Sentencia Civil 150/2023 Audiencia Provincial Civil de León nº 2, Rec. 212/2022 de 11 de mayo del 2023

PRIME RO. - Antecedentes.

Por don Juan Manuel se formuló demanda contra las entidades "Wizink Bank, S.A.", y "Hoist Finance Spain, S.L.", ejercitando acción individual de nulidad de contrato de tarjeta de crédito y, subsidiariamente, acción de nulidad de cláusulas abusivas acumulando en ambos casos acción de reclamación de cantidad, en la que interesa, con carácter principal, «se declare la nulidad del contrato de tarjeta de crédito suscrito entre las partes por su carácter usurario bien por su tipo de interés desproporcionado, bien por estimar que su aceptación fue fruto de la inexperiencia del actor, bien por entender que las condiciones resulten leoninas, con las consecuencias legales que establece el artículo 3 de la Ley de la Usura y que se determinarán en ejecución de Sentencia, debiendo la demandada, para su correcta determinación, aportar y entregar copia del cuadro del estado del contrato, del histórico de movimientos y liquidaciones mensuales practicadas desde la fecha en que se suscribió el contrato hasta aquella en que conste la última liquidación efectuada» y, «subsidiariamente, y para el caso de que no se entienda usurario el contrato suscrito entre las partes, se interesa que se declare la nulidad de la cláusula relativa al interés remuneratorio y el propio sistema de amortización revolving por no superar el control de transparencia de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 5 y 7 de la LCGC en relación con el artículo 8 del mismo cuerpo legal, debiendo la demandada proceder a la devolución de todas las cantidades cobradas por su aplicación, con el interés legal desde que tuvo lugar cada cobro» y, «subsidiariamente a las dos anteriores, se declare la nulidad por el carácter abusivo de la cláusula que establece la comisión por devolución de impagos, condenando a la demandada a reintegrarle todas las cantidades abonadas en virtud de esa estipulación nula, con los intereses desde la fecha en que tuvieron lugar los indebidos cobros», y «en cualquiera de los casos, con expresa imposición de costas a la parte demandada».

La demandada "Wizink Bank, S.A." se opuso a la demanda invocando la excepción de falta de legitimación pasiva alegando que el 1 de diciembre de 2017 Wizink traspasó a la entidad "Hoist Finance Spain, S.L." una cartera de crédito -en la que se incluye el derecho de crédito del Banco frente a don Juan Manuel por medio del Contrato de Compraventa de Cartera de Derechos de Crédito elevado a público por medio de la póliza intervenida ante el notario de Madrid D. Antonio Luis Reina Gutiérrez, incorporada con el número 9.827 a su Libro Registro de Operaciones, cuya compraventa fue notificada al ahora demandante el pasado 1 de diciembre de 2017.

La demandada "Hoist Finance Spain, S.L." se allanó a la demanda.

Segui do el juicio por sus trámites con fecha 28 de enero de 2022 se dictó sentencia por el juzgado de primera instancia número cuatro de León que desestima la demanda interpuesta contra la entidad "Wizink Bank, S.A." absolviendo a la misma de las pretensiones actoras, y estima la demanda interpuesta contra la entidad "Hoist Finance Spain, S.L.", y declara nulo el crédito, que, esta entidad, ostenta, frente a Don Juan Manuel, en lo que exceda del capital, efectivamente, dispuesto, por el demandante, en el uso de la tarjeta de crédito de autos y no restituido por cualquier concepto, con expresa imposición de las costas procesales causadas a la parte demandada, a excepción de las irrogadas a Wizink Bank, S.A., que serán a cargo del demandante.

Frent e a dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la representación de don Juan Manuel disconforme con la desestimación de la demanda deducida frente a "Wizink Bank, S.A.".

La representación de la demandada "Wizink Bank, S.A." se opone al recurso e interesa su desestimación y la integra confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUN DO. - La excepción de falta de legitimación pasiva.

Sosti ene la demandada, "Wizink Bank, S.A.", en criterio acogido por la resolución recurrida, que la misma no tiene legitimación pasiva en la acción de nulidad del contrato de tarjeta por cuanto el 1 de diciembre de 2017 Wizink traspasó a la entidad "Hoist Finance Spain, S.L." una cartera de crédito -en la que se incluye el derecho de crédito del Banco frente a don Juan Manuel - por medio del Contrato de Compraventa de Cartera de Derechos de Crédito elevado a público por medio de la póliza intervenida ante el notario de Madrid D. Antonio Luis Reina Gutiérrez, incorporada con el número 9.827 a su Libro Registro de Operaciones, y cuya Compraventa fue notificada al ahora demandante el 1 de diciembre de 2017.

Entie nde, por el contrario, el demandante, ahora recurrente, don Juan Manuel, que la entidad demandada "Wizink Bank, S.A." tiene legitimación pasiva por cuanto es la redactora del contrato y quien durante un largo tiempo ha estado cobrando intereses y otros cargos que se reputan usurarios y quien, en todo caso, deberá responder en parte de la acción de nulidad y por cuanto como en la propia contestación se expone nos encontramos ante una cesión de deuda y no una cesión de contrato por lo que reitera su pretensión de condena frente a dicha demandada con el fin de que reintegre al actor cuantas cantidades haya abonado durante la vida del crédito y excedan del capital prestado.

Como dice, entre otras, la STS de 17 de abril de 2015 "En línea con lo declarado en la sentencia de esta Sala núm. 342/2006, de 30 de marzo, la «legitimatio ad causam», activa o pasiva, se visualiza en una perspectiva de relación objetiva, entre el sujeto que demanda (y los que son demandados) y el objeto del proceso; más concretamente entre el derecho o situación jurídica en que se fundamenta la pretensión y el efecto jurídico pretendido. En su versión ordinaria se estructura en la afirmación de la titularidad de un derecho o situación jurídica coherente con el resultado jurídico buscado en la pretensión que se formula en la demanda. La realidad o existencia del derecho o situación jurídica afirmada no forma parte de la legitimación, sino de la cuestión de fondo, respecto de la que aquélla es de examen previo. Y la valoración de la prueba de los hechos determinantes de tal realidad es también una cuestión ajena a la legitimación ".

El contrato cuya nulidad se interesa fue concertado por el actor con " Wizink Bank, S.A. ", con fecha 18/09/2008 (doc. nº 2 de la demanda), tratándose de un "contrato de tarjeta de crédito Citi, vinculada a la cuenta núm. NUM000.

La cesión de contrato, como señala la sentencia del Tribunal Supremo 709/2006, de 29 de junio, "implica la transmisión de la relación contractual en su integridad, admitida en el ordenamiento a través de la doctrina jurisprudencial ( sentencia de 7 de noviembre de 1998 ), que sin afectar a la vida y virtualidad del contrato que continúa en vigor, mantiene sus derechos y obligaciones con los que son continuadores de los contratantes ( sentencia de 4 de abril de 1990) y la primitiva relación contractual se amplía a un tercero, pasando al cesionario sus efectos ( sentencia de 4 de febrero de 1993). Su esencia es, pues, la sustitución de uno de los sujetos del contrato y la permanencia objetiva de la relación contractual (vid. también las sentencias de 19 de septiembre de 1998 y 27 de noviembre de 1998)". En igual sentido la STS de 28 de octubre de 2011 declara que: "[..] la cesión de contrato, como transmisión de una relación contractual en su unidad, con el conjunto de derechos y obligaciones que contiene, tanto del lado pasivo (asunciones de deuda) como del lado activo (cesiones de crédito). La titularidad del contrato se mantiene entre los sucesores como causahabientes, sin afectar al contrato que continúa en vigor, tal como dice la sentencia de 7 de noviembre 1988 y se atribuyen los efectos del contrato a persona distinta de la que lo concluyó, dice la de 4 de febrero de 1993, sin que surja otro contrato, sino que se conserva el primero. La esencia de la cesión del contrato es la sustitución de uno de los sujetos y la permanencia objetiva de la relación contractual".

Por otra parte, como dice la STS de 25 de enero de 2008 "La cesión del crédito la contempla el Código civil dentro del contrato de compraventa, artículos 1526 y siguientes, aunque ciertamente no es una verdadera venta sino la cesión que puede tener como causa la venta u otro negocio jurídico (así, sentencias de 26 de septiembre de 2002 y 18 de julio de 2005) cuyo deudor no ha de consentir el negocio de cesión para que pueda llevarse a cabo ( sentencia de 1 de octubre de 2001). Su concepto es la sustitución de la persona del acreedor por otra respecto al mismo crédito y supone un cambio de acreedor quedando el nuevo con el mismo derecho del anterior y quedando el antiguo ajeno a la relación crediticia ( sentencias citadas de 26 de septiembre de 2002 y 18 de julio de 2005)". Y la STS de 5 de octubre de 2020, declara que "La cesión de un crédito es un negocio jurídico válido, cuyos efectos han sido precisados por la jurisprudencia de esta Sala. Así la sentencia de 30 de abril de 2007 señaló sus tres principales efectos jurídicos, sistematizando la doctrina jurisprudencial en la materia: "a) el cesionario adquiere la titularidad del crédito, con el mismo contenido que tenía el acreedor cedente, permaneciendo incólume la relación obligatoria ( SS. 15 nov. 1990, 22 feb. 2002 , 26 sept. 2002, 18 jul. 2005 ); b) el deudor debe pagar al nuevo acreedor ( SS. 15 mar. y 15 jul. 2002, 13 jul. 2004); y c) al deudor le asiste el derecho de oponer al cesionario, todas las excepciones que tuviera frente al cedente ( SS. 29 sept. 1991, 24 sept. 1993, 21 mar. 2002)". Por su parte la STS de 25 de febrero de 2.013, ha destacado los elementos diferenciadores que definen la figura de la cesión del contrato, al declarar, "[..] debe puntualizarse que la configuración básica de la cesión de contrato atiende a tres criterios, principalmente. En primer lugar , en atención a su función económica y social y a la causa eficiente o concreta el objetivo pretendido, la base del negocio de la cesión de contrato ( STS de 20 de noviembre de 2012, núm. 647/2012 ) se proyecta sobre el propósito común de las partes de transmitir al cesionario el contenido contractual de la relación negocial del cedente a los efectos de subrogarle en su misma posición contractual, de forma unitaria e íntegra, en el entramado de derechos y obligaciones dimanantes del contrato cedido. En segundo lugar , y a diferencia del contrato en favor de tercero y de la cesión de crédito, el objeto de la cesión de contrato se limita o se circunscribe al estricto marco de la reglamentación o contenido contractual dispuesto en el contrato cedido, sin alcanzar su propia ejecución o cumplimiento, de manera que no se atribuye al cesionario, de forma directa, un derecho subjetivo de exigir las prestaciones contractuales, ni tampoco se articula la transmisión de un derecho de crédito previamente adquirido. En tercer lugar, y a diferencia de la cesión de crédito, por aplicación de la regla de la eficacia relativa de los contratos, la cesión de contrato requiere del consentimiento del promitente cedido, cuestión que puede venir causalizada en el mismo contrato cedido, o realizarse posteriormente mediante el correspondiente negocio de aceptación de la cesión de contrato proyectada".

En el presente caso entre "Wizink Bank, S.A.", como cedente, y "Hoist Finance Spain, S.L.", como cesionaria no tuvo lugar una cesión de contrato, sino solo del crédito derivado del contrato de tarjeta. En el contrato de compraventa de una cartera de derechos, concertada, con fecha 1 de diciembre de 2017, entre "Wizink Bank, S.A.", como cedente, y "Hoist Finance Spain, S.L.", como cesionaria, elevado a público por medio de la póliza intervenida ante el notario de Madrid D. Antonio Luis Reina Gutiérrez, incorporada con el número 9.827 a su Libro Registro de Operaciones, claramente se hace constar que es objeto de la misma una cartera de créditos fallidos, derivados algunos de ellos, del uso por los deudores de tarjetas de crédito, y cuyas líneas de crédito han sido canceladas y, entre los que se encuentra el que es objeto de este procedimiento. Es por ello que en ningún caso "Hoist Finance Spain, S.L.", ha asumido la posición jurídica en el Contrato que tenía "Wizink Bank, S.A.", sino solo el crédito derivado de dicho Contrato.

En consecuencia, es evidente la legitimación pasiva de "Wizink Bank, S.A.", como titular del contrato cuya nulidad se insta.

Es por ello que el motivo de recurso debe ser estimado.

TERCE RO. - Valoración del carácter usurario del interés remuneratorio.

No se discute que el actor contrató en el 18 de septiembre de 2008 una tarjeta de crédito con la entidad "Wizink Bank, S.A." y que se trata de una tarjeta de las conocidas como "revolving".

La apelante aduce que el interés remuneratorio o nominal reflejado en el contrato, con un TAE anual del 26,82% debe ser considerado usurario.

De la jurisprudencia en materia de usura contenida en las Ss TS nº 628/2015, de 25 de noviembre y nº 149/2020, de 4 de marzo, se desprende que, para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la Ley de 23 julio 1908 de Represión de la Usura, esto es, « (i) que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y (ii) manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso». No se exige que, acumuladamente, «ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales».

A fin de establecer si en el supuesto litigioso el interés es usurario, hemos de partir de lo que se considera "interés normal", para lo que, de acuerdo con la jurisprudencia citada en las Ss. TS 628/2015 y 149/2020, puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que periódicamente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican las entidades de crédito a las diversas modalidades de operaciones activas y pasivas. Y, dado que conforme al art. 315.2 C. Comercio, «se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor», el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados. La STS de 25 de noviembre de 2015 acudió a las mencionadas estadísticas y entiende que en la medida que sobrepase el doble del tipo medio ordinario en operaciones de crédito al consumo en la época en que se concertó el contrato, ha de reputarse usurario. No fue objeto del recurso resuelto en esta Sentencia si en el caso de las tarjetas revolving, el término comparativo que ha de utilizarse como indicativo del «interés normal del dinero» es el interés medio correspondiente a una categoría determinada, de entre las que son publicadas en las referidas estadísticas oficiales. Es en la STS de 4 de marzo de 2020, cuando se da respuesta a dicha cuestión remitiendo para realizar la comparación al tipo medio de interés a que corresponda la operación crediticia cuestionada, y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving), deberán utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio.

En cuanto a cuál debe ser el interés de referencia que debe tomarse como «interés normal del dinero», es el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda.

Desde enero de 2010 el Banco de España, a raíz de la Circular 1/2010, justificó la necesidad de que las tarjetas de pago aplazado contaran con sus propias estadísticas. Conforme a las mismas, los tipos medios de las tarjetas de pago aplazado se sitúan en los siguientes tantos por ciento, Año 2010, 19,32%, Año 2011, 20;45%; Año 2012, 20,90%; Año 2013, 20,68%; Año 2014, 21,17%; Año 2015, 21,13%; Año 2016, 20,84%; Año 2017, 20,80%; Año 2018, 19,98%; Año 2019, 19,67%.

Y la STS 258/2023, de 15 de febrero, reitera que la comparación debe hacerse respecto del interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en este caso el de las operaciones de crédito mediante tarjetas revolving, y que para los contratos posteriores a que el boletín estadístico del Banco de España desglosara un apartado especial a este tipo de créditos (junio de 2010) la referencia será la estadística del periodo del contrato, si bien considera que al respecto "habría que hacer otra advertencia, seguida de una matización: el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea "notablemente". El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE", y, a continuación, declara "Una vez determinado el índice de referencia, el tipo de interés (TAE) común para este tipo de contratos de crédito al tiempo de su celebración (2004), hay que valorar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es: en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero", para concluir que "[..] por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo , consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales".

En lo que se refiere al año 2008, en que se concertó el contrato cuya nulidad se postula, en ese año no se publicaba todavía por el Banco de España el tipo medio de las operaciones revolving, y como declara la STS 317/2023, de 28 de febrero, "[..] En la reciente sentencia del pleno de la sala 258/2023, de 15 de febrero, nos hemos pronunciado sobre la aplicación de la Ley de Represión de la Usura en estos contratos de tarjeta revolving, en los que existe una litigación en masa. 3.- Resumiendo lo que con carácter novedoso se acordó en esa sentencia, a cuyos razonamientos más extensos nos remitimos, respecto de los contratos de tarjeta revolving anteriores a junio de 2010, para determinar el "interés normal del dinero" que ha de tomarse como término de comparación, ha de acudirse a la información específica de las estadísticas del Banco de España (apartado de tarjetas de crédito y revolving ) más próxima en el tiempo. 4.- Esta información es la que se ofreció por el Banco de España relativa al año 2010. Según el boletín estadístico, el tipo medio TEDR en esta clase de créditos en junio de ese año estaba en el 19,32%. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior, entre 20 y 30 centésimas. Y a falta de un criterio legal sobre el porcentaje a partir del cual el interés es "notablemente superior al normal del dinero", el tribunal acordó fijar un criterio, aplicable solo a este tipo de contratos de tarjeta de crédito en la modalidad revolving , cuyo tipo de interés medio hasta ahora ha sido siempre superior al 15% anual, de que la diferencia entre el tipo medio de mercado considerado como "interés normal del dinero" y el convenido en el contrato cuestionado como usurario superara los 6 puntos porcentuales".

En el presente caso, el demandante, ahora apelante aduce que el interés remuneratorio o nominal reflejado en el contrato, era un TAE anual del 26,82%, lo que no es contradicho de contrario, y ciertamente en el Reglamento de la tarjeta de crédito Wizink, de 2019 (doc. 3 de la demanda), figura en el "ANEXO. Tipo Nominal Anual para Compras: 24%. T.A.E: 26,82%. Tipo Nominal Anual para Disposiciones de efectivo y transferencias: 24%. T.A.E: 26,82%".

De los extractos mensuales de movimientos aportados (doc. nº 5 de la demanda), correspondientes a los años 2013-2014, resulta haberse aplicado unos intereses a saldos aplazados del 24,00% T.I.N. para compras y efectivo, sin expresar la T.A.E..

De acuerdo con este criterio, el interés aplicado ha de considerarse como notablemente superior al interés normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, pues siendo el tipo de referencia a tomar como interés normal del dinero de un 19,52% o 19,62% a lo sumo (interés medio de estas operaciones en junio de 2010 en las estadísticas del Banco de España, incrementado en 20 o 30 centésimas al tratarse de una TEDR), la TAE fijada por "Wizink Bank, S.A." superaba en más de 6 puntos el interés normal del dinero y, a falta de circunstancias excepcionales (infrecuentes en la contratación en masa), manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso.

En cuanto a las consecuencias de dicha nulidad son las previstas en el art. 3 de la Ley de Represión de la Usura, esto es, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida, lo que en el supuesto aquí analizado conlleva la obligación de la demandada de devolver a la actora lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado, según se determine en ejecución de sentencia, teniendo en cuenta las liquidaciones y extractos mensuales de la tarjeta de crédito remitidos al cliente desde la fecha de suscripción del contrato hasta última liquidación practicada, más los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial.

Por estas razones, el recurso ha de ser estimado.

CUART O. - Costas.

Dada la estimación del recurso no ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada ( art. 398.2 LEC).

En cuanto a las costas causadas en primera instancia han de ser impuestas a la demandada "Wizink Bank, S.A." las devengadas por la misma al ser estimada la demanda ( art. 394.1 LEC).

QUINT O. - Deposito para recurrir.

La estimación del recurso conlleva la devolución del depósito constituido para recurrir de conformidad con lo establecido en la DA 15.ª 8. LOPJ.

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.