Sentencia Civil 170/2023 Audiencia Provincial Civil de Las Palmas nº 3, Rec. 1282/2019 de 31 de marzo del 2023

PRIMERO.- Por la representación de CAIXABANK, S.A., demandada en la instancia, se interpone recurso de apelación contra la sentencia que declaró la propiedad de D. Dionisio sobre la vivienda situada en la NUM001 planta o última planta del inmueble sito en la AVENIDA000 nº NUM003 de Teror, actual finca NUM000 del Registro de la Propiedad n.º 3 de Las Palmas de Gran Canaria, y que declaró la nulidad del asiento en que consta la carga hipotecaria sobre dicha finca por procedencia de la finca registral NUM002.

La juez de instancia estimó acreditado el dominio sobre dicha planta alta al haberse aportado contrato de 26 de julio de 1994 por el que el actor adquirió el derecho de vuelo y constar que en torno al año 1996 dicha planta se encontraba construida entendiendo que el hecho de que no se hubiera acreditado documentalmente haber costeado el actor la construcción de esta nueva planta no podía llevar a considerar que el contrato había sido otorgado en fraude de acreedores, tal y como alegaba la entidad bancaria. En cuanto a la extensión de la hipoteca, consideró que debía estarse a lo pactado y, por tanto, a la descripción de la finca efectuada en la escritura de constitución de hipoteca de modo que la hipoteca debía entenderse limitada al cuarto de 6 metros cuadrados existentes en la azotea y no a toda la vivienda de la NUM004 planta máxime cuando en los informes de tasación se advertía de que se había construido esa vivienda.

La entidad bancaria invoca en primer lugar infracción de los arts.106 y 109 a 113 de la Ley Hipotecaria y la doctrina del Tribunal Supremo y de la hoy Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública pues, habiéndose constituido la hipoteca sobre una finca ya edificada, debe entenderse necesariamente hipotecada todas sus partes, esto es, la que existía en la realidad física al tiempo de constitución de la hipoteca aunque no constara su realidad desde el punto de vista registral. Considera que conforme al arts. 109 y 110.1 LH, salvo pacto expreso en contrario, se entiende conjuntamente hipotecados con la finca aunque no se mencionen en el contrato tanto la sobreelevación de los edificios ya existentes e hipotecados como cualesquiera otras semejantes que no consistan en nueva construcción de edificios donde antes no existían, supuesto este que no es de aplicación por cuanto que lo construido es una nueva planta y no el edificio. Además alega que, cuando por aplicación de dichas normas, la hipoteca no se extienda a un determinado bien, la solución no pasa porque dicho elemento no sea objeto de realización hipotecaria sino que lo que procede es descontar, de la suma obtenido con la realización del bien hipotecado, la parte correspondiente al elemento al que no se extiende la hipoteca que por ello se entregará al propietario del bien.

En cuanto al extensión de la hipoteca a la nueva finca resultante de la división horizontal, considera que el título del actor no es anterior a la constitución de la hipoteca y debe resultar afectada la finca resultante al no haberse procedido en la escritura de división horizontal a la distribución de la responsabilidad entre los pisos que integraban la finca de procedencia.

Combate también los pronunciamientos de la sentencia de instancia que llevan a declarar probado el título invocado por el actor al señalar que el derecho de vuelo constituido por los actores a favor del actor no lo fue por la escritura de 11 de junio de 2014 sino por un contrato privado de 26 de julio de 1994 que no fue adverado por los testigos ni al momento de otorgarse la escritura de 11 de junio de 2014 ni en el acto del plenario y que tampoco fue sometido a liquidación tributaria, considerando errónea la afirmación de la juzgadora cuando señala que la demandada no impugnó la autenticidad del documento por cuanto que inmediatamente después reconoce lo contrario.

Considera relevante, a diferencia de lo que se expone en la sentencia, que el actor no acreditara que costeó la edificación y elevación de la tercera planta, que el precio pactado por el derecho de vuelo no se ajustara a mercado máxime cuando la madre del actor Dña. Amparo llegó a declarar en el plenario que en realidad fue un regalo o que no se haya acreditado, más que por las manifestaciones de los interesados, su condición de poseedor u ocupante de la finca pues todo ello impiden también la aplicación de lo previsto en el art. 112 LH máxime cuando en el momento del otorgamiento de la escritura de 2014 ya se deja constancia de la existencia de la carga sin que en ese momento solicitara la intervención del acreedor hipotecario a fin de excluir la responsabilidad hipotecaria de la finca reivindicada por el actor

Finalmente invocan en apoyo de la simulación contractual llevaba a cabo por el actor con sus progenitores la sentencia de la AP de Ourense de 31 de octubre de 2018 en donde se admite la existencia de elementos que revelaban que el contrato de arrendamiento examinado en ese supuesto no respondía a una causa real y que incurría en simulación absoluta por lo que el actor no podría ser considerado tercer poseedor.

La representación de D. Dionisio se opuso al recurso mostrando su conformidad con los argumentos de la sentencia de instancia que considera hipotecado exclusivamente el cuarto de 6 metros cuadrados de la azotea al haberse así pactado expresamente por los otorgantes de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria.

Alega que ninguna duda plantea ya la entidad bancaria en relación a la existencia de la tercera planta en el año 2001 al haberse aportado en el acto de la audiencia previa un informe de tasación emitido en ese año en el que también se advertía de la construcción de la nueva planta por lo que considera que la entidad bancaria, que tenía conocimiento de la preexistencia de la vivienda, optó por no extender la hipoteca a la misma sino solo a la habitación de la azotea conforme a la descripción de la finca que se contiene en la escritura. Considera que los arts. 109 a 111 LH no resultarían aplicables por cuanto que el conflicto no se suscita entre deudor hipotecante y acreedor hipotecario sino entre acreedor hipotecario y tercer poseedor que reivindica su dominio de modo que debe resolverse conforme a los arts. 112 y 113 LH, preceptos que deniegan la extensión de la hipoteca a obras costeadas por el nuevo dueño. En relación a este hecho, lo considera ampliamente acreditado no solo por los documentos sino también por la testifical de D. Daniel, quien admitió que intervino en la construcción de la vivienda y que era el actor el que abonaba los trabajos, y por la pericial de D. Blas.

En cualquier caso considera que conforme al art. 110 LH, la hipoteca no debe extenderse a la vivienda de la ultima planta al excluir dicho precepto los obras que consistan en nueva construcción de edificios compartiendo finalmente todos los argumentos de la sentencia que llevan a estimar la acción declarativa de dominio.

Los codemandados que en la instancia se allanaron a las pretensiones del actor presentaron también escrito de oposición al recurso solicitando la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- La sentencia de esta Sala de 27 de febrero de 2006 ( Sentencia: 97/2006 Recurso: 676/2005 Ponente: Ilma. Sra. Dña. ROSALÍA MERCEDES FERNANDEZ ALAYA) contempla un supuesto que guarda cierta similitud con el aquí examinado si bien en aquella ocasión la acción se dirigía contra el adjudicatario de la finca hipotecada pues, a diferencia de lo aquí sucedido, la finca había sido subastada y adjudicada en el proceso de ejecución hipotecaria. Señala dicha resolución que:

"(...) como recuerda la sentencia de la AP de Asturias de 17 de abril de 2002, la doctrina científica y la jurisprudencia al interpretar los artículos 1.874 y siguientes del Código Civil , en relación con los artículos 104 y siguientes de la Ley Hipotecaria, respecto al alcance o extensión objetiva de la hipoteca han venido entendiendo que dicho gravamen recae sobre el suelo de la finca rústica o urbana, o sea sobre el trozo de terreno encerrado dentro de la línea poligonal que la configura, y como elementos integrantes del mismo, a los que se extiende la hipoteca han de incluirse las edificaciones existentes al constituirse la misma, las elevaciones de edificios efectuadas con posterioridad, así como las plantaciones y demás obras realizadas en cualquier tiempo por el propietario, bien consistan en reparaciones, bien en mejoras; todo ello sin perjuicio de que en virtud de pacto expreso puedan las partes fijar el alcance de aquélla en los términos que tengan por conveniente. En este aspecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 Ene. 1991 (citada en la recurrida), en un supuesto en que se cuestionaba si la hipoteca constituida sobre un solar comprendía también una edificación ya construida sobre el mismo, se pronunció en el sentido de que el artículo 110.1º de la Ley Hipotecaria entiende hipotecados juntamente con la finca, aunque no se mencionen en el contrato, las obras que no consistan en nueva construcción de edificios donde antes no los hubiere, de cuya expresión deduce que los excluidos de la hipoteca son los edificios construidos después de la constitución del gravamen considerando por el contrario incluidos los ya levantados al momento del otorgamiento de la Escritura de hipoteca. Y en la misma línea la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 21 Feb. 1995 (también citada en la sentencia apelada), señaló que desde el punto de vista hipotecario las obras nuevas, lo mismo que las plantaciones de una finca rústica, no pasan de ser un elemento físico que completan la descripción registral de la finca, y esta concepción del edificio como simple elemento descriptivo de las fincas urbanas explica la extensión objetiva de la hipoteca a los edificios ya existentes en la finca hipotecada ( art. 110.1º de la Hipotecaria ), de cuyo precepto se deduce que es indiferente que en el momento de constitución e inscripción de la hipoteca la finca gravada esté inscrita sin especificaciones del edificio ya entonces levantado, porque también en este caso la hipoteca alcanza a la construcción, de modo que la situación de hecho se sobrepone al contenido del Registro y la obra se configura como un elemento accesorio de la finca urbana inscrita, respecto del cual el aspecto fáctico, no el jurídico, es el decisivo.

En el caso, el argumento principal de los recurrentes en su pretendida aplicación del art. 361 C.Civil es la consideración de que lo construido no era propiedad de los prestatarios hipotecarios y sí de los actores, de cuya afirmación extraen la conclusión de que, habiendo sido protegido el tercero, Mermor S.L., aquí demandada, de acuerdo con lo previsto en la legislación hipotecaria dicha protección no se amplía a lo edificado por un tercero sobre el inmueble adjudicado en subasta, ya que la existencia de dichas edificaciones no sólo no figuraba en el Registro de la Propiedad, sino que ni siquiera eran propiedad de quien incorrectamente hipotecó el inmueble litigioso, arrogándose una propiedad sobre la finca hipotecada y lo construido en ella que en ningún momento tenía. Esta interpretación no se sustenta mínimamente atendidas las especiales circunstancias de este caso" y tras exponer esas concretas circunstancias que concurrían en el supuesto sometido a su consideración finalmente alude a que "en la propia escritura de constitución de hipoteca, concretamente en su estipulación Segunda a) las partes expresamente señalan que el gravamen se extiende a todo cuanto determinan los artículos 109, 110 y 111 de la Ley Hipotecaria (f.125), sin salvedad alguna."

Concluye la citada sentencia en su último párrafo que "En atención a lo expuesto, lógicamente la protección ex art. 34 de la Ley Hipotecaria que en cuanto tercero de buena fe se ha otorgado a la demandada (.) alcanza a las construcciones existentes en la finca hipotecada, pues en cuanto tal tercero hipotecario confió tanto en la realidad de la inscripción registral como en la extensión legal objetiva de la hipoteca al habérsele hecho creer en todo momento que las edificaciones eran propiedad de quienes concertaron el préstamo con garantía hipotecaria."

TERCERO.- La aplicación de la anterior doctrina al presente supuesto conlleva la estimación del recurso de apelación pues, como se expondrá a continuación, no consideramos que el actor haya acreditado el título de dominio alegado y, en cuanto a la hipoteca, consideramos que el gravamen se extendió tanto sobre la planta garaje y la planta NUM005 de la finca como sobre la última planta del inmueble que ya se encontraba edificada en el momento de constitución de la hipoteca.

Por lo que se refiere al título por el que el actor alega haber adquirido el dominio de la vivienda existente en la última planta del inmueble sito en la AVENIDA000 n.º NUM003 de Teror, hemos de señalar en primer lugar que el contrato por el que adquirió D. Dionisio el derecho de vuelo sobre la NUM001 planta de la finca fechado el 26 de julio de 1994 fue impugnado por la entidad bancaria pues, aunque no dudó de la autenticidad de la firmas que obraban en el mismos no cuestionando que dichas firmas correspondieran al actor y a sus progenitores, siempre sostuvo que se había otorgado con la finalidad de perjudicar a la entidad bancaria. En todo caso, la fecha que consta en dicho documento no resulta oponible a terceros tal y como resulta del art. 1.277 del Código Civil por lo que, una vez elevado a público, será la fecha de la escritura la que se podrá hacer valer frente a la entidad de crédito.

En segundo lugar consideramos relevantes las manifestaciones del actor y sus padres, demandados en la instancia, durante la prueba de interrogatorio pues las evasivas y las respuestas inconsistentes que ofrecieron cuando fueron preguntados acerca de las circunstancias que rodearon el otorgamiento del contrato privado hacen dudar de su existencia.

Así, por ejemplo, deben destacarse las manifestaciones de la demandada Dña. Amparo pues cuando fue preguntada si vendieron a su hijo el derecho de vuelo manifestó que no recordaba nada, que todo lo llevaba su marido, que solo sabía que su hijo "fabricó" (min. 6 aprox) para después admitir, a preguntas del letrado de la entidad de crédito, que se trató de "un regalo" a su hijo (min. 8 aprox.).

Tampoco su marido, el también demandado D. Bruno, ofreció respuestas claras pues por ejemplo no ofreció ninguna explicación del motivo por el que su hijo no intervino en la escritura de declaración de obra nueva del año 2001 pese a que ya se había otorgado el contrato privado y se encontraba construida la nueva planta (min. 15 aprox), llegando incluso a reconocer que lo que ocurrió no fue lo que se hizo constar en el contrato privado pues, pese a que en el documento se conviene la adquisición por el del "derecho de vuelo para construir una segunda planta a su costa y beneficio", el demandado refirió que el proceso fue el inverso pues, al ser preguntado como adquirió su hijo la propiedad de la última planta, relató que su hijo empezó a levantar la segunda planta y que después se le vendió el derecho de vuelo (min. 9 aprox).

Pero es que también son muy significativas las respuestas ofrecidas por el actor en prueba de interrogatorio cuando por ejemplo fue preguntado por el letrado de la entidad bancaria por qué no intervino en la escritura de declaración de obra nueva de 2001 pues no supo contestar, utilizando expresiones tales como "no lo recuerdo" o "los detalles se me escapan" (min. 19 y min. 21). Igualmente es significativo que hubiera manifestado no haber tenido conocimiento de las circunstancias relativas a la hipoteca que constituyeron sus padres ni del procedimiento de ejecución hipotecaria que se inició en el año 2011 salvo "muy a última hora" porque su padre no le comentó nada quizá para evitarle disgustos o por no querer darle malas noticias (min. 19 y 20 de la grabación), eludiendo contestar también cuando fue preguntado por el valor de las construcciones y de lo invertido al manifestar que no lo recordaba y que se remitía a lo que figuraba en los documentos (min. 23 de la grabación).

Consideramos también relevantes las explicaciones ofrecidas por el apelado-demandante cuando fue preguntado por el precio que se fijó en el contrato y por los recursos de que disponía para abonar las 200.000 pesetas que se fijaron en este concepto pues las repuestas hacen que resulte poco verosímil que llegara a abonar dicho precio.

Así, por un lado, no cuestionó lo declarado previamente por su madre cuando manifestó que se trató más bien de un regalo si bien después precisó que se fijó un precio simbólico y que se pagó poco a poco (min. 22 aprox) cuando lo cierto es que en el contrato se dice haberse satisfecho completamente el precio, otorgando carta de pago. Y en cuanto a su capacidad económica, admitió que en la fecha del contrato privado era estudiante de magisterio y que su primer empleo fue en el año 2004, justificando capacidad económica suficiente en los ingresos que obtenía por haber ayudado a sus abuelos en labores de la tierra o en una tienda (min. 19 aprox grabación).

Pero es que tampoco se acreditó que la construcción de la última planta fue costeada por el actor no solo porque resulta dudoso que contara con capacidad económica para ello -hasta el 2004 no tuvo su primer empleo y la última planta consta construida mucho antes- sino porque tan solo se practicó a estos efectos la testifical de D. Daniel, prueba que consideramos insuficiente pues dicho testigo, amigo desde niño del actor, únicamente admitió haber ejecutado por encargo del aquél la instalación de unas puertas y de unas vigas en el techo, trabajos que no comprenden la elevación y construcción de toda una nueva planta.

Ningún tipo de documento fue aportado por la parte actora para acreditar haber costeado la elevación de la última planta del inmueble ni siquiera el proyecto de legalización que el perito designado a su instancia admitió haber tenido a su disposición pues dicho proyecto podría haber revelado quién intervino como promotor contribuyendo a despechar las dudas que aquí se plantean, lo que también debe ser tenido también en cuenta a los efectos del art. 217.7 LEC. Tampoco aportó el actor documento que acreditara que la vivienda que existe en la última planta del inmueble ha venido siendo ocupada por el mismo por ejemplo mediante documentos en los que hubiera designado como domicilio la vivienda de la NUM001 planta.

Lo único que consta es que, al menos, desde el noviembre de 2001 ya se había construido una nueva planta en el inmueble pues así resulta del informe de tasación que se aportó en la audiencia previa, siendo también relevante que, pese a ello, los padres del actor otorgaron apenas cuatros meses antes, el 24 de julio de ese mismo año 2001, escritura por la que elevaron a público el contrato privado por el que adquirieron el solar y declararon la obra nueva (la citada escritura consta en los folios 182v a 200v) si bien hicieron constar una descripción del inmueble que no se correspondía con la realidad física y omitieron cualquier mención o intervención de su hijo pese a que, en su tesis, habría adquirido el derecho vuelo y construido a sus expensas la nueva planta años antes.

Ahora bien el hecho de que constara construida la tercera planta, al menos, en noviembre de 2001 y, por tanto, existiera en la fecha de constitución de la hipoteca no puede llevar tampoco a concluir que el gravamen no se extendió a esta parte del inmueble aun cuando dicha planta no figurara en la descripción del Registro -se trasladó la descripción realizada en la escritura de 24 de julio de 2001- y aun cuando la escritura de préstamo con garantía hipotecaria reflejara la descripción de la finca que se contenía en el Registro de la Propiedad, pues resulta de aplicación al presente litigio la doctrina expuesta en el fundamento anterior que entiende hipotecado todas las construcciones existentes en la finca al tiempo de constitucion del gravamen como consecuencia de lo dispuesto en los art. 109, 110 y 111 LH.

Debe tenerse en cuenta además que, de admitirse que la hipoteca se extendió solo a un cuarto de 6 metros cuadrados en la azotea estaríamos reconociendo que lo que quisieron las partes fue extender el gravamen sobre una habitación que no tenía existencia en la realidad física, pues tal y como reconoció en la demanda la parte actora, en el momento que se otorgó la escritura de préstamo hipotecario ni existía dicho cuarto ni existía azotea. Así también lo admitió el perito designado por el demandante-apelado al señalar en el plenario que en su informe tan solo había indicado el lugar en el debió ubicarse ese cuarto por ser donde, según su experiencia, se suelen ubicar los cuartos lavaderos en este tipo de construcciones. Por tanto es difícil admitir que las partes quisieron extender la hipoteca a un cuarto y a una azotea que no existían en la realidad física.

Pero es que además los informes de tasación que se elaboraron con motivo del otorgamiento del préstamo hipotecario y su novación contemplaron y tuvieron en cuenta que la vivienda no se correspondía con su descripción registral pues en ellos se contiene la indicación expresa de que "se ha realizado ampliación de la vivienda hacia delante y construido otra planta bajo la cubierta inclinada" pudiéndose comprobar de su lectura que, en contra de lo que se sostiene en la sentencia de instancia, la nueva planta sí fue incluida en dichas valoraciones.

Así resulta en primer lugar del apartado 11.- Observaciones pues la única excepción que contiene se refiere a la terraza al señalar literalmente que "La terraza de la vivienda no se valora ya que se ha construido fuera de la finca registral." Ninguna excepción se hace respecto de la nueva planta bajo la cubierta inclinada.

Pero es que además, al indicar la superficie construida del inmueble que se valora, los informes distinguen, por un lado, la "superficie construida registrada" indicando que es de 398,00 m² y, por otro, la "superficie construida comprobada" que se fija en 569,63 m². Por tanto reflejaron tanto la superficie que resultaba de la descripción registral donde se indica que se trata de "Casa de dos plantas, con una habitación en la azotea (.) cada planta, tiene edificada ciento noventa y seis metros cuadrados (.) La habitación de la azotea tiene seis metros cuadrados", esto es, 196 m² del planta baja, más 196 m² de la planta NUM005 más 6 m² del cuarto de la azotea, lo que arroja los 398 m², como la que resultaba de la comprobación física y que necesariamente debía contener la superficie de la planta superior pues los 569,63 m² de superficie construida que reflejan los informes de tasación coinciden prácticamente con la superficie total construida del inmueble que refleja el certificado del arquitecto D. Blas unido a la escritura de división horizontal otorgada en el año 2014 por el actor y sus progenitores (563,63 m²).

Y precisamente los 569,63 m² "construidos comprobados" que se desglosa en el cuadro explicativo del folio 2/03 de los informes de tasación (185 m² + 213 m² + 171,63 m²) son los que se tuvieron en cuenta y arrojaron los 404.719,53 euros en los que se valoró la finca registral NUM002 que fue hipotecada, valor que se aproxima a la cantidad que se fijó en la escritura a efectos de subasta (401.205 euros) lo que permite concluir que cuando se hipotecó la finca las partes tuvieron en cuenta cuál era la realidad física del inmueble incluyendo el valor de todo lo que se encontraba construido.

A todo lo anterior debe añadirse que todos los informes de tasación, tanto los que se elaboraron con motivo del préstamo hipotecario y su novación como el que se confeccionó en el año 2001, calificaron la finca registral NUM002 como vivienda individual o vivienda unifamiliar lo que se aleja de su consideración de una finca integrado por varios elementos independientes o con individualización física, real y propia a los que se refieren los supuestos contemplados en la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2004 o en la sentencia de la AP de Segovia de 18 de julio de 2001 citadas tanto en la demanda como en el escrito de oposición al recurso lo que hace imposible trasladar sus razonamientos al presente supuesto. Además dichos informes reflejan que el propietario era quien ocupaba la finca, sin distinción entre las diferentes superficies construidas que habían sido comprobadas.

Por tanto debe concluirse que la hipoteca se extendió a todas las construcciones existentes en la finca en el momento de su constitución, por tanto, incluida la tercera o última planta del inmueble, conclusión que no solo se extrae de la aplicación de los arts. 110 y 111 LH sino también porque quienes concertaron el préstamo hipotecario y figuraban como titulares registrales de la finca se mostraron siempre frente a la entidad de crédito como propietarios de todo el inmueble pues no consta prueba alguna que revele que los progenitores del actor actuaron como dueños solo de la planta baja y de la primera planta.

Por todo lo expuesto debe revocarse la sentencia apelada acordando en su lugar la desestimación de la demanda sin que afecte a dicho pronunciamiento la inscripción registral del dominio de la finca NUM000 a favor del actor cuya nulidad y cancelación no ha sido solicitada por ninguna de las partes pues la inscripción de dominio que consta en el Registro no deriva del título que fue invocado por el actor en la demanda -adquisición del derecho de vuelo- sino de la escritura de división horizontal y en relación a este título no existió auténtica controversia al encontrarse garantizados los derechos de la acreedora hipotecaria pues, al haberse otorgado la escritura el 11 de junio de 2014 y haber accedido al Registro mucho tiempo después de la constitución de la hipoteca, la nueva finca resultó gravada por la hipoteca que constaba inscrita a favor de la entidad apelante respecto de la registral NUM002 de la que procedía.

CUARTO.- En cuanto a las costas de la primera instancia, procede imponerlas a la parte actora de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 LEC a excepción de las causadas a los codemandados que se allanaron a las pretensiones del actor respecto de las que no se hace especial declaración.

En cuanto a las costas derivadas del recurso, dada su estimación, no procede su imposición a ninguna de las partes de conformidad con lo previsto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debiéndose proceder a la devolución del depósito constituido para recurrir de conformidad con la disposición decimoquinta de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación