Sentencia Civil 149/2024 Audiencia Provincial Civil de León nº 1, Rec. 556/2023 de 20 de febrero del 2024

PRIMERO.- Antecedentes y delimitación del objeto del recurso de apelación.

1.- La sentencia de primera instancia contiene los siguientes pronunciamientos: (i) declara la nulidad de la comisión por reclamación de posiciones deudoras y de la clausula de gastos a cargo del prestatario incluidas en la escritura de prestamo hipotecario otorgada el 29 de diciembre de 2004; (ii) condena a la entidad demandada a restituir a la actora la mitad de los gastos notariales y la totalidad de los registrales, de tasación y de gestoría, con los intereses legales correspondientes desde la fecha de su pago; (iii) impone las costas a la demandada.

2.- La entidad demandada apela la sentencia; solicita la suspensión por prejudicialidad civil hasta que se resuelva por el TJUE la cuestión suscitada sobre la prescripción por el TS; y, como motivos de recurso alega: (1º) la validez de la cláusula de gastos; (2º) prescripción de la accion de reclamacion de cantidad deducida respecto de la nulidad de la clausula de gastos; (3º) error en el cómputo de intereses legales desde el abono de las facturas; (4º) improcedencia de la reclamación de gastos de tasación; (5º) imposibilidad de apreciar el carácter abusivo de la comisión por reclamación de posiciones deudoras; (6º) improcedencia de la imposición de costas por concurrencia de dudas de derecho. Al recurso se opone la parte actora.

SEGUNDO.- Suspensión por prejudicialidad civil.

1.- Procede rechazar la solicitud de suspensión del procedimiento formulada por la parte apelante con base en la existencia de la cuestión prejudicial planteada ante el TJUE por la Sala 1.ª del Tribunal Supremo por auto de 22 de julio de 2021. No concurren los presupuestos de suspensión previstos en el artículo 43 de la LEC, en la medida en que, cualquiera que sea el sentido de la sentencia que resuelva la cuestión prejudicial, no va a tener incidencia en el presente procedimiento. En efecto, en el propio auto que acuerda elevar la cuestión se plantean como materia de Derecho interno, dos opciones sobre el inicio del cómputo del plazo de prescripción, y ninguna de ellas conduciría a considerar prescrita la acción de restitución de cantidades por gastos hipotecarios ejercitada.

TERCERO.- Sobre la nulidad de la cláusula de gastos hipotecarios. Especial referencia a los gastos de tasación.

1.- Como declaran las sentencias de Pleno TS 44/2019, 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019 si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos, puesto que en virtud de las disposiciones aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad.

2.- Y, en tal sentido, no se comparten las alegaciones que se formulan en el recurso sobre la validez de la cláusula declarada nula por superar el control de transparencia; significar que, la razón de la nulidad es la disconformidad de la cláusula con la norma y el desequilibrio que tal situación genera en perjuicio del consumidor. En efecto, sobre la abusividad de ese tipo de cláusulas, la sentencia TS 705/2015, de 23 de diciembre, ya declaró la nulidad, por abusiva, de la condición general que atribuye al consumidor el pago de todos los gastos e impuestos derivados de la concertación de un préstamo hipotecario porque "no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)".

3.- En cuanto a los gastos de tasación la apelante los impugna porque deben ser de cuenta del prestatario, ya que es quien ofrece el bien al Banco como garantia del prestamo solicitado, e invoca en amparo de su impugnación la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

Sobre esta cuestión, es reiterada la jurisprudencia que ha establecido los criterios que deben regir la distribución de gastos e impuestos derivados de la celebración de los préstamos hipotecarios con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 5/2019 -como es el caso presente, en que el contrato se formaliza en el año 2004-, una vez que la cláusula contractual que atribuía su pago en exclusiva al prestatario/consumidor es declarada abusiva.

Y, concretamente, por lo que se refiere a los "gastos de tasación", la legislación anterior a la Ley 5/2019 no contenía previsión al respecto, por lo que, en aplicación de la jurisprudencia del TJUE, la sentencia de Pleno 35/2021, de 27 de enero, estableció que su pago correspondía al prestamista. Dice esta resolución que: " de acuerdo con la STJUE de 16 de julio de 2020, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva. Cuando resulte de aplicación la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, los gastos de tasación corresponderán al prestatario, por haberlo prescrito así en el apartado i) de su art.14.1.e )".

CUARTO.- Prescripción de la acción de reclamación de cantidades derivadas de la nulidad de la cláusula de gastos hipotecarios.

1.- Los argumentos que expone la parte recurrente son correctos en cuanto a la prescriptibilidad de la accion de reclamación de los efectos restitutorios derivados de la declaracion de nulidad de una clausula abusiva. No obstante, a propósito de esta cuestión referente a la prescripción, el auto del Tribunal Supremo del 22 de julio de 2021, por el que se acuerda elevar cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, dice que:

«[...] este Tribunal ha distinguido entre la acción por la que se solicita la nulidad del contrato, que no prescribe en el caso de tratarse de una nulidad absoluta, y la acción de restitución de las cosas y el precio entregados recíprocamente por las partes al ejecutar el contrato nulo, que es una acción de naturaleza personal sometida al plazo de prescripción previsto en el art. 1964 del Código Civil , que antes de octubre de 2015 era de 15 años y en la actualidad es de 5 años. En efecto, en la sentencia de 27 de febrero de 1964 y en la más reciente sentencia 747/2010, de 30 de diciembre , hemos distinguido entre la acción de declaración de nulidad absoluta del contrato, que hemos considerado imprescriptible, y la acción de restitución de las prestaciones realizadas en ejecución del contrato nulo, a la que hemos aplicado el régimen de prescripción de las acciones personales. En consecuencia, la aplicación de un plazo de prescripción a la acción de restitución de lo pagado por el consumidor en aplicación de una cláusula abusiva no solo es conforme con el principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios rectores del Derecho de la UE, sino que además no vulnera el principio de equivalencia».

2.- De lo anterior resulta que la accion para exigir el reembolso de las sumas abonadas en aplicacion de una clausula nula, diferenciable de la propia accion declarativa de nulidad, esta sometida a un plazo de prescripcion extintiva. La controversia se centra en determinar el momento de inicio del plazo de la prescripcion de la accion de restitucion. Al respecto el auto mencionado expresa las opciones que pueden suscitarse sobre el dies a quo del plazo prescriptivo, una vez descartado que el cómputo comience en el momento en que se efectuaron los pagos indebidos:

« Si, conforme a dichos pronunciamientos previos del TJUE, descartamos la solución consistente en que el día inicial del plazo de prescripción sea el día en que se hicieron los pagos indebidos como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada abusiva sea compatible con los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE , quedarían dos opciones:

» a) Que el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución sea el de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula. Esta solución puede colisionar con el principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios del ordenamiento jurídico de la UE: en la práctica, convierte la acción de restitución en imprescriptible, puesto que no puede comenzar el plazo de prescripción hasta que se haya estimado una acción (la de nulidad) que es imprescriptible en el Derecho interno, por tratarse de una nulidad absoluta. Además, el principio de seguridad jurídica se podría ver gravemente comprometido si se diera lugar a reclamaciones relativas a contratos consumados y extinguidos desde hace décadas.

» b) Que el día inicial sea aquel en que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias uniformes en que declaró que las cláusulas que atribuían al consumidor el pago de todos los gastos del contrato eran abusivas y decidió cómo debían distribuirse tales gastos una vez expulsada la cláusula del contrato. Igualmente, puede decirse, no respecto de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sino desde la propia jurisprudencia del TJUE, cuando admitió que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción.

» Este criterio, que no contradice la prescriptibilidad de la acción de restitución, plantea el problema de que puede ser contrario al principio de efectividad, por ser dudoso que un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz pueda ser conocedor de la jurisprudencia del Tribunal Supremo o del TJUE en la materia».

3.- Por lo tanto, cualquiera de los dos criterios expuestos por el Tribunal Supremo como Derecho interno sobre el inicio del cómputo del plazo de prescripción, que se aplique al caso enjuiciado, conducen al mismo resultado, que implica que a la fecha de la presentación de la demanda la acción no habría prescrito: tanto si se considera como fecha inicial la declaración de nulidad de la cláusula (con la sentencia que se ha dictado), como si se considera la fecha en la que se consolidaron los criterios jurisprudenciales sobre la abusividad y distribución de gastos hipotecarios ( sentencias 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019).

4.- Es más, de las dos opciones que se plantean en la referida cuestión prejudicial, la segunda sobre el inicio del cómputo del plazo prescriptivo que se remite a la consolidación de la jurisprudencia nacional sobre la abusividad de la cláusula en cuestión, se descarta por el TJUE en su reciente sentencia de 25 de enero de 2024 (ECLI:EU:C:2024:81), al tener en cuenta que no cabe presumir que la información de que dispone el consumidor, menor que la del profesional, incluya el conocimiento de la jurisprudencia nacional en materia de derechos de los consumidores, por más que dicha jurisprudencia esté consolidada; y al respecto declara que: " La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella".

En esta sentencia del TJUE se limita a resolver sobre dos supuestos concretos que se le plantean: computo del plazo de prescripcion desde el momento en que se realizo el ultimo de los pagos cuya restitucion se reclama y computo del plazo desde que se establece jurisprudencia consolidada sobre la nulidad de la clausula (ambos criterios contrarios a la Directiva). La sentencia se limita a excluir los dos supuestos planteados en la cuestión, pero no establece criterios concretos para determinar el inicio del computo del plazo mas alla de reiterar una consecuencia jurisprudencial que establece conforme al principio de efectividad: "un plazo de prescripcion debe ser materialmente suficiente para permitir al consumidor preparar e interponer un recurso efectivo con el fin de invocar los derechos que le confiere la Directiva 93/13 , en particular en forma de pretensiones, de naturaleza restitutoria, basadas en el caracter abusivo de una clausula contractual". Y, a partir de tal premisa indica: "tal plazo unicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer sus derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o de que expirase". De esta doctrina cabe entender que además de la sentencia declarativa de nulidad de la cláusula, la eventual reclamacion extrajudicial previa de su nulidad son momentos en los que el consumidor tiene conocimiento de su posibilidad de ejercitar la accion de restitucion, y computar desde entonces el plazo prescriptivo. En el caso, se formula una reclamación extrajudicial que se interrumpe con la interposición de la demanda sin que medie el plazo de cinco años previsto en el art. 1964 CC entre ambas reclamaciones previa y judicial, luego no estaría tampoco prescrita la acción.

QUINTO.- Devengo de los intereses legales en las cantidades indebidamente abonadas por gastos hipotecarios.

1.- Sobre esta cuestión hemos de remitirnos al criterio establecido en la STS de Pleno nº 725/2018, de 19 de diciembre (que se reitera en SSTS nº 911 y nº 912/2021, de 22 de diciembre) , que fija en el momento en que se efectuó el pago indebido el día inicial de devengo del intereses, al considerar que el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, por lo que debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva.

2.- Y por ello dice esta sentencia TS 725/2018 que aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, de lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros. En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente.

3.- Por lo tanto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero por el concepto expresado se genera el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido. No es pues improcedente el devengo de intereses.

SEXTO.-Comisión por reclamación de posiciones deudoras.

1.- Significar en primer término que, no estamos valorando la transparencia de la cláusula de comisiones; el problema es de abusividad de una condición general de la contratación que ocasiona al cliente un desequilibrio relevante en su posición contractual. Que se trata de una condición general es incuestionable, pues para que se considere que la cláusula fue negociada es preciso que el banco explique y justifique las razones excepcionales que llevaron a que la cláusula fuera negociada individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y responde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario, aspectos que en modo alguno están acreditados.

2.- En cuanto a los gastos y comisiones que las entidades financieras aplican en la contratación con consumidores, a través de condiciones generales, ha de quedar debidamente justificado que obedecen a servicios efectivamente prestados. Estas comisiones por impago o descubierto, se han de tener por abusivas en la medida en que cualquier comisión que las entidades bancarias repercutan en los clientes debe corresponder a la prestación de un servicio real y acreditado, que es el que se remunera. El art. 85.6 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios califica como abusivas " las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones". De igual modo, el art. 87.6 del mismo texto legal considera abusivas las cláusulas que impongan "el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente" o "la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados".

3.- El Tribunal Supremo en la Sentencia 566/2019 de 25 de octubre, menciona la normativa bancaria sobre comisiones que está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago. Y, con fundamento en dicha normativa sectorial y la memoria de reclamaciones del Banco de España concluye que, la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente, debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

4.- El TS en referida sentencia 566/2019 considera abusiva la cláusula, con referencia a la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss) y a la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13, Matei), porque prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática y además no discrimina periodos de mora, por lo que basta la inefectividad de la cuota para que se produzca el devengo de una comisión. Añade que no identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo. En definitiva, estima que la indeterminación genera la abusividad, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados). Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.

5.- En el caso examinado, la cláusula en cuestión establece que "El banco percibira, por el concepto de comision de reclamacion de posiciones deudoras vencidas (cuotas vencidas e impagadas), la cantidad de 24 euros, a satisfacer por la parte prestataria, que se devengara, liquidara y debera ser pagada por una sola vez, por cada cantidad vencida o reclamada"

De la previsión de dicha cláusula resulta que: a) la comisión puede devengarse automáticamente sin necesidad de reclamación por cada cantidad vencida; b) impone al consumidor adherente una indemnización desproporcionada en relación con el alcance del daño que puede ser el simple retraso -cualquier retraso abstracción de su relevancia- y sobre cualquier situación deudora en que se incurra al margen de su cuantía y duración -no discrimina periodos de mora-, cuando además con el impago opera el devengo del interés moratorio; c) la realización de cualesquiera gestiones -sin mayor especifidad de cuáles sean estas (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial) para el cobro o reclamación al cliente que tenga por conveniente realizar el banco no justifica, en absoluto, el coste prefijado que, de manera indiscriminada, se asocia a cada impago; d) a ello se une que la cláusula altera la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar la falta de gestión o que no ha tenido el coste fijado en el contrato.

SÉPTIMO.- Costas de primera instancia.

1.- Invoca la apelante como motivo de recurso frente a la condena en costas de primera instancia, que la cuestión controvertida presenta dudas de hecho y de derecho excluyentes de su imposición a la parte vencida en juicio.

2.- La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020, se pronuncia sobre si es compatible con el principio de efectividad el hacer que recaigan sobre el consumidor las costas de un procedimiento dependiendo de las cantidades que se le restituyen, aunque se haya estimado su pretensión en relación con el carácter abusivo de la cláusula impugnada. La Directiva 93/13 reconoce al consumidor el derecho de acudir a un juez para que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual y para que se deje sin aplicar. Se considera que, condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena, puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C 176/17, EU:C:2018:711, apartado 69). Concluye el Tribunal de Justicia que: "El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales".

3.- Igualmente la STS, del Pleno, nº 419 del 4 de julio de 2017 (rec. 2425/2015 ), dice que "el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado"; de modo que apreciar en estos casos la excepción de las dudas de derecho como razón para no imponer las costas a la entidad bancaria supondría la aplicación de una salvedad al principio del vencimiento en perjuicio del consumidor que obstaculiza la efectividad del Derecho de la Unión, y produce un "efecto disuasorio inverso", no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas abusivas en los contratos con consumidores sino para que estos no promovieran litigios por cantidades moderadas.

4.- Estas consideraciones jurisprudenciales conducen a la desestimación del motivo, ya que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

OCTAVO.- Costas de apelación y depósito para recurrir.

1.- Al desestimarse el recurso de apelación las costas causadas por el mismo se imponen a la parte recurrente por aplicación del art. 398.1 LEC.

2.- Asimismo, procede acordar la pérdida del depósito constituido para el recurso de apelación, de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 9, LOPJ.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,