Sentencia Civil 273/2022 del Audiencia Provincial Civil de Las Palmas nº 5, Rec. 797/2020 de 30 de marzo del 2022

PRIMERO.- En la Sentencia apelada se estima íntegramente la demanda formulada por la AUTORIDAD PORTUARIA DE LAS PALMAS, condenándose, en consecuencia de forma conjunta y solidaria al matrimonio formado por don Jesús y doña Florencia y a don Hugo, doña Inmaculada, doña Lourdes, don Lorenzo y don Marino, como sucesores de doña María Luisa y don Bernardo, al abono de la suma de 152.715 euros, más intereses ("devengados desde la reclamación extrajudicial Y hasta la fecha de la presente sentencia").

En este sentido, se indica en la demanda que antes de que la Autoridad Portuaria contratase con la empresa Emalsa el suministro de agua para instalaciones y buques, el servicio se vino prestando por personas físicas o entidades, entre ellas por la Comunidad de bienes " DIRECCION000", (la comunidad DIRECCION001), recibiéndose por la accionante en fecha 29 de julio de 1996 escrito remitido por don Eugenio, en su condición de Presidente de la referida comunidad, donde se comunicaba, que, amén de haberse producido el cese de la actual administración (Sra. María Luisa), a partir de tal misiva los pagos a favor de la Comunidad debían realizarse a nombre de don Jesús.

En atención a lo anterior, la Autoridad Portuaria abonó las facturas a favor de la Comunidad de Bienes en la persona de su administrador autorizado don Jesús de los meses de mayo, junio, julio y agosto de 1996, lo que representó 152.715 euros.

Entablado procedimiento judicial, inicialmente por doña Inmaculada, en su condición de administradora de su madre doña María Luisa, se dictó finalmente Sentencia por esta misma Sección en fecha 8 de marzo de 2001 por la que con estimación del recurso de apelación interpuesto por los herederos de doña María Luisa contra la Resolución dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Diez de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 30 de noviembre de 1998, condenaba a la Autoridad Portuaria de Las Palmas al pago de la cantidad de 28.442.746 pesetas, manteniendo el pronunciamiento absolutorio de la Comunidad " DIRECCION000".

Por último, referir que la demandante en el seno del procedimiento de ejecución abona la cantidad de 170.944,35 euros.

En la Sentencia apelada, tras desestimar las excepciones de prescripción de la acción y de falta del debido litisconsorcio pasivo necesario, considera que concurren los presupuesto de la acción entablada (cobro de lo indebido ex articulo 1895 del Código Civil) y el consiguiente enriquecimiento injusto, indicando que "el enriquecimiento por parte de la demandada parece obvio que esa ventaja existe y se concretaría en el importe que la Autoridad Portuaria satisfizo por el suministro del agua de los meses mayo, junio, julio y agosto de 1996 cuando el referido suministro no corría a cuenta de esta Comunidad sino de Dña María Luisa, cuestión ésta que resolvió la Audiencia Provincial de Las Palmas en su Sentencia dictada el 9 de marzo de 2001, que devino firme una vez fue inadmitido el recurso de casación por Auto de 7 de enero de 2006 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo"; en cuanto al empobrecimiento de la actora, considera que viene representado por "un daño positivo sufrido al pagar dos veces un mismo servicio parece indudable y plenamente acreditado"; considerando igualmente acreditada la relación de causalidad entre empobrecimiento y enriquecimiento. Concluye en el fundamento de derecho cuarto "la doctrina jurisprudencial citada exige que no exista causa o justificación para ese enriquecimiento, lo que se liga a la inexistencia de precepto legal que excluya la aplicación del enriquecimiento sin causa, inexistencia de precepto legal que nuevamente concurre en el presente supuesto. Parece en este caso plenamente acreditado que habiendo recibido la Administración Portuaria un servicio, en este concreto caso, el suministro de agua, es evidente que la AP estaba obligada a realizar los pagos correspondientes a tales servicios prestados, pero parece de sentido común que no este obligada a realizar tal pago por duplicado y a dos personas distinta, de manera que a la vista de lo resuelto por la Audiencia Provincial, habiendo pagado por el mismo servicio dos veces, de no recibirse el importe que la Autoridad Portuaria abonó a la Comunidad se produciría un claro enriquecimiento injusto a favor de ésta última pues cobró una cantidad que no le correspondía, debiendo en consecuencia estimarse íntegramente la demanda presentada".

Frente a la anterior Resolución se alza la defensa de don Jesús alegando, en esencia, la concurrencia de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, al no haberse llamado a la litis ni a la Comunidad de Bienes " DIRECCION000" ni a don Eugenio, persona que en el período comprendido entre el 25 de julio de 1996 al 12 de junio de 1998 ostentaba el cargo de Presidente de la misma.

Igualmente, reitera la excepción de prescripción de la acción, considerando aplicable el plazo de cinco año previsto en el artículo 1.966.3º del Código Civil, así como la inexistencia de enriquecimiento injusto.

Por la representación de don Hugo y doña Inmaculada se alega como motivos de recurso, amén de la falta del debido litisconcorcio, al no incluirse en la demanda a doña Lourdes, don Lorenzo y don Marino.

Por último, recurren la Sentencia dictada la representación de doña Lourdes, don Lorenzo y don Marino manteniendo la concurrencia de la excepción de la prescripción de la acción, y la falta de concurrencia de los presupuestos de la acción ejercitada, manteniendo la falta legitimación pasiva ad causam.

SEGUNDO.- Dando respuesta, en primer término, a la excepción del debido litisconsorcio, la misma es planteada y reiterada en trámite de recurso tanto por la defensa de don Hugo y doña Inmaculada como de don Jesús, si bien desde un ámbito subjetivo distinto, lo que obligada a dar respuesta separada.

Por lo que hace al planteamiento de don Hugo y doña Inmaculada se cuestiona que la demanda no se hubiera dirigido contra doña Lourdes, don Lorenzo y don Marino.

Sobre la excepción de litisconsorcio pasivo necesario nuestro Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 30 de Junio de 2.008 ha establecido que esa Sala tiene reiteradamente declarado que el litisconsorcio pasivo necesario, figura de creación jurisprudencial, actualmente tratada por el legislador en el artículo 12 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, tiene por objeto evitar que la Sentencia pueda afectar de un modo directo y perjudicial, con los consiguientes efectos de la cosa juzgada, a quienes no hayan sido parte en el proceso, ni, por tanto, hayan tenido posibilidad de defenderse en el mismo, de tal modo que procederá la excepción planteada cuando la inescindibilidad del tema litigioso impide que se pueda, en términos jurídicos, dictar Sentencia acerca de la cuestión de fondo, por indisponibilidad parcial de sujeto o sujetos demandados sobre aquélla, afectando a la utilidad del proceso.

Igualmente, dice la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 8 de mayo de 2.008 que la adecuada constitución del proceso judicial exige llamar al juicio a todas las personas que, por no ser escindible la relación jurídica material controvertida (o por disponerlo así la Ley), estén interesadas de manera directa o puedan resultar afectadas de la misma manera por la Resolución que se dicte. El Litisconsorcio Pasivo Necesario se traduce en un requisito de naturaleza procesal, apreciable de oficio, que se funda en el principio de audiencia y de prohibición de la indefensión y que robustece la eficacia del proceso, pues evita Resoluciones que no puedan hacerse efectivas contra los que no fueron llamados a juicio e impide Sentencias contradictorias ( Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 4 de Noviembre de 2.002, 2 de Abril de 2.003, 18 de Junio de 2.003 ó de 21 de Enero de 2.006). Esa Sala declara que entre los litisconsortes debe existir un nexo común o, lo que es lo mismo, una comunidad de riesgo procesal ( Sentencias del Tribunal Supremo de fechas de 30 de Junio de 1.967, 6 de Diciembre de 1.977, 24 de Noviembre de 1.998, 28 de Diciembre de 1.999 y de 20 de Diciembre de 2.005), nacida de vinculaciones subjetivas resultantes de los derechos deducidos en juicio, de modo que pueda preverse que todos ellos quedarán afectados por la Resolución ( Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 4 de Junio de 1.999 y de 30 de Septiembre de 1.999), siempre que esta afectación sea directa y no refleja o indirecta ( Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 2 de Abril de 2.003, 18 de Junio de 2.003, 22 de Abril de 2.005, 21 de Marzo de 2.006, 21 de Enero de 2.006, 21 de Marzo de 2.006, 20 de Junio de 2.006, 4 de Septiembre de 2.006, 15 de Diciembre de 2.006, 31 de Octubre de 2.007 ó de 20 de Julio de 2.007).

Pues bien, compartiendo la argumentación ofrecida por la Abogacía del Estado, tal alegación carece de sentido alguno por cuanto doña Lourdes, don Lorenzo y don Marino no solo han comparecido en el procedimiento, sino que incluso han contestado a la demanda, por lo que cualquier riesgo que se trata de evitar con tal excepción, que no es otro que la necesidad de dar cumplimiento al principio de audiencia evitando la indefensión, desaparece.

TERCERO.- Por su parte, la defensa de don Jesús entiende que la relación jurídico procesal no se encuentra válidamente constituida sin la llamada al procedimiento de la denominada "Comunidad DIRECCION000" y el que fuera Presidente de la misma en el momento en que se producen los hechos motivadores de la reclamación de la Autoridad Portuaria, don Eugenio.

A fin de dar respuesta a esta cuestión, aun cuando se ha de adelantar que ha de ser objeto de desestimación el motivo de recurso planteado, entiende este Sala que resulta conveniente comenzar por discernir, lo que tiene su importancia a fin de determinar, en su caso, la forma o modo de responsabilidad de los integrantes de la denominada "Comunidad DIRECCION000", si, ciertamente, nos encontramos ante una comunidad de bienes o bien ante una sociedad irregular.

En este sentido, dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de diciembre de 2020 que "El deslinde entre una y otra figura jurídica, más recientemente, se ha concretado más a través de las siguientes resoluciones:

(i) la sentencia 471/2012, de 17 de julio, destaca el carácter estático y de mera utilización consorcial de los bienes, con finalidades de conservación, en las comunidades de bienes, frente al carácter dinámico y de explotación económica de los bienes en el caso de las sociedades: "de este modo la sociedad, como situación dinámica, ordenaría su explotación con arreglo a una organización económica de sus medios (empresa), y con la finalidad preferente de lograr unas ganancias para partirlas entre sus partícipes. Por contra, la comunidad ordenaría su explotación, de forma estática, con arreglo a la mera utilización y aprovechamiento consorcial de los bienes, conforme a su función productiva y a la finalidad de conservación o mantenimiento de los mismos";

(ii) la sentencia 93/2016, de 19 de febrero, distingue entre el régimen aplicable a la titularidad de los bienes y a las relaciones entre los socios/comuneros en las "sociedades civiles internas":

"el párrafo segundo del artículo 1669 CC dispone que las sociedades civiles internas, que describe su párrafo primero, "se regirán por las disposiciones relativas a la comunidad de bienes". Ahora bien, las palabras iniciales del artículo 392 CC - "A falta de contratos" - muestran que, de "las prescripciones de este título [De la comunidad de bienes]", sólo son directamente aplicables a las sociedades internas aquellas normas que estructuran la titularidad sobre el patrimonio o fondo común; y que las relaciones entre los socios/comuneros se regirán, en principio, por las normas del contrato de sociedad";

4.- Una vez delimitadas las figuras de la comunidad de bienes (que responde a un concepto estático) y las sociedades (que responden a un concepto dinámico), es preciso en cuanto a estas últimas, dado su distinto régimen legal, diferenciar entre las sociedades civiles ( arts. 1655 CC) y las sociedades mercantiles ( arts. 116 Ccom). Distinción que ha abordado también de forma reiterada la jurisprudencia de esta sala, destacando como elemento determinante de la distinción, para calificar la naturaleza de la sociedad, la nota de la "mercantilidad" de la actividad que integra el objeto social, cuando no se cumplen las formalidades legales exigibles para su constitución, y ello con independencia de la denominación de "sociedad civil" que se pueda consignar en el pacto constitutivo, denominación que per se no altera aquella naturaleza ( sentencias de 3 de abril de 1991, 30 de mayo de 1992, y 21 de junio de 1998).

5.- En este sentido, la jurisprudencia mantiene la tesis que distingue las sociedades civiles de las mercantiles (que no sean de capital, a las que son aplicables el principio de mercantilidad por la forma ex art. 2 LSC) atendiendo al criterio de la materia, el objeto social, o su finalidad, de manera que serán mercantiles las sociedades constituidas para la realización de actos de comercio ("ejercicio del comercio"), y civiles cuando no concurra tal circunstancia. Por ello, no cabe considerar civil a la sociedad cuando su dedicación es una actividad comercial ( sentencia 1177/2006, de 20 de noviembre).

La sentencia 919/2002, de 11 octubre, afirma que "en cuanto a la existencia de la sociedad mercantil irregular es de tener en cuenta la doctrina jurisprudencial recogida en la sentencia de 8 de julio de 1993, que cita las de 3 de abril, 11 de junio y 6 de noviembre de 1991 según la cual "desde el momento que los contratantes se obligaron a poner en común determinados bienes con intención de obtener un lucro, ello denota la existencia de la sociedad de naturaleza mercantil, dada la naturaleza de las operaciones que la sociedad había de desarrollar, con lo que se viene a aplicar el criterio objetivo que la doctrina científica mayoritariamente contempla para llegar a establecer la naturaleza civil o mercantil de la sociedad" [...]". Y aclara que el carácter irregular de la sociedad, por la falta de la inscripción en el Registro Mercantil ( art. 39 LSC) "no desnaturaliza tal carácter mercantil en las relaciones mediantes entre los socios ... siempre que su objeto sea mercantil, remitiendo como legislación aplicable a tal tipo de sociedades a las de las colectivas [...]".

6.- Este carácter de sociedad mercantil irregular y la remisión de su régimen jurídico al propio de las sociedades colectivas en sus relaciones externas, ya fue acogida por la sentencia de 20 de febrero de 1988 con cita expresa de la de 21 de junio de 1983: "ya esta Sala en Sentencia de 21 de junio de 1983 admitió la existencia de sociedad irregular mercantil concertada en documento privado y aun de forma verbal, siempre que su objeto sea mercantil, remitiendo como legislación aplicable a tal tipo de sociedades a las colectivas, con aplicación de la normativa específica del Código de Comercio, tal como establece también la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 28 junio 1985 al decir que "es insuficiente la voluntad de los socios de acogerse al régimen de la sociedad civil, pues las normas mercantiles aplicables son, muchas de ellas, de carácter imperativo por estar dictadas en interés de terceros o del tráfico".

Esta jurisprudencia se reitera en la sentencia 1280/2006, de 19 de diciembre, diferenciando el plano de las relaciones con terceros y el de los pactos entre los socios: "la sociedad irregular con actividad mercantil ha de regirse por las normas de la sociedad colectiva respecto de terceros y por sus pactos entre los socios ( Sentencias de 21 de abril de 1987, 20 de febrero de 1988, 16 de marzo de 1989, etc.) y en cuanto ha enfatizado que el carácter irregular de la sociedad no puede ser invocado por los socios para impedir el cumplimiento de las obligaciones contraídas ( Sentencias de 17 de septiembre de 1984, 13 de marzo de 1989)".

Y nuevamente, la sentencia de 12 de septiembre de 2008 dice que la responsabilidad de los socios en la sociedad colectiva se rige por la norma del artículo 127 del Código de Comercio, norma de derecho necesario que no puede excluirse. Ello comporta la responsabilidad de todos los socios por las operaciones efectuadas por quien tenía no sólo poder para administrar, sino legitimación general para contratar en nombre de la sociedad, extremo éste que no se ha cuestionado en la litis (conforme a la cláusula IX "la firma social de la comunidad la obtendrán solidariamente cualquiera de los cinco comuneros").

7.- Mas recientemente, la sentencia del Pleno de la sala 469/2020, de 16 de septiembre, identificó las notas caracterizadoras de las denominadas comunidades "funcionales" o "empresariales", que transcienden la mera copropiedad, actuando unificadamente en el tráfico, asimilando sus características a las propias de las de las sociedades irregulares de tipo colectivo;

"se trata de una comunidad de bienes -de las también denominadas doctrinalmente como "dinámicas" o "empresariales"- que presenta las siguientes notas: (i) origen convencional, formalizada en escritura pública; (ii) vinculada funcionalmente a la actividad empresarial de explotación de [...]); (iii) que presenta características propias de las sociedades irregulares [de tipo colectivo]; (iv) dotada de una organización estable, a través de un órgano de administración regulado en sus estatutos (con atribución de amplias facultades de gestión y representación) y financiero-contable (igualmente regulada en sus estatutos); (v) que actúa en el tráfico como centro de imputación de determinados derechos y obligaciones, entre ellos los de naturaleza tributaria, como sujeto autónomo u obligado tributario ( art. 35.2 de la Ley General Tributaria); (vi) además, ostenta legalmente la condición de empresario a efectos laborales ( art. 1 del Estatuto de los Trabajadores); (vii) y por ello tiene legalmente reconocido algunos de los efectos propios de la personalidad jurídica; (viii) y entre estos efectos debe incluirse el del reconocimiento de su legitimación y capacidad procesal cuando la acción que ejercite ( art. 6.1. LEC) o frente a la que se defienda ( art. 6.2 LEC) esté vinculada a alguno de los derechos u obligaciones cuya titularidad ostente, como sucede en este caso".

8.- Una vez reconducido el régimen jurídico aplicable en estos casos al propio de las sociedades colectivas, como modalidad de sociedad mercantil personalista, resultan de aplicación las previsiones del art. 127 Ccom, conforme al cual "todos los socios que formen la compañía colectiva, sean o no gestores de la misma, estarán obligados personal y solidariamente, con todos sus bienes, a las resultas de las operaciones que se hagan a nombre y por cuenta de la compañía, bajo la firma de ésta y por persona autorizada para usarla".

Pues bien, a juicio de esta Sala, resulta evidente que no podemos considerar a la denominada "Comunidad DIRECCION000" como una comunidad de bienes ex artículo 392 del Código Civil, porque no se destina a la mera administración de unos bienes, con finalidad de aprovechamiento y conservación, sino que nos encontramos, más bien, con una sociedad mercantil irregular, al destinarse a la explotación económica de un negocio, en concreto, el suministro y la venta de agua a través de las canalizaciones comunes, reconociéndose en la propia escritura de constitución otorgada en fecha 7 de enero de 1957 (documento número 13 de los acompañados con la demanda - folios 198 a 211-) tal finalidad de "desarrollar las posibilidades económicas de los expresados bienes" y su explotación, contemplándose las oportunas previsiones con relación a los órganos de gobierno de la misma (Junta General, Presidente y vocal, que compondrían la Junta de Gobierno), régimen de mayoría de los acuerdos, etc.

CUARTO.- Pues bien, partiendo de lo anterior habría que desestimar la excepción alegada, indicando al respecto la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 12 de septiembre de 2019 lo siguiente: "Y, como advierte la sección 1ª de esta misma Audiencia Provincial en su sentencia de 18 de enero de 2019; "La sociedad irregular con actividad mercantil, ha dicho el Tribunal Supremo en varias sentencias ( STS de 11 de octubre de 2002 ó 19 de diciembre de 2006) ha de regirse por las normas de la sociedad colectiva respecto de terceros y por sus pactos entre los socios ( Sentencias de 21 de abril de 1987, 20 de febrero de 1988, 16 de marzo de 1989, etc.), no pudiendo éstos, invocando dicho carácter irregular, impedir el cumplimiento de las obligaciones contraídas ( Sentencias de 17 de septiembre de 1984, 13 de marzo de 1989).

En tal sentido, el artículo 127 del Código de Comercio dice que "Todos los socios que formen la compañía colectiva, sean o no gestores de la misma, estarán obligados personal y solidariamente, con todos sus bienes, a las resultas de las operaciones que se hagan a nombre y por cuenta de la compañía, bajo la firma de ésta y por persona autorizada para usarla".

En consecuencia, encontrándonos ante una sociedad mercantil irregular, los socios quedan obligados personal y solidariamente respecto de todas las obligaciones de la sociedad.

Hemos dicho en sentencia de esta Sala de 30/9/14 lo siguiente: "Con todo, la naturaleza jurídica de la sociedad constituida por las partes no cabe considerarla de carácter civil, dada su dedicación a una actividad comercial: la hostelería. En la jurisprudencia se impone la tesis que distingue las sociedades civiles y las mercantiles atendiendo al criterio de la materia, de manera que serán mercantiles las sociedades constituidas para la realización de actos de comercio y civiles cuando no concurre tal circunstancia ( STS 11 octubre de 2002, 20 noviembre de 2006, 19 diciembre de 2007 y 7 marzo de 2012 , entre otras, y RDGRN 28 junio de 1985), con la consecuencia de que nos encontraríamos ante una sociedad mercantil irregular constituida en documento privado (y aun en forma verbal), remitiendo como legislación aplicable a este tipo de sociedades a las colectivas, con aplicación de la normativa específica del C. comercio, en particular el art. 127 que establece la responsabilidad solidaria de los socios respecto de las deudas de la sociedad, razón de más para desestimar la falta de legitimación pasiva de don Vidal, como indicábamos al comienzo de esta resolución".

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido entendiendo que una sociedad civil puede ser también mercantil, si su objeto tiene naturaleza mercantil, pero, en cualquier caso, al no haber sido inscrita en el Registro Mercantil, sólo tendrá la consideración de sociedad irregular y por tanto carecerá de personalidad jurídica no teniendo personalidad propia, independiente de las de los miembros que la integran.

En concreto la sentencia del Tribunal Supremo de 14/12/99 dijo lo siguiente "Respecto del motivo tercero (que se apoya en los arts. 1225 del Código Civil y 119 del Código de Comercio) es de significar, aparte las evidentes imprecisiones en que incurre, que la sociedad irregular, y corresponde tal condición la mercantil no inscrita, no tiene personalidad jurídica, es decir, carece de autonomía para operar en el tráfico mercantil, como sujeto de derechos y obligaciones, lo que no debe confundirse con la posibilidad que se le reconoce, en determinadas circunstancias, para actuar en el proceso -"legitimatio ad processum"-, ni con la producción de efectos internos entre los socios que la componen, y sin que en modo alguno se pueda dar una situación de litisconsorcio pasivo necesario por no haberse demandado a la sociedad irregular a un pleito en el que se debate la liquidación de la misma, estando presentes todos los socios interesados en el tema, sin que sea de ver que efecto jurídico directo podría resultar del pleito para quien no está presente en el mismo ...".

En parecidos términos la sentencia de 19/12/06.

Y aunque otras sentencias posteriores del Alto Tribunal reconozcan "cierto grado de personalidad "a la sociedad mercantil irregular en tanto que no inscrita en el Registro Mercantil, como las sentencias de 24/11/10, 7/3/12 y la de 24/5/17 (según esta última "... la falta de inscripción de la escritura de constitución no priva de personalidad jurídica a la sociedad, sin perjuicio de cuál sea el régimen legal aplicable en función de si se trata de una sociedad en formación o irregular ..."), lo que es incuestionable es la validez de la constitución de la litis en la que están presentes el tercero que contrata con dicha sociedad irregular y los socios de dicha sociedad que son los obligados personal y solidariamente respecto de todas las obligaciones de la sociedad. Tienen capacidad para ser parte, si no por la vía del artículo 6.1.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a tenor de lo establecido en el artículo 6.2 de la misma Ley según el cual, "podrán ser demandadas, en todo caso, las entidades que, no habiendo cumplido los requisitos legalmente establecidos para constituirse en personas jurídicas, estén formadas por una pluralidad de elementos personales y patrimoniales puestos al servicio de un fin determinado", siendo la comparecencia en juicio de dichas entidades (ex art. 7.7 LEC) a través de las personas que, de hecho o en virtud de pactos de la entidad, actúen en su nombre frente a terceros".

Por todo lo expuesto, tal motivo de oposición debe ser desestimado.

QUINTO.- En cuanto a la excepción de prescripción, por los apelantes se mantiene, en primer lugar, que resulta de aplicación el plazo de prescripción previsto en el artículo 1.966.3º del Código Civil, discrepándose igualmente tanto respecto al dies a quo para el cómputo, como a los efectos interruptivos de las comunicaciones verificadas el supuesto de autos.

Obligado recordar, por un lado, que la prescripción, según ha reiterado la jurisprudencia, debe ser interpretada restrictivamente ( STS de 14 de marzo de 2007, RC n.º 262/2000), al no estar basada en principios de estricta justicia, sino de seguridad jurídica y de presunción de abandono del ejercicio del derecho ( STS de 6 de mayo de 2009, RC n.º 292 /2005), y por otro lado, que el "dies a quo" para el ejercicio de la acción es aquel en que puede ejercitarse, según el principio "actio nondum nata non praescribitur" [la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir] ( STS 27 de febrero de 2004) Este principio exige, para que la prescripción comience a correr en su contra, que la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar.

Pues bien, en atención a la acción ejercitada por la representación y defensa de la AUTORIDAD PORTUARIA DE LAS PALMAS, esto es, cobro de lo indebido, en cuanto al plazo de prescripción, mantiene la Sentencia de esta misma Sección de fecha 28 de mayo de 2021 que el plazo de prescripción sería el previsto en el articulo 1964 del Código Civil, (hemos de entender, por lo que se explicará, el de quince años), al afirmar que "la acción realmente ejercitada en la demanda considera la Sala que no es propiamente la acción por culpa extracontractual de los arts. 1902 y ss del CC, artículo este mencionado junto a otros referidos anteriormente de naturaleza contractual y cuasi contractual ( arts.1.758 CC y 1767 CC, art. 1895 CC, arts. 348, 1096 y 1100 CC) pues no se trata de exigir responsabilidad al apelado por actos realizados por culpa o negligencia como administrador de la sociedad apelante, sino que bien podrían encajar los hechos descritos en la demanda integradores de la causa petendi ora en la acción de cobro de lo indebido del art. 1895 CC por presuntamente "distraer" o "apropiarse de dinero de la sociedad demandante ora de responsabilidad por gestión de negocios ajenos ( arts.1888 y 1889 CC) por los actos realizados voluntariamente por o para la sociedad mercantil demandante sin mandato de esta, responsabilidad cuasi contractual en ambos supuestos ( art. 1887 CC), o sobre todo y entendemos que es realmente la acción ejercitada la de responsabilidad propiamente contractual por los actos realizados como mandatario ( art.1720 CC) mientras tuvo vigente el poder otorgado por la sociedad demandante estando obligado como tal a rendir cuenta de sus operaciones y abonar al mandante, a la sociedad mercantil recurrente que lo apoderó, cuanto haya recibido en virtud o por razón del mandato, responsabilidad nacida del contrato de mandato.

Supuestos todos ellos a los que sería de aplicación el plazo prescriptivo general del art. 1964 CC previsto para las acciones personales que no tengan señalado un plazo de prescripción especial..".

Como se adelantó, el plazo de prescripción habrá de ser el de quince años establecido en el artículo 1964 del Código Civil en la redacción aplicable en el momento de interponerse esta demanda en cuanto aunque la Ley 42/2015, de 5 de octubre, establece el plazo de prescripción de cinco años, su Disposición Transitoria Quinta referida al régimen de prescripción aplicable a las relaciones ya existentes señala como el tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley, que lo fue el 7 de octubre de 2015, se regirá por lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil. Esto es la prescripción comenzada antes de la publicación de este Código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo.

Dicho lo anterior, y coincidiendo con el Juzgador de instancia como dies a quo para el cómputo del plazo el del dictado del Auto de nuestro Tribunal Supremo de fecha 17 de enero de 2006 por el que inadmite a trámite el recurso de casación formulado por la AUTORIDAD PORTUARIA DE LAS PALMAS (documento número nueve de los acompañados con la demanda) y es que, como acertadamente indica la Abogacía del Estado en trámite de oposición al recurso, no es hasta el dictado de la Sentencia dictada por esta Sección, que es declarada firme en virtud del Auto dictado por el Tribunal Supremo, cuando por la demandante se tiene conocimiento real que las cantidades abonadas en su día a la "Comunidad DIRECCION000" eran realmente debidas a doña María Luisa, convirtiéndose el primero de los pagos verificados, como consecuencia de cumplimiento de la Resolución judicial dictada, en indebido.

Además, es preciso añadir que constan actos interruptivos de la prescripción en mayo del año 2010 ( artículo 1.973 del Código Civil: "la prescripción de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los Tribunales, por reclamación extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor), al dirigirse comunicación (la cual fue recepcionada) no solo a don Jesús sino también a don Hugo, como heredero de doña María Luisa, disponiendo el artículo 1974 del Código Civil que "la interrupción de la prescripción de acciones en las obligaciones solidarias aprovecha o perjudica por igual a todos los acreedores y deudores.

Esta disposición rige igualmente respecto a los herederos del deudor en toda clase de obligaciones", por lo que la eficacia del acto interruptivo dirigido a los herederos de doña María Luisa y recepcionado por don Lorenzo, se extendió en el caso litigioso a los apelantes (doña Lourdes, don Lorenzo y don Marino), en consideración al precepto transcrito, ya que las acciones se ejercitaron contra los mismos en su condición de titulares de derechos hereditarios en la herencia de los titulares dominicales de una participación en denominada "Comunidad DIRECCION000".

Por ello, igualmente, tal motivo debe ser desestimado.

SEXTO.- Entrando ya en el fondo del asunto, se exige para que pueda prosperar la acción de restitución de lo indebido (condictio indebiti) por parte de quien pagó indebidamente la concurrencia de los siguientes requisitos: 1.- El pago efectivo hecho con intención de extinguir la deuda. 2.- La inexistencia de la obligación y por consiguiente la falta de causa. 3.- El error por parte del que hizo el pago siendo de su carga la prueba de dicho error ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 noviembre 1957, 25 mayo 1984, 30 enero 1986, 25 noviembre 1989, 26 diciembre 1995, 8 julio 1999 y 26 junio 2002, entre otras). Es decir, que el cobro de lo indebido, que se regula en los artículos 1895 a 1901 del Código Civil y que lo define el primero de ellos como "cuando se recibe alguna cosa que no había derecho a cobrar, y que por error ha sido indebidamente entregada", permite que surja la obligación de restituirla, siendo su consecuencia un enriquecimiento injusto, que viene representado, tal y como expresa la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 23 de noviembre de 2021 "en primer lugar, por la obtención de una ventaja patrimonial que puede producirse por un aumento del patrimonio ("lucrum emergens") o por una disminución del pasivo ("damnum cessans"); en segundo lugar, por un empobrecimiento por parte del actor, representado a su vez por un daño que puede constituir "damnum emergens" (daño positivo) y "lucrum cessans" (lucro frustrado), del que haya sido consecuencia el enriquecimiento del demandado; en tercer lugar, se requiere constatar la ausencia de causa que justifique al enriquecimiento, siendo el ejercicio de la acción derivada del enriquecimiento injusto incompatible con la existencia de algún vínculo negocial entre quien sufre la pérdida y quien obtiene la ganancia, puesto que normalmente este hecho dará lugar al ejercicio de las acciones correspondientes a tales vínculos jurídicos; y, por último, no ha de existir un precepto legal que excluya la aplicación del enriquecimiento sin causa. Estos requisitos, puestos de manifiesto además por las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de enero de 1975 y 13 de diciembre de 1991, se complementan con la exigencia que tales resoluciones añaden, en cuanto a que el desplazamiento patrimonial haya sido inmediato o directo, aunque haya sido con intervención de tercero, y con una conexión causal evidente entre la ganancia y la pérdida sufrida, teniendo en cuenta, como dice la STS de 12 de julio de 2000, que sólo exige una correlación entre el enriquecimiento y el empobrecimiento, y por tanto, puede tener cabida en los supuestos de una relación directa entre ambos interesados o a través de una atribución patrimonial indirecta desde la situación patrimonial de un tercero. El resultado injustificado es la esencia y núcleo del principio impeditivo del enriquecimiento. En definitiva, la figura legal del cobro de lo indebido encuentra justificación en la proscripción del enriquecimiento injustificado y atiende a la buena o mala fe del accipiens".

En parecido términos, dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense de fecha 4 de octubre de 2021 que "el pago de lo indebido o cobro de lo indebido consiste en la relación o vínculo jurídico que se establece entre la persona que recibe lo que no tenía derecho a recibir y aquella que paga por error, en cuya virtud el cobrador se constituye en la obligación de restituir lo indebidamente pagado. Nuestro Código Civil, siguiendo la doctrina tradicional, lo conceptúa como una modalidad de cuasicontrato. Concretamente establece el Código Civil que "cuando se recibe alguna cosa que no había derecho a cobrar, y que por error ha sido indebidamente entregada, surge la obligación de restituirla" (artículo 1895).

De este precepto se deduce que los requisitos que deben concurrir para que pueda ejercitarse la acción de repetición, son los siguientes:

1) Pago efectivo, hecho con la intención de extinguir la deuda (animo solvendi) o, en general, de cumplir un deber jurídico, como si se entrega una cosa hereditaria a persona que se tiene por coheredero, sin serlo. En todo caso, la prueba del pago incumbe al que pretende haberlo hecho ( art. 1900 CC).

2) Inexistencia de obligación entre el que paga y el que recibe, y, por consiguiente, falta de causa en el pago.

El pago puede ser indebido objetivamente (ex re) o subjetivamente (ex persona). Hay pago indebido objetivo cuanto falta toda relación de obligación entre solvens y accipiens, lo que puede tener lugar: porque la obligación nunca haya existido (cosa que no se debió, dice el artículo 1901 del Código Civil); porque aún no haya llegado a constituirse (obligación sometida a una condición que no haya tenido todavía cumplimiento); porque, aun habiendo existido la deuda, esté ya pagada o extinguida (cosa que ya estaba pagada, dice el mismo artículo 1901); o porque se haya entregado mayor cantidad de la debida. Hay pago indebido subjetivo cuando, existiendo el vínculo, relacione a personas distintas de la que da y recibe el pago, o cuando se haya pagado a persona distinta del acreedor o haya hecho el pago a persona distinta del deudor.

3) Error por parte del que hizo el pago. El error ha de ser probado, salvo en los casos en que lo presume la ley. De ahí que corresponda al que demanda de repetición la prueba del error con que realizó el pago, a menos que el demandado negare haber recibido la cosa que se le reclame, en cuyo caso, justificada por el demandante la entrega, queda relevado de toda otra prueba. Esto no limita el derecho del demandado para acreditar que le era debido lo que se supone que recibió ( artículo 1900 Código Civil). Por otro lado, se presume que hubo error en el pago cuando se entregó cosa que nunca se debió o que ya estaba pagada ( art. 1901 del Código Civil), tratándose de una presunción iuris tantum que admite, por consiguiente, prueba en contrario, añadiendo el precepto que "aquel a quien se pida la devolución puede probar que la entrega se hizo a título de liberalidad o por otra causa justa".

Por otra parte, la doctrina ha venido exigiendo reiteradamente que se produzca el enriquecimiento del demandado, el correlativo empobrecimiento del actor y la falta de causa justificativa del enriquecimiento, de modo que la relación contractual que proporciona unos beneficios al demandado, justifica sus aumentos patrimoniales y, en consecuencia, excluye el enriquecimiento ( STS de 5 de diciembre de 1993)".

SÉPTIMO.- Pues bien, a tenor de la documental obrante en las actuaciones, resulta más que evidente que concurren los presupuestos anteriormente anunciados para que pueda prosperar la acción, debiéndose estar a la conclusión alcanzada por el Magistrado de instancia.

Por lo que la existencia de pago efectivo realizado a la denominada"Comunidad DIRECCION000", y partiendo que, ciertamente, no se viene a cuestionar por alguno de los apelantes (herederos de doña María Luisa) el propio hecho del pago, que resulta acreditado por los documentos obrantes a los folios 49 a 58 de las actuaciones, sino el concepto en el que mismo se verificó, o más en concreto, la persona a cuyo favor se realizó el mismo, hemos de indicar que resulta a todas luces absurdo que tal cuestión pueda ser planteada en este procedimiento, por cuanto si algo quedaba claro a tenor del procedimiento seguido con carácter previo entre las partes y en cuyo seno se dictó la Sentencia de esta Sección de fecha 9 de marzo de 2001 condenando a la Autoridad Portuaria a abono de la suma 28.442.746 pesetas, es que la conflictividad o discrepancia estribaba, precisamente, si el derecho al cobro recaía en doña María Luisa, como persona física y en virtud de una actuación desvinculada o ajena a la denominada "Comunidad DIRECCION000", tal y como la misma trató de poner de manifiesto incluso, con carácter previo, a la interposición de su reclamación, como se desprende del documento número 2 de los aportados con la demanda - folios 25 a 29 - (requerimiento notarial de fecha 9 de septiembre de 1996, en cuyo punto tercero del documento insta a reconocer a la AUTORIDAD PORTUARIA DE LAS PALMAS "que en todo momento la requerida tuvo plena conciencia que la requirente Sra. María Luisa, efectuaba dicho suministro por su cuenta propia sin que interviniesen terceras personas ya fueren físicas o jurídicas", lo que se reitera en el punto 6º ) o bien si el derecho al cobro de las facturas correspondientes a los meses de mayo, junio, julio y agosto de 1996 habrían de recaer en la denominada "Comunidad DIRECCION000", siendo resuelta tal controversia, como hemos expuesto, por la Sentencia de esta Sección que estima el recurso interpuesto contra la dictada en fecha 30 de noviembre de 1998 por el Juzgado de Primera Instancia número Diez de Las Palmas de Gran Canaria.

En segundo lugar, se desprende igualmente de la documental aportada a las actuaciones, que el hecho de que las facturas fueran expedidas y abonadas a favor de don Jesús, no implicaba por sí que lo fueran en su propio provecho o beneficio, ya que la AUTORIDAD PORTUARIA DE LAS PALMAS con tal actuación se limita a dar cumplimiento a la comunicación recibida por los órganos de gobierno de la denominada "Comunidad DIRECCION000" (don Eugenio, como Presidente de la misma). En este sentido, de forma palmaria se indica en la misiva de fecha 29 de julio de 1996 (documento número 1 de los acompañados con la demanda - folio 22), amén del cese de la actual administración, que "a partir de la recepción del presente escrito cualesquiera pagos, incluidos los pendientes y devengados hasta el día de hoy, a favor de esta Comunidad, habrán de realizarse a nombre de D. Jesús, provisionalmente facultado para tal fin", siendo el Sr. Jesús, como se desprende del acta de la Junta General Extraordinaria de la Comunidad de fecha 26 de julio de 1996 (folios 32 a 34), también remitida a la Autoridad Portuaria, apoderado "para que en nombre de la Comunidad, pueda percibir cantidades de personas públicas o privadas, suscribiendo los correspondientes recibos o finiquitos, en razón de los suministros efectuados por la Comunidad" (en dicho momento don Jesús no ostentaba la condición de comunero a tal fecha, ya que ello tiene lugar por medio de escritura de compraventa de fecha 29 de septiembre de 2000).

Por lo que al resto de requisitos, escaso comentario precisa su concurrencia a tenor de lo resuelto por esta Sección en la referida Sentencia de fecha 8 de marzo de 2001, indicándose en el Fundamento de derecho cuarto que "Lo decisivo, es, sin embargo, que se trataba de obligaciones contraídas previamente y con otra persona. Si esta actuó al margen de la Comunidad de la que era copartícipe y no ha rendido cuentas pese haberse valido de las conducciones comunes no es materia que afecte a la Autoridad Portuaria que tenía que satisfacer el crédito nacido a favor de Doña María Luisa por el agua servida".

En atención a lo dicho, la alegación mantenida por los apelantes en el sentido que no concurre el requisito del enriquecimiento de los demandados, y dado el título en virtud del cual los mismos han de responder (a lo que se aludirá a continuación), es evidente que debe desestimarse, ya que el pago se verificó a favor de la denominada "Comunidad DIRECCION000", actuando la misma por medio de las personas que legítimamente las representaban en virtud de los acuerdos por la misma adoptados, percibiendo una cantidad a la que tenor de lo resuelto no tenían derecho, surgiendo la obligación de devolverlo.

Y es que pretenden las apelantes convertir el presente litigio en algo que contraviene a su simpleza y que excede las relaciones de los comuneros entre sí y de la con denominada "Comunidad DIRECCION000" con tercero (la AUTORIDAD PORTUARIA DE LAS PALMAS), y ello por cuanto no es este un proceso en el que corresponda analizar quién suministraba o dejaba de suministrar el agua o si lo que realmente se venían a utilizar eran o no las tuberías que constituían el objeto de condominio.

Así, la AUTORIDAD PORTUARIA DE LAS PALMAS ante la existencia de serias dudas ante quién debe verificar el pago de determinadas facturas, por cuanto, por un lado, es requerida por el Presidente de la denominada "Comunidad DIRECCION000" a fin de que "cualesquiera pagos, incluidos los pendientes y devengados hasta el día de hoy, a favor de esta Comunidad, habrán de realizarse a nombre de D. Jesús", y por otro lado, por doña María Luisa, insistiendo en que su relación con la demandante en el suministro ha sido ajena a la Comunidad, considera, con mayor o menor acierto, a tenor del informe jurídico que se emite al efecto (documento número 6 de la demanda) que el pago no puede realizarse a la Sra. María Luisa, por considerar que ha actuado en nombre y representación de la denominada "Comunidad DIRECCION000", y por tanto, a tenor de la comunicación remitida, debe hacerse el mismo al Sr. Jesús, pero nunca a título personal, y ello con independencia de las relaciones contractuales que pudieran existir entre este y aquella.

Por tanto, de ello surge la responsabilidad de todos los demandados, en concreto, por su participación en la denominada "Comunidad DIRECCION000", siendo indiscutido que a tenor de la escritura de 7 de enero de 1959 como de la escritura de compraventa de fecha 29 de septiembre de 2000, de las cinco participaciones de que consta la denominada Comunidad " DIRECCION000", cuatro pertenecen la matrimonio formado por don Jesús y doña Florencia, y una participación a los herederos de doña María Luisa y don Bernardo

Por consiguiente, y con ello se da explícita respuesta a las dudas expuestas por la defensa de don Jesús y su comentario de que "resulte insólitamente condenado a título personal", que no se condena por la forma o concepto en que pudiera haber percibido tales cantidades, sino por la participación en la denominada "Comunidad DIRECCION000" a cuyo nombre y beneficio se recibió el pago, esto es, la condena tanto de dicho codemandado, como de su esposa, como del resto de codemandados, (esto como herederos de doña María Luisa y don María Luisa y don Bernardo) se funda en su calidad de comuneros.

Y volviendo al debate introducido por esta Sala en los Fundamentos de Derecho tercero y cuarto, al estimar que estamos ante una sociedad mercantil irregular, al amparo de lo dispuesto en el artículo 127 del Código de Comercio (precepto que el Tribunal Supremo considera aplicable a los efectos de delimitar el régimen de responsabilidad por las deudas sociales), los demandados, por el mismo concepto, estarían obligados personal y solidariamente, con todos sus bienes, a resulta de las operaciones que se hicieron por cuenta de la denominada "Comunidad DIRECCION000" bajo la firma de éste o por persona autorizada para usarla.

Por todo lo expuesto, deben desestimarse los recurso de apelación interpuesto, confirmándose, en consecuencia, la Sentencia apelada.

OCTAVO.- La desestimación de los recursos de apelación interpuestos por la don Jesús, don Hugo y doña Inmaculada, y doña Lourdes, don Lorenzo y don Marino comporta imponer a dichas apelantes el pago de las costas derivadas de su recurso ex artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,