don Gines, como si tenemos en cuenta el momento en que se eleva a público en 2006, también, Sin necesidad de entrar a valorar si el demandado posee con justo título, ya habría adquirido este por usucapión extraordinaria de 30 años, por lo que se desestima el recurso de apelación presentado.

ÚLTIMO.-Al desestimarse el recurso de apelación formulado procede imponerle la parte apelante las costas causadas en esta alzada por su sustanciación de acuerdo con lo previsto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, declarando la pérdida del depósito que hubieren constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;