Sentencia Civil 682/2023 Audiencia Provincial Civil de León nº 1, Rec. 667/2023 de 23 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Delimitación del objeto de debate en la Segunda Instancia.

1.- La sentencia apelada contiene los siguientes pronunciamientos: (1) declara la nulidad de la cláusula octava relativa a los gastos del contrato objeto de los autos; (2) condena a la entidad a su eliminación y al abono a la actora; (3) condena a la apelante a abonar el interés legal del dinero desde la fecha de cada pago e incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia hasta el pago definitivo; y (4) condena en costas a la entidad demandada.

2.- La sentencia es apelada por el Banco demandado por los siguientes motivos: 1º) La necesaria suspensión del procedimiento por prejudicialidad. 2º) Falta de legitimación pasiva de la demandada respecto de la compraventa con subrogación. 3º) Imposibilidad de declarar la nulidad de la cláusula de gastos en contratos de subrogación. 4º) Prescripción de la acción de restitución. 5º) Error en la imposición de costas a la demandada al concurrir serias dudas de hecho y de derecho. 6ª) Error en la interpretación de la legislación y jurisprudencia al condenar a la apelante al pago de intereses legales desde cada pago.

SEGUNDO.- La prejudicialidad y suspensión del proceso.

1.- La parte apelante solicita la suspensión de la tramitación del presente procedimiento hasta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronuncie sobre la cuestión prejudicial planteada por la Sala Primera del Tribunal Supremo, según lo acordado en el auto del Pleno de la Sala de 22 de julio de 2021.

2.- No se considera procedente la suspensión solicitada porque no concurren los presupuestos de suspensión previstos en el artículo 43 de la LEC, en la medida en que, cualquiera que sea el sentido de la sentencia que resuelva la cuestión prejudicial, no va a tener incidencia en el presente procedimiento, pues en el auto que la plantea ya se contemplan dos concretas posibilidades en el ámbito del Derecho interno al margen de la aplicación de la normativa de la Unión Europea en relación con el inicio del cómputo del plazo de prescripción, y ninguna de ellas concurre en el supuesto de autos.

3.- Que el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo haya acordado en su Auto de 22 de julio de 2021, plantear cuestión prejudicial al TJUE, no obliga al resto de los tribunales a suspender la tramitación de todos los litigios a los que pudiera afectar la doctrina que se plantea en la cuestión.

TERCERO.- Falta de legitimación pasiva del Banco en los contratos de compraventa con subrogación de hipoteca.

1.- La parte apelante sostiene que no intervino en la compraventa con subrogación, no siendo parte, por lo tanto, en dichas operaciones, la Cláusula impugnada se refiere al negocio jurídico de la compraventa (pues las partes de la misma son la adjudicataria y la vendedora), y en la cláusula anulada solo se regulan los gastos relativos a la compraventa con subrogación en la que el Banco no es parte.

2.- En la demanda se interesaba la nulidad de la Cláusula Octava: "Gastos", impuesta en el contrato de compraventa con subrogación, ampliación y novación de préstamo hipotecario firmado entre la actora y la Entidad Bancaria demandada, en escritura de 6 de noviembre de 2013. En dicha cláusula se establece que:

"Todos lo s gastos, impuestos, arbitrios, excepto el Impuesto Municipal sobre el incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, que se originen como consecuencia de este otorgamiento, serán satisfechos por la parte compradora ".

3.- La escritura recoge la compraventa de un bien inmueble, propiedad de la mercantil vendedora, sobre el que aparece constituida una hipoteca que garantiza un préstamo en favor de Banco Español de Crédito SA (ahora Banco de Santander) en el que se subroga la parte compradora. En dicha escritura interviene un apoderado de la entidad INDRA BMB SL., apoderado, a su vez, del Banco de Santander. Consta, asimismo, que el Banco de Santander acepta el cambio de deudor producido por la subrogación y que ambas partes acuerdan modificar las condiciones del préstamo hipotecario garantizado para las fincas adquiridas, que se regirán, en adelante, por las normas que se recogen en la referida escritura y en lo no previsto en ellas por las consignadas en los títulos constitutivos.

4.- Por lo tanto, es claro que sí interviene el Banco en la operación y que dicha intervención no es meramente testimonial dado que: 1º.- Como se ha indicado el Banco acepta el cambio de deudor operado en virtud de la subrogación. 2º Se modifican las condiciones del préstamo. 3º.- Se modifica el capital, el plazo de amortización y los intereses ordinarios y comisiones, etc.

5.- De lo anterior resulta con total claridad la intervención de la entidad apelante en la negociación del clausulado y en el otorgamiento del contrato así como su condición de interesada y beneficiada por la inclusión en la escritura de una cláusula de gastos claramente abusiva desde el punto de vista del desequilibrio entre las obligaciones de la prestamista y los prestatarios, y que provoca que la parte prestataria (cuya condición de consumidora no se discute) asuma el coste de todos los gastos que ocasione el otorgamiento de dicha escritura. Por lo tanto, la entidad demandada sí está legitimada para soportar la acción deducida contra la misma.

6.- Es cierto que la cláusula analizada parece inicialmente referirse a los gastos e impuestos derivados de la compraventa. Pero no excluye los referentes a la subrogación novatoria en el préstamo y su garantía real. De hecho, su ubicación en la propia escritura a continuación de las nuevas condiciones del préstamo hipotecario, inmediatamente antes de la cláusula del préstamo (o su novación) relativa a la condición suspensiva de las modificaciones introducidas en el préstamo y seguida de la cláusula relativa a la constitución de una fianza respecto del citado préstamo, lleva a estimar que cuando se alude a los gastos que deriven del otorgamiento de la escritura se refiere a todos los gastos y no solo a los derivados de la compraventa. Cabe añadir que de las actuaciones resulta que la entidad INDRA PRO SL (apoderada del Banco de Santander en el contrato otorgado) es la que gira la factura de gestoría por los gastos relativos al contrato en cuestión (en la factura de la gestoría aparece el concepto "ampliación de préstamo hipotecario". En consecuencia, el banco utilizó y se benefició de la cláusula en cuestión y parece claro, además, que el Banco encomendó la tramitación y el pago de suplidos y honorarios a su gestoría o entidad apoderada que precisamente interviene en el contrato en nombre de la apelante.

7.- Con apoyo la cláusula discutida todos los gastos derivados de la tramitación de la hipoteca en relación con los honorarios notariales, los registrales y suplidos correspondientes a la hipoteca, no solo a la compraventa, fueron cargados a la actora junto con la totalidad de lo cobrado por la gestoría. Por lo tanto, la cláusula es nula en cuanto impone a la parte compradora (y prestataria) todos los gastos relativos al préstamo con garantía hipotecaria y su novación. Cabe añadir a lo anterior, que en último término y reiterando lo ya expuesto, el Banco se beneficia de la cláusula en cuestión y ello incide, además, en una práctica abusiva en los términos del artículo 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Todo ello provoca la nulidad de la cláusula en la parte en que se atribuyen esos gastos genéricamente a la parte prestataria por efecto de una cláusula que, en la relación entre las partes de este pleito, ha de reputarse nula por abusiva.

8. - En relación con todo lo anterior, la Sentencia de esta Sala de 19 de octubre de 2022, señala en su Fundamento de Derecho Segundo sobre la legitimación pasiva de la demandada lo siguiente: "En el presente caso no estamos ante una mera subrogación del comprador en la posición del vendedor como prestatario. Existe una novación consensuada con el banco que, aunque no conlleve la ampliación de capital supone una alteración de las condiciones financieras al modificarse tanto la duración del contrato como los plazos de amortización, y constan generados unos gastos por la novación en las facturas del Registro de la Propiedad, en la que se alude, como concepto cuantificado, a "NOVACIÓN HIPOTECARIA". Por lo tanto, la prestamista sí ha intervenido en el contrato y ha dado lugar a la modificación de las condiciones financieras que han generado gastos cuyo pago ha realizado el prestatario (extremo este no cuestionado por la demandada). Y ese pago se ha integrado en el conjunto de los gastos de inscripción, por lo que la cláusula ha sido aprovechada por la prestataria, que intervino en el contrato, para cargar a la prestamista con los gastos de la novación, por lo que puede ser calificada como abusiva en todo lo relativo a los gastos generados por la novación, o bien como práctica abusiva, también contemplada en el artículo 82.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios."

CUARTO.- Sobre la nulidad de la cláusula de gastos hipotecarios en la operación de novación.

1.- La apelante alega la imposibilidad de declarar la nulidad de la cláusula de gastos en el contrato de novación hipotecaria, por ser el cliente el que toma la iniciativa contractual y a quien beneficia otorgándose la operación en su interés exclusivo.

2.- En realidad este motivo prácticamente se ha respondido en el fundamento anterior. No obstante, cabe añadir que no comparte esta Sala lo razonado por la parte recurrente ya que, como viene admitiendo la jurisprudencia ( SSTS 303/2020, de 15 de junio y 314/2020, de 17 de junio), las cláusulas de imputación genérica de los gastos derivados del otorgamiento, incluidos los vinculados a la novación pactada con la intervención del acreedor, pueden ser cuestionadas en cuanto a su eventual abusividad en el marco de un procedimiento seguido contra el citado acreedor hipotecario, como sucedió en los casos resueltos por las SSTS 546/2019, de 16 de octubre y 47/2016, de 23 de enero, que han destacado, que "ambas partes están interesadas en la modificación o novación".

3.- Y es que, como declaran las sentencias de Pleno TS 44/2019, 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019, si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos, puesto que en virtud de las disposiciones aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad.

4.- Por lo demás, en el supuesto enjuiciado de novación modificativa de las condiciones financieras de la operación hipotecaria (afectan al capital, a la amortización, el tipo de interés, comisiones...), no puede considerarse realizadas en el exclusivo interés de la prestataria, pues la misma se enmarca dentro del propio negocio bancario de la entidad apelante, que consiste entre otras operaciones de activo, en la concesión de créditos o préstamos a título oneroso, de modo que no puede calificarse ajeno el interés del banco prestamista en su concertación, que obtiene el correspondiente beneficio con la modificación de las condiciones anteriores.

5.- Por todo ello, se confirma el pronunciamiento de la sentencia de instancia, en la que se declara la nulidad de la cláusula de gastos, de conformidad con la doctrina jurisprudencial sobre la abusividad de ese tipo de cláusulas; debiendo entenderse (y así se infiere de lo analizado por el Juzgado) que la nulidad opera en las relaciones entre las partes de este pleito, esto es, en cuanto se imponen a la parte actora (prestataria) los gastos derivados de la operación hipotecaria formalizada en la escritura en cuestión. Ello es así porque como señala la sentencia TS 705/2015, de 23 de diciembre, la nulidad, por abusiva, de la condición general que atribuye al consumidor el pago de todos los gastos e impuestos derivados de la concertación de un préstamo hipotecario porque "no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)".

QUINTO.- Prescripción de la acción de restitución.

1.- La cuestión planteada ha sido muy discutida, si bien en la actualidad se admite y diferencia entre dos acciones: La acción declarativa de la nulidad, y la acción de restitución de los efectos económicos que haya podido producir el contrato declarado nulo. Mientras la primera, siguiendo la línea doctrinal y jurisprudencial clásica, se considera imprescriptible, la segunda sí podría prescribir. En este sentido, la sentencia del Pleno de la Sala Primera 47/2019, de 23 de enero ( Roj: STS 103/2019, recurso 4912/2017) y eso mismo cabe afirmar respecto de la jurisprudencia del TJUE que también permite esta diferenciación.

2.- El auto del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2021, por el que se acuerda elevar cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, expresa que la aplicación de un plazo de prescripción a la acción de restitución de lo pagado por el consumidor en aplicación de una cláusula abusiva no solo es conforme con el principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios rectores del Derecho de la UE, sino que además no vulnera el principio de equivalencia". Por tanto, la acción para exigir el reembolso de las sumas abonadas en aplicación de una cláusula nula, diferenciable de la propia acción de nulidad, está sujeta a un plazo de prescripción extintiva. Pero la cuestión se centra en el inicio del plazo del cómputo de la prescripción de la acción de restitución. Ahora bien, lo que claramente no procede es que el inicio del "dies a quo" del plazo de prescripción comience en el momento del pago de las facturas por el consumidor, tal como se deduce de los pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

3.- La Sentencia del TJUE de 8 de septiembre de 2022, dictada en los asuntos acumulados C-80/21; C-81/21 y C-82/21 que tienen por objeto peticiones de decisión prejudicial planteadas todas ellas por el Tribunal de Distrito de Varsovia y en concreto la planteada en el asunto C-82/21 viene a dar respuesta a la problemática del plazo de prescripción de la acción referente a los efectos restitutorios de una cláusula declarada abusiva, al amparo de las previsiones de la Directiva 93/13/CEE. En concreto viene referida a la conformidad o no con la Directiva de una interpretación judicial de disposiciones nacionales según la cual la acción de un consumidor para reclamar la restitución de importes pagados indebidamente con arreglo a una cláusula abusiva de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor prescribe transcurrido un plazo de diez años, que empieza a correr desde la fecha de cada uno de los cumplimientos de la prestación por el consumidor, incluso cuando el consumidor desconocía el carácter abusivo de dicha cláusula.

4.- El TJUE considera contrario al principio de efectividad y a la interpretación de la Directiva 93/13 que el plazo de 10 años comience a correr desde la fecha de cada prestación realizada por el consumidor, aun cuando, en esa fecha, este no estuviera en condiciones de apreciar por sí mismo el carácter abusivo de la cláusula contractual o no tuviera conocimiento del carácter abusivo de esta. En el párrafo 94 de la sentencia afirma que es posible que los consumidores ignoren que una cláusula incluida en un contrato de préstamo hipotecario es abusiva o no perciban la amplitud de los derechos que les reconoce la Directiva 93/13 y añade que podría producirse la prescripción incluso antes de que finalice el contrato, de modo que tal régimen de prescripción puede privar sistemáticamente a los consumidores de la posibilidad de reclamar la restitución de los pagos realizados en virtud de cláusulas que contravienen la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 22 de abril de 2021, Profi Credit Slovakia, C-485/19, EU:C:2021:313, apartado 63).

5.- El párrafo 98 de la Sentencia dice: "Procede señalar que un plazo de prescripción únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer sus derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o expirase ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19, EU:C:2021:470, apartado 46 y jurisprudencia citada)".

6.- Si conforme a los pronunciamientos del TJUE el día inicial del plazo no puede ser el día en que se hicieron los pagos indebidos, atendiendo a los criterios que el auto del TS de 22 de julio de 2021, ya citado, por el que se acuerda elevar cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, quedarían dos soluciones:

a) Que el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución sea el de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula. Esta solución puede colisionar con el principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios del ordenamiento jurídico de la UE: en la práctica, convierte la acción de restitución en imprescriptible, puesto que no puede comenzar el plazo de prescripción hasta que se haya estimado una acción (la de nulidad) que es imprescriptible en el Derecho interno, por tratarse de una nulidad absoluta.

b) Que el día inicial sea aquel en que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias uniformes en que declaró que las cláusulas que atribuían al consumidor el pago de todos los gastos del contrato eran abusivas y decidió cómo debían distribuirse tales gastos una vez expulsada la cláusula del contrato.

7.- Resulta, pues, que cualquiera de los dos criterios de inicio del cómputo del plazo de prescripción expuestos que se aplique conduce al mismo resultado, que implica que a la fecha de la presentación de la demanda la acción no habría prescrito. La interpretación coherente con los criterios del TJUE impone que la prescripción en este caso no se ha producido, por lo que debe desestimarse el motivo del recurso.

8.- La recurrente menciona en su recurso el retraso desleal, pero esta Sala estima que no es aplicable al caso por no concurrir los requisitos exigidos por la jurisprudencia, a saber: la omisión del ejercicio del derecho, el transcurso de un periodo de tiempo y la objetiva deslealtad e intolerabilidad del posterior ejercicio retrasado ( STS 19 de septiembre de 2013). No basta pues el mero transcurso del tiempo, es precisa, además, la existencia de algún hecho que justifique la aplicación de la doctrina del retraso desleal, vinculada al concepto de ejercicio no abusivo de un derecho ( art. 7 CC). En este caso, lo único que se le puede reprochar a los demandados es que no hubieran ejercitado su acción hasta que se estableció una jurisprudencia clara sobre la abusividad de este tipo de cláusulas. Pero de ello no deriva la calificación como desleal de la acción ejercitada, sino un desconocimiento o desconcierto por el riesgo de acudir al proceso judicial sin una clara convicción. Además, aunque es posible que una acción no prescrita pueda no tener amparo judicial por un retraso desleal, en el ámbito de la protección de consumidores y usuarios resulta muy anómalo que la acción no prescriba, para solicitar la nulidad de la cláusula, y que se extinga por retraso desleal. Debe recordarse el respeto al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas; y en tal sentido, dice la STJUE de 21 de diciembre de 2016, que "la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula". Sería contrario a dicho principio y al de efectividad del Derecho de la Unión, calificar como abusiva o desleal la conducta del consumidor que aplica reciente jurisprudencia para formular la reclamación judicial.

SEXTO.- Devengo de los intereses legales por las cantidades indebidamente abonadas por gastos hipotecarios.

1.- Sobre esta cuestión hemos de remitirnos al criterio establecido en la STS de Pleno n.º 725/2018, de 19 de diciembre (que se reitera en SSTS 911 y 912/2021, de 22 de diciembre), que fija en el momento en que se efectuó el pago indebido el día inicial de devengo del intereses, al considerar que el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, por lo que debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva.

2.- Y por ello, dice esta sentencia 725/2018 que, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, de lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros. En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente.

3.- Así pues, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero por el concepto expresado deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido.

SÉPTIMO.- Dudas de hecho o de derecho en cuanto a la imposición de costas de primera instancia.

1.- Invoca la apelante como motivo de recurso frente a la condena en costas de primera instancia, la existencia de dudas de hecho y de derecho excluyentes de su imposición a la parte vencida en juicio de acuerdo con el art. 394.1 LEC.

2.- La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020, se pronuncia sobre si es compatible con el principio de efectividad el hacer que recaigan sobre el consumidor las costas de un procedimiento dependiendo de las cantidades que se le restituyen, aunque se haya estimado su pretensión en relación con el carácter abusivo de la cláusula impugnada. La Directiva 93/13 reconoce al consumidor el derecho de acudir a un juez para que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual y para que se deje sin aplicar. Se considera que, condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena, puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C 176/17, EU:C:2018:711, apartado 69). Concluye el Tribunal de Justicia que: "El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales".

3.- Igualmente la STS, del Pleno, nº 419 del 4 de julio de 2017 (rec. 2425/2015), dice que: "el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado"; de modo que apreciar en estos casos la excepción de las dudas de derecho como razón para no imponer las costas a la entidad bancaria supondría la aplicación de una salvedad al principio del vencimiento en perjuicio del consumidor que obstaculiza la efectividad del Derecho de la Unión, y produce un "efecto disuasorio inverso", no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas abusivas en los contratos con consumidores sino para que estos no promovieran litigios por cantidades moderadas.

4.- Estas consideraciones jurisprudenciales conducen a la desestimación del motivo, ya que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

OCTAVO.- Costas de la apelación y depósito.

1.- Al desestimarse el recurso de apelación, las costas causadas por el mismo se imponen a la parte recurrente por aplicación del art. 398.1 LEC.

2.- Asimismo, procede acordar la pérdida del depósito constituido para el recurso de apelación, de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 9, LOPJ.

VISTOS los artículos de general y pertinente aplicación,