Sentencia Civil 188/2024 Audiencia Provincial Civil de Las Palmas nº 4, Rec. 170/2023 de 07 de marzo del 2024

PRIMERO.- Se alza la parte demandada contra la sentencia que desestimó su demanda dirigida contra DÑA. Sara en la que pretendía que se declarara que pertenece al demandante, desde el fallecimiento del testador, la vivienda dejada en legado en la herencia de D. Rodrigo y se condene a la demandada Sara a la entrega del legado testamentario, con su puesta en posesión, más ocho mil euros en concepto de lucro cesante acumulando los meses que transcurran hasta dictar sentencia (a razón de 800 euros al mes) sin que la contraria hubiera procedido a entregar el legado. Desestimación fundada en la apreciación de excepción de cosa juzgada material en relación con la sentencia firme de 25 de febrero de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de los de Puerto del Rosario en autos 611/2012.

Se alega en el recurso: 1) Que la apreciación de cosa juzgada respecto a un procedimiento en el que él no ejercitó pretensión alguna y tuvo la posición de demandado frente a la reclamación de un legado distinto por su hermana Manuela no es procedente y vulnera su derecho a la tutela judicial efectiva; 2) Alega hechos nuevos que no fueron tenidos en cuenta por la sentencia dictada en el procedimiento 611/2012 como que se había iniciado procedimiento de división de herencia 371/2013 en el que se determinó la formación de inventario a instancia de D. Felipe; 3) Alega que se ha seguido procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales entre el causante y la demandada DÑA. Sara, procedimiento 113/2018. Y pese a reconoce que no se ha hecho liquidación de la herencia no es este hecho el que sirve de base para desestimar íntegramente la demanda (y po ello no la combate jurídicamente ni entra en el fondo del asunto) sino el de que existe cosa juzgada, cuando a entender del apelante no existe tal cosa juzgada, por lo que solicita que la sentencia revoque la de instancia, retrotrayendo los autos al momento anterior a la audiencia previa y desestimando la condena en costas imponga las costas a la parte demandante tanto en primera instancia como en el recurso de apelación.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia señala que ha de pronunciarse primero sobre las excepciones opuestas por los demandados, y que la parte actora insistió en dirigir su demanda solo contra Dña. Sara y no frente a los herederos (a los que erróneamente, por tanto, califica como demandados) puesto que su intención es reclamar los legados de la persona que los tiene en su poder, esto es Dña. Sara.

Por ello conoció primero de la excepción de cosa juzgada opuesta por la demandada, apreciando que concurría respecto de la sentencia dictada el 25 de febrero de 2013 en el procedimiento 611/2012 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de los de Puerto del Rosario. Previamente, en la audiencia previa de15 de julio de 2021 la demandada DÑA. Sara opuso excepción de litisconsorcio pasivo necesario de los coherederos del causante, que la juez aceptó y la parte actora no recurrió aceptando la ampliación de la demanda a los la parte actora presentó copias de la demanda en las que por si podía afectarse derechos de los coherederos se les hacía parte pero no se formulaban pretensiones contra ellos ya que lo que se pretendía era la entrega de la posesión de las cosas legadas y el lucro cesante obtenido con ellas por quien las tenía en su poder, Dña. Sara. La LAJ, considerando en la D.O. de 3/12/2021 que "no habiendo presentado las copias del escrito de demanda que incluya a los codemandados DÑA. Estefani., D. Donato., D. Rodrigo. y DÑA. Manuela." acordó por D.O. de 23/12/2021 requerirle "nuevamente a fin de que en el plazo de una audiencia aporte las copias de la demanda ampliada, bajo apercibimiento de que de no evacuar el requerimiento en el plazo indicado le parará el perjuicio a que hubiere lugar en Derecho", reiterando a la vista de lo presentado que tiene "por aportados los documentos pero no así el escrito de demanda ampliado, por lo que estese a lo acordado en Diligencia de Ordenación de fecha 3/12/2021" y el Juzgado acordó trasladarlas a los hermanos del demandante (los coherederos). Y finalmente dió traslado de las copias de demanda dirigidas contra los coherederos en la que no se formulaba pretensión alguna frente a ellos, manteniendo el suplico inicial de la demanda frente a DÑA. Sara.

A dicho traslado contestaron DÑA. Estefani y D. Donato alegando defecto legal en el modo de proponer la demanda (en cuanto no se formula pretensión contra ellos en la demanda) y excepción de cosa juzgada (la que apreció el juzgado en la sentencia apelada). D. Rodrigo también la contestó con las mismas alegaciones y excepciones, haciendo uso sin embargo de distinta representación procesal y defensa. Dña. Manuela, hermana de padre y madre del demandante, solicitó justicia gratuita e intervino con defensa y representación de oficio, contestando que en realidad el causante falleció dejando un legado al demandado, sin que entendiera bien la pretensión del demandante toda vez que no queda claro si reclama la propiedad o la posesión de la cosa legada, sin oponerse a la demanda, solicitando el pronunciamiento sobre costas que proceda y suplicando al Juzgado que dicte sentencia conforme a Derecho.

Señalada y celebrada para el día 30 de junio de 2022 la nueva audiencia previa, se celebró, en la que únicamente se propuso la prueba documental por reproducida por todas las partes, la parte actora solicitó suspensión por prejudicialidad civil respecto a otro procedimiento (que le fue desestimada, y en la que no insiste en la alzada), aclaró sus pretensiones diciendo que no se pretendía la entrega de la propiedad del bien respecto a los herederos sino la entrega de la posesión material de la cosa legada y el lucro cesante de quien la tenía en su poder, Dña. Sara. A continuación de la audiencia previa, no habiéndose propuesto otra prueba que la documental, se procedió al dictado de la sentencia.

TERCERO.- El recurso debe ser estimado en cuanto es evidente que no concurre cosa juzgada (y mucho menos cosa juzgada material) respecto a la demanda formulada por D. Felipe. El que su hermana, sin legitimación activa, pretendiera en la demanda que presentó y que dió lugar a la sentencia en el juicio 611/2012) respecto de la que aprecia cosa juzgada la juez a quo) que se entregaran las cosas legadas no sólo a ella sino también a D. Felipe, no supone que la sentencia dictada haya resuelto una pretensión formulada con completa falta de legitimación activa -la entrega del legado a su hermano- y que no había formulado, por más que se allanara a la demanda, el activamente legitimado que ahora formula la demanda que ha dado lugar a las presentes actuaciones. Sentencia, respecto de la que la juez a quo aprecia cosa juzgada, que además es absolutoria de la instancia y no resuelve la pretensión formulada por entender que faltaban presupuestos procesales necesarios para entrar en su examen -concretamente la liquidación de gananciales del causante y la partición de su herencia-.

A entender de la Sala la sentencia dictada en el proceso iniciado por la hermana de D. Felipe (absolutoria de la instancia, insistimos) no produce efecto de cosa juzgada en el presente procedimiento. En primer lugar porque ni siquiera entra a examinar la legitimación activa de la hermana de D. Felipe para formular la pretensión de que se entregara el legado a su hermano (cuestión jurídica de carácter material que era imprescindible resolver para poder pretender efecto de cosa juzgada de aquélla sentencia sobre ésta y oponible a D. Felipe), pero en segundo lugar porque D. Felipe no formuló pretensión alguna en aquél procedimiento y sí la formula en éste, sin que su pretensión pueda, en consecuencia tenerse por juzgada en el procedimiento anterior.

Todo ello sin perjuicio de que además aquella demanda se dirigió contra todos los herederos en tal condición y contra la viuda legitimaria y la presente demanda se dirigió solo contra la viuda legitimaria en cuanto poseedora de los bienes legados y receptora de las rentas que los mismos estaban generando, y no contra los coherederos y ello pese a reconocer en sus fundamentos de Derecho que el legatario de cosa específica debe solicitar la entrega del legado a los coherederos -que mantienen la posesión civilísima- sin perjuicio de ser por disposición legal propietario de la cosa y tener derecho a sus frutos desde el fallecimiento del causante salvo perjuicio de la legítima (derechos de los legitimarios que son los que pretende salvaguardar la jurisprudencia aplicada por la sentencia dictada en el anterior procedimiento formulado por su hermana en la que se absolvió la pretensión en la instancia por no haberse practicado previamente la liquidación de los gananciales del causante y la partición de la herencia del mismo).

Realmente, en cuanto la viuda no es coheredera (aunque sí legitimaria con los efectos que se dirán), la demanda que contra ella se formula no ejercita propiamente la acción de entrega de legado dirigida contra los coherederos para que éstos consumen la transmisión del dominio cesando en la posesión civilísima (frente a los que la parte actora no ejercita pretensión alguna y a los que demanda únicamente por imponerlo el juzgado que entiende que la sentencia que se pueda dictar en el presente procedimiento puede afectar los derechos de dichos coherederos) sino la reivindicatoria de la cosa legada en poder de persona distinta a los coherederos. Y ello pese a que no se de en la demanda el nomen iuris adecuado a la acción realmente ejercitada al pedir la entrega de la cosa legada a persona distinta de los coherederos, la viuda con cuota usufructuaria viudal (que ningún otro derecho tiene en la herencia en tanto en cuanto el testamento le lega exclusivamente el derecho de usufructo viudal que le corresponde como legítima -legado del que, por otra parte, tampoco han hecho entrega a la viuda los herederos, teniendo la viuda en consecuencia tan sólo la posesión material de la cosa, no más derecho a poseerla del que tiene el demandante que es el legatario de la cosa especifica legada y en quien sí concurre la condición de coheredero), como poseedora de la cosa que está recibiendo su rendimiento, pretensión que se formula en la demanda y que fue aclarada rotunda y claramente por la parte actora en la audiencia previa celebrada el 30 de junio de 2022.

No consideramos por tanto que se haya juzgado la pretensión ni la acción ejercitada por D. Felipe en este procedimiento ni que la sentencia dictada que desestimó la demanda formulada por su hermana Manuela produzca efecto de cosa juzgada en el presente procedimiento. Ni las partes son las mismas, ni la causa de pedir es la misma (no se pide la entrega de la cosa legada a los coherederos) ni la acción ejercitada es la misma (no es tanto la entrega de legado a los coherederos como la reivindicatoria frente a la persona que tiene en su posesión la cosa legada, y la reclamacion del lucro cesante).

No concurren los requisitos de la cosa juzgada (mucho menos de la cosa juzgada material, la única que cierra el enjuiciamiento de lo pretendido) y en consecuencia debe estimarse el recurso de apelación revocando la sentencia dictada en la primera instancia.

SEGUNDO.- A pesar de que el Juzgado haya ordenado el traslado de la demanda a los coherederos por entender que podían verse afectados por la sentencia que al resolver la demanda se dictara, lo cierto es que la demanda sólo formula pretensión frente a la viuda, como poseedora de la cosa legada y de quien se dice está percibiendo sus frutos. Sin perjuicio de lo cual la parte actora aceptó en la primera audiencia previa la resolución del Juzgado de que podría concurrir litisconsorcio pasivo necesario y ampliar la demanda frente a los coherederos en cuanto pudiera afectar a sus derechos la sentencia que se dictara.

De la cosa específica legada propia del causante y de sus frutos es propietario el legatario de cosa específica desde la muerte del causante salvo que con el legado el causante haya vulnerado la legítima. En todo caso la acción reivindicatoria de la cosa legada, de no reconocerse al legatario de cosa específica frente a los herederos (en este caso coherederos) hasta momento posterior al de la partición hereditaria en la que se respeten los derechos de los legitimarios (que es lo que pretende la jurisprudencia que tuvo en consideración la sentencia que desestimó la demanda dirigida por Dña. Manuela contra los coherederos y la viuda, representada como más reciente y más clara en este punto por la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2020) veta la reclamación A LOS HEREDEROS de la entrega de la cosa legada hasta momento posterior al de la partición hereditaria (con el problema añadido, cuando el legatario de cosa específica no es coheredero o legitimario, de que éste no tiene reconocida acción -salvo la condición indudable de tenedor de interés legítimo- para instar la partición hereditaria). Pero cuestión muy distinta a la reclamación de la entrega del legado sin previa partición hereditaria es el ejercicio de la acción reivindicatoria frente al tercero que la posea, acción que la jurisprudencia parece reconocer incluso al legatario de cosa específica pero que indudablemente tiene y puede ejercer quien además de legatario es coheredero (frente a quien no tenga derecho a poseerla, como luego veremos) frente a terceros en posesión de las cosas del causante. Y es ésta la acción que se ejercita, en este momento y no habiéndose procedido aún a la partición de la herencia, por el demandante coheredero frente a la legitimaria no coheredera. Y todos los coherederos tienen acción para reivindicar las cosas del causante frente a quien las posea o detente, lo que no excluye al aquí demandante, coheredero y legatario de la cosa específica cuya entrega reclama a la viuda que es quien se encuentra en su posesión, que no es su propietaria y que esta recibiendo rentas de la cosa legada (hechos que no han sido negado por ninguno de los comparecientes en el proceso). Así como tienen acción para ejercitar las acciones que corresponderían al causante o a la herencia yacente (la reclamación aquí de los rendimientos que está produciendo la cosa legada, rendimientos que en tanto no se haya partido la herencia puede reclamar el coheredero para la herencia, y que corresponderán al legatario de cosa específica en caso de que no se menoscabe con el legado los derechos de los demás legitimarios).

Pues bien, lo razonado sobre la base de lo dispuesto por los arts. 881, 882, 883, 885, 886 y 348 del CC, así como partiendo de los razonamientos hechos en la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2023 respecto a la adquisición ipso iure del legado de cosa una vez producida su admisión o petición de entrega ( arts. 888 y 889 CC) y, respecto del legado de cosa específica propia del testador (como sucede en el caso que nos ocupa en que se trata de un legado de cosa privativa propia del testador) y ello aunque el legatario como regla no pueda por sí ocupar la cosa legada y deba pedir su entrega y posesión al heredero, o al albacea que se halle autorizado para darlo, entrega que sin embargo no equivale a la tradición que consuma la adquisición de la propiedad en los contratos traslativos, porque el art. 609 CC no exige tradición en la adquisición por sucesión tetada y el legado es título suficiente para adquirir la propiedad. Siendo además la necesidad de entrega por el heredero coherente con la posesión civilísima que corresponde al heredero ( art. 440 CC) y que se explica por razones prácticas de evitación de dispersión de la herencia en perjuicio de acreedores y legitimarios. Es esto lo que explica, para la sentencia del Tribunal Supremo citada, que el heredero pueda negarse a la entrega cuando de las operaciones de cómputo resulte que con ella se ponen en riesgo los derechos de los acreedores o el pago de la legítima , por no ser suficiente el caudal relicto o ser el legado inoficioso. Añade que aunque el CC no la menciona expresamente, es común el reconocimiento al legatario de una acción para reclamar la entrega o cumplimiento del legado, según los casos, contra la persona gravada o la persona facultada para cumplir los legados, acción persona o ex testamento para exigir la entrega. La misma sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2023 razona que "para el legado de eficacia real, en el que el legatario haya adquirido la propiedad de la cosa legada, la doctrina admite también la acción reivindicatoria, sometida a sus requisitos (entre otros, la prueba de la propiedad del causante) que puede dirigirse contra cualquiera que tenga la posesión de la cosa, incluido el heredero (lo que tiene interés si ha transcurrido el plazo de prescripción de la acción personal) y que, dicho de una manera sintética, podría prosperar siempre que no se hubiera consolidado la adquisición de la propiedad por usucapión".

Desde esa perspectiva debe aceptarse lo alegado por el demandante en relación con la persona contra la que dirige su acción: no se pretende que los demás coherederos le entreguen la cosa legada y sus frutos sino que un tercero no coheredero, la viuda del causante, haga dicha entrega tanto de la cosa debida como de los frutos que dicha cosa se estima produce. Objeto propio de la acción reivindicatoria para cuyo ejercicio tiene legitimación activa el legatario de cosa específica y respecto de la que la legitimación pasiva corresponde tan sólo a la persona contra la que se ha dirigido inicialmente la demanda y respecto de la que se han formulado pretensiones: la poseedora material de la cosa (y no se reclama la posesión civilísima del art. 440 CC, que en este caso el legatario tiene en su condición de coheredero sino la posesión de la cosa de que es propietario salvo que de las operaciones particionales resulte que el legado vulnerara derechos legitimarios).

La viuda tiene legitimación pasiva y no la tienen los coherederos, desde esta perspectiva (cuyos derechos no se verían afectados por el resultado del presente litigio, y cuya posesión civilísima se mantiene incólume conforme a lo dispuesto en el art. 440 CC) . Por lo que los coherederos, llamados a juicio por estimación de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario en la audiencia previa y contra los que la parte actora no ha dirigido su acción, reivindicatoria por su propia naturaleza, carecían de legitimación pasiva frente al objeto de la acción que no era propiamente una petición de legado a los coherederos sino una reivindicación de la cosa frente a la viuda -invocando en este punto el iura novit curia la Sala respecto a la acción realmente ejercitada en la demanda, a la vista de los hechos y fundamentos de derecho alegados y de las pretensiones formuladas en la demanda exclusivamente contra la poseedora del bien que está disfrutándola, y de las meridianas aclaraciones hechas por el Letrado de la parte actora en la audiencia previa de 15 de julio de 2021.

Acción que se reconoce al legatario de cosa específica propia del testador sin necesidad de intervención de los herederos y a pesar de la necesidad de que los herederos hagan entrega definitiva del legado (cesando en la posesión civilísima) una vez comprobado que no se quebrantarán derechos de acreedores y legitimarios (razón por la que la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene exigiendo la previa partición y liquidación de la herencia).

Ello tendrá la repercusión que se dirá en materia de costas causadas a los coherederos traídos a juicio a instancia de la parte demandada. Respecto de los cuales la parte actora en la segunda audiencia previa manifestó que había ampliado la demanda sin formular pretensiones contra ellos entendiendo que habría un allanamiento a lo pretendido en la demanda.

TERCERO.- Estimado el recurso de apelación por no concurrir la cosa juzgada apreciada por la sentencia de instancia que se revoca, y resuelta la cuestión relativa a la legitimación activa y pasiva de la parte actora y apelante, procede entrar a examinar si debe estimarse o no la acción revindicatoria ejercitada contra la viuda del causante por el legatario de cosa específica.

Con carácter previo debe ponerse de manifiesto que no procede declarar nulidad de las actuaciones en tanto en cuanto visionadas las audiencias previas en ellas no se propuso otra prueba que la documental por reproducida por todas las partes presentes en aquél acto. La declaración de nulidad como consecuencia de la desestimación de la excepción de cosa juzgada habría procedido en el caso de que se hubiera dictado sentencia sin resolver sobre la proposición y práctica de pruebas propuestas en la audiencia previa (en cuyo caso sí habría procedido la declaración de nulidad de las actuaciones practicadas con posterioridad a la audiencia previa -que no las practicadas en la misma audiencia previa- en tanto en cuanto se vulneraría el derecho fundamental al uso de medios de prueba por las partes que hubieren propuesto pruebas distintas a la documental). Pero en el caso que nos ocupa, en el que las partes sólo propusieron la documental por reproducida, la estimación del recurso revocando la apreciación de concurrencia de cosa juzgada no ha de comportar la declaración de nulidad de actuación alguna -fuera de la revocación de la sentencia dictada- sino la resolución sobre el fondo del litigio planteado, valorando la prueba practicada que ha sido la totalidad de la propuesta por las partes y admitida a éstas.

Pues bien, para resolver esta cuestión debe examinarse si la viuda puede alegar derecho a poseer la cosa legada (al menos hasta el momento en que se formalice la partición hereditaria -partición que además el causante ha prohibido, estableciendo una cautela socini para que la herencia no se parta hasta momento posterior al fallecimiento de la viuda-).

A la viuda se le otorga legado en el testamento de su cuota usufructuaria viudal. Dicha cuota recae sobre el tercio de mejora del causante al concurrir la viuda con hijos ( art. 834 CC) lo que comporta que la viuda tiene derecho al usufructo de dicho tercio de mejora.

Por otra parte en cuanto a la imputación de los legados, cuestión relevante en cuanto a que la viuda tenga derecho a poseer materialmente la cosa legada y hacer suyos los frutos, la interpretación de la voluntad del testador en su testamento conduce en el supuesto que nos ocupa a concluir (como lo hace Bairon en su "Derecho de Sucesiones Común") que el legado ha de atribuirse al tercio de libre disposición cuando como en este caso el legado se hace a favor de legitimario en un supuesto en el que todos ellos han sido instituidos herederos y no se ha hecho imputación a algún tercio concreto por el testador. En ese caso el legado debe imputarse al tercio libre y el exceso, si lo hubiere, al tercio de mejora en cuanto se otorga como algo suplementario de lo que todos los herederos tienen en común y por lo tanto no imputable a su legítima.

El legado que nos ocupa es un legado de cosa específica propia del testador que se hace a favor de un hijo extramatrimonial sin atribución específica al tercio de mejora. En consecuencia dicho legado ha de imputarse al tercio de libre disposición y en principio no afectaría a los derechos legitimarios de la viuda que recaerán siempre, sea cual fuere el patrimonio del causante, sobre el tercio de mejora. El mejor derecho a la posesión material y frutos de la cosa legada hasta tanto se proceda a la partición (momento hasta el cual todos los coherederos mantienen la posesión civilísima sobre la cosa) ha de reconocerse al legatario de cosa específica y no a la viuda, sin perjuicio de lo que resulte de la partición hereditaria que en el futuro se realice en la que se examinará si con el legado de cosa específica se vulneran o no derechos de algún legitimario. Porque, además, la interpretación del testamento ha de hacerse en relación con su estructura y las voluntades expresadas en él, y en primer lugar se hacen los legados (a la viuda reducido a su legítima, es decir, tan solo la cuota usufructuaria que por legítima le corresponda) dejando claro que las dos viviendas sitas en Palma de Mallorca se legan específicamente a los hijos extramatrimoniales, y sólo tras ello se establece por el testador la institución de herederos por partes iguales de los hijos (respecto al resto de la herencia, en consecuencia), para a continuación ordenar a sus herederos que acaten y cumplan el testamento lo que interpretamos como que el causante ordena que adquiera el legatario ipso iure el derecho sobre la vivienda de la DIRECCION000 de Palma de Mallorca -bien privativo sobre el que ningún derecho propio tiene la viuda-, y ello con independencia de que prohíba la partición de sus bienes durante la vida de su esposa salvo que ésta consienta. Y es que la puesta en la posesión material de la cosa específica propia del testador legada y la percepción de los frutos que produzca después del fallecimiento del causante (sin perjuicio de ulterior liquidación de la herencia en la partición), imputable al tercio de libre disposición en principio, no precisa de la previa partición de la herencia, aunque dicha posesión pueda resultar claudicante una vez partida la herencia si se acreditara en ella que el legado testamentario perjudicaba la legítima.

Entendemos que el ejercicio de la acción reivindicatoria por parte del legatario de cosa específica propia del testador en la que se pretende exclusivamente la puesta en la posesión material y el disfrute de la cosa legada frente a quien carece de título para poseerla (que además se encuentra en posesión material de quien no es heredero) no exige que se haya procedido previamente a la partición de la herencia y que precisamente lo que el testador dispuso en este testamento es que sus hijos extramatrimoniales (que ninguna relación tienen con la viuda) entraran en posesión material de las viviendas privativas de su propiedad en Palma de Mallorca, sin perjuicio de que la partición hereditaria se pospusiera a fecha posterior al fallecimiento de su esposa. Tampoco en consecuencia la reivindicación de la cosa legada por el beneficiado por el legado supone que el legatario no acepte el testamento o exija su legítima, ni que solicite la partición de la herencia, por lo que la cláusula socini establecida en el testamento no se ve vulnerada por la presente demanda, que además tampoco alcanzaría al legado ordenado que reduce la parte en el tercio de libre disposición para todos los coherederos -y en su caso en el de mejora-: más bien parece que la oposición a que el beneficiado por el legado entre en posesión material de la cosa legada -sin alegar siquiera que se vulnerarían derechos legitimarios y cuáles, tratándose de una herencia con múltiples bienes inmuebles- puede comportar abuso de derecho y podría hasta llegar a interpretarse como no aceptación del testamento y de la voluntad de su padre por los herederos hijos matrimoniales.

En resumen: al legatario de cosa específica propia del testador se le reconoce la acción revindicatoria (incluso frente a los herederos, por más que éstos conserven la posesión civilísima hasta tanto se proceda a la partición hereditaria en garantía de los derechos de los legitimarios); el ejercicio de dicha acción no puede verse obstaculizado por los herederos cuando como en el presente caso se dirige contra quien posee materialmente la cosa legada; el ejercicio de dicha acción no comporta pretensión de que se proceda a la partición hereditaria (para la que además el legatario de cosa específica cuando no es heredero ni legitimario, ni siquiera tiene acción) sino tan sólo que se le entregue la posesión material y el disfrute de la cosa legada por quien no tiene derecho o tiene peor derecho a poseerla; en el presente caso la cosa legada ha de imputarse en primer lugar al tercio de libre disposición por lo que salvo alegación mínimamente justificada de que la entrega de la cosa por la viuda al legatario vulneraría el derecho a la legítima de la viuda (en este caso ello ni siquiera se alega) el derecho a la posesión material de la cosa ha de reconocerse al legatario de cosa específica que la reclama, así como el derecho a hacer suyos los frutos como poseedor de buena fe (y propietario ipso iure desde el fallecimiento del causante, a salvo de que eventualmente resulte de la partición hereditaria un quebranto de derechos legitimarios de los titulares de los mismos una vez pagadas las deudas). Del mismo modo en que el art. 882 CC establece que la cosa legada correrá desde el instante del fallecimiento del testador a riesgo del legatario.

La STS de 26 de mayo de 2020 no es contraria a las conclusiones a las que llegamos, ya que partiendo de que la adquisición por el legatario de la cosa legada no resulta efectiva de forma inmediata, sino de forma inmediata, reconoce que el ordenamiento otorga "al legatario una acción personal ex testamento para pedir la entrega del legado frente al heredero, e incluso una acción reivindicatoria contra todo tercero que tenga la cosa legada en su poder" (en el presente caso, inicialmente según la propia contestación a la demanda, la hermana de la viuda y con posterioridad al fallecimiento del causante la viuda).

Es cierto que dicha sentencia invocando la STS de 6 de noviembre de 1934, aún reconociendo que el legado de cosa determinada propia del testador "tiene como característica especial la de transmitir la propiedad de la cosa directamente del causante al legatario, según se desprende del art. 882 del mismo CC, no lo es menos que ello está subordinado a la circunstancia de que el legado quepa en la parte de bienes de que el testador pueda disponer libremente", y invocando el art. 81 del Reglamento Hipotecario para sólo permitir la inscripción del dominio del legatario (que no la efectividad del legado y la posesión material de la cosa legada) cuando no existen legitimarios y el legatario se encuentre facultado expresamente por el testador para posesionarse de la cosa legada o cuando toda la herencia se hubiera distribuido en legados y no hubiera persona autorizada para realizar la entrega, exigiendo en otro caso la escritura de partición de herencia o de aprobación y protocolización de operaciones particionales formalizada por el contador-partidor en la que se asigne al legatario el inmueble o inmuebles legados" o bien "escritura de entrega otorgada por el legatario y contador partidor o albacea facultado para hacer la entrega o, en su defecto, por el heredero o herederos", y tras razonar que algunas de las cosas legadas eran cosas gananciales, consideró que era necesario para hacer la entrega de ellas previamente la liquidación de gananciales (como vemos, se trataba de un supuesto en el que la viuda, como copropietaria de cosas legadas, tenía derecho a poseer y a disfrutarlas).

Pero también lo es que en el presente supuesto no concurren las circunstancias que concurrían en aquél supuesto (el derecho a poseer las cosas legadas gananciales de la viuda y el hecho de que en aquél testamento la viuda era además legataria de parte alícuota respecto del tercio de libre disposición), y que además la misma sentencia advierte de la posibilidad de que el juzgador aprecie abuso del derecho frente a situaciones eventuales de retraso fraudulento de las operaciones particionales de los herederos (invocando expresamente el art. 7,1 CC) . Abuso del derecho que aprecia la Sala respecto a la oposición de la viuda a entregar la posesión material de la cosa privativa del testador al hijo extramatrimonial legatario en el caso que nos ocupa, en el que no sólo no se alega siquiera que pudiera producirse la menor vulneración de derechos legitimarios con la entrega de la cosa legada al legatario -insistimos: que consideramos querida por el testador al hacer el legado-. Ni de derechos legitimarios de la viuda frente a la que se dirige la demanda ni de los demás herederos forzosos. Ninguno de ellos alega siquiera que pudieran vulnerarse sus legítimas con la posesión material y disfrute de la cosa legada hasta la partición hereditaria por parte del legatario, y de los hechos acreditados en el presente procedimiento (y que no pudieron tomarse en consideración, además, en el seguido a instancia de la hermana del aquí demandante ya que entonces no se había practicado la liquidación de la sociedad de gananciales) lo que resulta es que no existe razón alguna para presuponer que el legado ordenado en el testamento pueda vulnerar derecho legitimario alguno en cuanto en el patrimonio del causante, además de los dos pisos privativos suyos legados específicamente a sus hijos extramatrimoniales se encuentran los siguientes bienes (la mitad de cada uno de los cuales se ha adjudicado al causante en la liquidación de gananciales en la que ninguna deuda pendiente de pago del causante se cuantificó ni pagó, y evitándose realizar una valoración de dichos bienes -lo que hace razonable que el aquí demandante formulara demanda de partición hereditaria para que al menos se llegara a una valoración de los bienes hereditarios en el inventario, previo a la partición misma -que aún no se ha realizado-, que le permitiera acreditar que la entrega del legado no perjudicaba derecho legitimario alguno ni de acreedores-):

INMUEBLES: 1) Edificio de dos plantas, compuesto por un local comercial, almacén y dos viviendas (finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad de Puerto del Rosario; 2) Local en calle Colón (finca registral número 24.272 del Registro de la Propiedad de Puerto del Rosario; 3) Vivienda en DIRECCION001 (finca registral número NUM001 del Registro de la Propiedad de Puerto del Rosario); 4) Vivienda en DIRECCION002 (finca registral número NUM002 del Registro de la Propiedad de Puerto del Rosario); 5) Local y vivienda en DIRECCION003;

MUEBLES: 3 automóviles (uno de ellos Mercedes E20 matrículo NUM003) y 2 ciclomotores. Y otro automovil más.

SALDOS: en 5 cuentas, una de ellas con saldo de 10.052,12 euros, otra de ellas con saldo de 211.600 euros, otra con saldo de 8.081,43 euros, otra con saldo de 19.588 euros y otra cuenta de depósito con saldo de 100.000 euros. Además de ello, otra cuenta con saldo de 14.822,80 euros y otro depósito con saldo de 6000 euros.

En el pasivo de la sociedad de gananciales tan sólo se incluyó el IBI de los inmuebles referidos en el activo "hasta la presente fecha de liquidación de la sociedad de gananciales" por un importe de 11.500,78 euros y una deuda con la tesorería de la Seguridad Social por importe de 1.744,82 euros. También adjudicados por mitad al causante y a su viuda.

Así resulta del Decreto que aprobó el acuerdo al que llegaron las partes para la liquidación de la sociedad de gananciales (Decreto de 12 de diciembre de 2019 dictado en el Procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales 113/2018 instado por la viuda y los tres hijos matrimoniales).

Pues bien, partiendo de ese importante patrimonio la viuda no ha alegado siquiera que se puedan vulnerar sus derechos legitimarios o que el valor de los 2 inmuebles legados como cosa específica fuera superior al valor de un tercio de la herencia (es decir, que pudiera exceder el tercio de libre disposición, o la suma del tercio de libre disposición más los 2/5 del tercio de legítima estricta que corresponderían a los colegatarios hijos extramatrimoniales en el tercio de legítima, en suma, que la entrega de las cosas legadas pudiera alcanzar a comprender en todo o en parte su derecho al disfrute del tercio de mejora), ni tampoco alegan una posible vulneración de derechos legitimarios el resto de los herederos personados en el procedimiento y frente a los que no se formula pretensión alguna por la parte actora, o que existan otras deudas del causante que puedan minorar su patrimonio.

Atendidas las circunstancias fácticas concurrentes no parece en absoluto que el legado ordenado en el testamento pueda vulnerar derecho legitimario alguno (o de acreedores) lo que, se insiste, ni siquiera ha sido alegado por la viuda ni por los hermanos del demandante que fundan su negativa a que el demandante entre en posesión material y disfrute de la cosa legada exclusivamente en que no se ha realizado la partición hereditaria. Por el contrario, en el supuesto que nos ocupa el muy notable patrimonio inmobiliario y en dinero del causante pone de manifiesto que la oposición a la entrega de las cosas legadas por parte de la viuda no tiene su fundamento en que se puedan quebrantar sus derechos legitimarios (y mucho menos en que tenga un mejor derecho a poseer la cosa legada frente al legatario de cosa específica privativa de su difunto esposo en quien concurre, además, la condición de coheredero) sino que carece de justificación y supone un manifiesto abuso de derecho privando de los frutos de la cosa legada al demandante que es quien tiene derecho a ellos ex art. 882 CC (salvo quebranto de la legítima que aquí no se aprecia que pudiera producirse en modo alguno -y, se insiste, ni siquiera se alega como posible-).

Máxime cuando como se ha expuesto, la estimación de la demanda no comporta que el demandante se atribuya exclusivamente la posesión civilísima del art. 440 CC (que conservan todos los coherederos hasta que se proceda a la partición hereditaria) ni la consolidación del dominio que le reconoce el art. 882 CC sino la posesión material de la cosa y su disfrute hasta tanto se proceda a dicha partición (momento en el que, de existir quebranto de derechos de acreedores o legitimarios, podrá reducirse el legado conforme a lo dispuesto en los arts. 815 y 821 CC) . Cuando, como se ha expuesto, la viuda no alega siquiera tener mejor derecho a poseer la cosa legada que el legatario de cosa específica privativa del causante (y coheredero -que puede además actuar en beneficio de la herencia para reclamar las cosas del causante a quien las tuviere en su poder-) demandante. Máxime cuando la estimación de la demanda no comportará la inaplicación del art. 81 del Reglamento Hipotecario (claramente dejó sentado el letrado de la actora en la audiencia previa que se pretendía la entrega de la posesión material y el lucro cesante).

Todo ello obliga a la estimación de la demanda formulada en cuanto se reclama la entrega de la posesión de la cosa a la viuda que no alega y menos justifica derecho a poseerla.

CUARTO.- En la demanda se reclaman a la demandada (que no niega poseer la cosa, aunque sí que la esté alquilando) también en concepto de perjuicios causados por la privación del disfrute de la cosa legada la cantidad de 800 euros mensuales en concepto de lucro cesante. La demanda se formula el 4 de noviembre de 2020, no se alega requerimiento previo a la formulación de la demanda por parte del demandante a la viuda (sí por parte de su hermana) si bien se reclama en la demanda "diez meses de perjuicio a DON Felipe" que considera que supone un total de 8000 euros de lucro cesante, acumulando los meses que transcurran sin que la contraria hubiera procedido a entregar el legado".

Se presenta como medio de prueba un documento privado de fecha 21 de diciembre de 2017 titulado "peritación judicial de alquiler" emitido por Perito Tasador Judicial Saúl en el que se le encarga la tasación del precio medio de alquiler de los años 2013 a 2017 de las viviendas situadas en DIRECCION004, en la que se refleja que la vivienda de la DIRECCION005 se encuentra cerrada y sin habitantes y tiene 99 m², que el perito había conversado con la inquilina de la planta superior que había expresado que "pagaba 600€ cada mes desde hacía varios años ya que la propiedad le mantenía el precio por llevar 29 años en esa vivienda" y "que la vivienda DIRECCION006 también pagaba 600€", considerando el perito que el precio medio del alquiler en el año 2013 eran 640 euros, en el año 2014, 650, en el año 2015, 725, en el año 2016 790 y en diciembre de 2017, 862 euros.

La parte demandada alega que estuvo ocupando la vivienda en precario su hermana DÑA. Mila, con consentimiento del causante, desde el año 2007 al año 2017 en que trasladó su residencia a Puerto del Rosario (según certificado padronal presentado por la demandada, desde el 19 de marzo de 2007 hasta el 10 de agosto de 2017).

No niega tener la posesión de la vivienda desde entonces, y tras detenida lectura del hecho tercero de la contestación a la demanda, tampoco niega que la vivienda en cuestión se encuentre alquilada y esté percibiendo rentas por su alquiler. En efecto, en lugar alguno de la demanda se niega que se encuentre concertado ese alquiler sino sólo que "la actora afirma en el hecho cuarto de la demanda rectora, sin base probatoria alguna, que mi mandante se encuentra arrendando el inmueble del que el causante dispuso como legado a su favor", insistiendo en que no prueba "en modo alguno que mi mandante se encuentre arrendando el citado inmueble". Y afirma haber pagado hasta la fecha los recibos de IBI y tasa de residuos sólidos del inmueble desde el año 2010 hasta el año 2020, por importe de 3.848,76 euros por lo que "en el improbable caso que la demanda fuese estimada y se condenase a esta parte a la entrega del citado legado, aún sin comprobar y determinar su más que probable inoficiosidad, mi mandante procedería a reclamar judicialmente los citados gastos que ha asumido en exclusiva".

Lo cierto es que las meras manifestaciones del perito en la pericial de valoración de las rentas que devengaría el inmueble presentada con la demanda respecto a que la inquilina de la vivienda de la DIRECCION007 le dijera que se encontraba alquilada la DIRECCION005 y se cobraban rentas por importe de 600 euros (cuando el propio perito pone de manifiesto que cuando realiza la visita la vivienda de abajo se encuentra vacía y ni siquiera ha prestado ratificación en la vista del juicio) no basta para tener por acreditado que la vivienda se encontrara arrendada con anterioridad a la presentación de la demanda. Pero sin embargo no cabe duda de que la privación injustificada de la posesión del inmueble al legatario con derecho a dicha posesión desde la muerte del causante por la viuda que carece de derecho a poseerla está causando el perjuicio consistente en no poder hacer suyos los frutos del inmueble desde la fecha del fallecimiento del mismo ( art. 882 CC) y que en consecuencia la demandada, que posee sin título dicho inmueble y se ha negado a entregarlo al demandante (sin que exista indicio alguno de prueba de que el legado pueda vulnerar sus derechos legitimarios sobre el usufructo del tercio de mejora) debe indemnizar a éste por dicha privación de su uso y disfrute desde al menos la fecha en que consta que le ha reclamado la entrega (en tanto en cuanto no se ha acreditado que el bien haya producido frutos en fecha anterior a la de dicha reclamación), lo que de la documentación adjunta a la demanda resulta acreditado sólo desde la presentación de la demanda, desde el día 4 de noviembre de 2020.

Para la sala la valoración hecha en la pericial de las renta media que se cobraba en pisos similares en diciembre de 2017 (862 euros al mes) no ha sido desvirtuada por medio de prueba alguno propuesto por la parte demandada. Y en tanto en cuanto la parte demandante reclama 800 euros mensuales en concepto de lucro cesante hasta la fecha en que se proceda a la entrega de la posesión de la vivienda legada al demandante por la demandada, debe estimarse dicha pretensión, condenando a la demandada a pagar a la parte demandante la cantidad de 800 euros mensuales desde la fecha de presentación de la demanda hasta la fecha en que sea entregada la posesión de la vivienda, libre de ocupantes, al demandado (en cuanto no se ha acreditado que exista arrendamiento alguno, que la parte demandada niega aduciendo que es una "falaz afirmación").

Debe estimarse pues sustancialmente la demanda en cuanto se condena a la parte demandada a la indemnización del lucro cesante acreditado causado al demandante, en recta aplicación de lo dispuesto en el art. 882 CC.

QUINTO. No se reclaman intereses en la demanda, por lo que no procede condenar a su pago desde su presentación, sin perjuicio del devengo de los legalmente establecidos en el art. 576 de la LEC (interés legal incrementado en dos puntos) sobre el total lucro cesante ya devengado a la fecha de dictado de la presente sentencia (800 euros mensuales desde el 4 de noviembre de 2020), y sobre cada uno de los meses (a día 4 de cada mes) desde el devengo de cada uno de los posteriores al dictado de esta sentencia hasta la fecha en que se haga entrega de la posesión de la vivienda libre de ocupantes al demandante.

SEXTO. La demanda se estima sustancialmente, además de apreciarse abuso de derecho en la oposición a la entrega de la vivienda hecha por la viuda demandada. Ello comporta la condena a DÑA. Sara al pago de las costas causadas en la primera instancia del presente procedimiento.

Respecto al resto de los demandados, traídos al proceso a instancia de DÑA. Sara y por apreciación de litisconsorcio pasivo necesario por el Juzgado, demandados frente a los que no se formuló pretensión alguna en la demanda, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en ninguna de las dos instancias ya que al no formularse pretensiones contra ellos no existe razón alguna para condenar al pago de las costas que se les hayan causado a la parte demandante (que para colmo ha visto estimadas sustancialmente sus pretensiones), y ello ni en la primera ni en la segunda instancia, máxime cuando los "codemandados" se personaron en procedimiento en el que no se formulaba pretensión alguna frente a ellos y pudieron haberse allanado a la demanda formulada sin incurrir en costes procesales. En similar sentido, Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 29 de mayo de 2015, si bien dictada por la jurisdicción contencioso administrativa, pero en supuesto en el que el litisconsorcio pasivo necesario (considerando litisconsorte pasivo necesario a la Administración) se había apreciado por el juez civil en proceso civil en el que no había sido demandada la Administración.

Estimado el recurso de apelación no procede hacer especial imposición de las costas causadas en la alzada de conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,