Sentencia Civil 204/2024 Audiencia Provincial Civil de León nº 2, Rec. 612/2022 de 28 de febrero del 2024

PRIME RO. - Antecedentes del litigio y posiciones de las partes en el recurso de apelación.

Por doña Adolfina se promovió demanda, en reclamación de la suma de cincuenta y seis mil seiscientos ochenta euros con treinta y nueve céntimos (56.680,39€), en concepto de indemnización de daños y perjuicios contra don Mateo, don Maximiliano, el Hospital HM Regla, de León, y la compañía aseguradora Sanitas, alegando, para fundar la misma, que, remitida por su seguro de salud Sanitas, ingresó en cirugía general del Hospital HM Regla, para la práctica de la intervención quirúrgica programada el día 3 de noviembre de 2016, y fue dada de alta el mismo día, tras la práctica de la biopsia de adenopatía cervical izquierda bajo anestesia local por los doctores don Mateo y don Maximiliano, y que, tras esta intervención sufre en la actualidad una lesión parcial objetivada del nervio espinal izquierdo, por debajo de la salida al músculo esternocleidomastoideo, y que imputa a ejecución ineficaz de la biopsia del ganglio linfático, llevada a cabo por los expresados doctores, y que no le facilitaron la información necesaria del consentimiento informado, de lo que podía ocurrir en este tipo de intervenciones.

Por Auto de fecha 19 de enero de 2022 se acuerda la intervención de la Obra Hospitalaria Nuestra Señora de Regla en calidad de parte con las consecuencias procesales del art. 13 de la LEC.

La sentencia, de fecha 19 de julio de 2022, desestima la demanda y absuelve a los demandados de las pretensiones formuladas en su contra, y con expresa imposición de las costas a la parte actora.

Frent e a dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la parte actora.

Los demandados se oponen al recurso e interesan su desestimación y la integra confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO. - Hechos acreditados.

Son hechos acreditados y de los que se hace necesario partir para la resolución de la cuestión debatida, los siguientes:

1º.- doña Adolfina, que era titular de un seguro de salud de la aseguradora «Sanitas», en virtud de su relación laboral con la empresa "Brico Depot Iberia", en la que desarrollaba su trabajo en el establecimiento situado en León, y que figura como tomadora del seguro, se sometió el día 3 de noviembre de 2016, a una intervención quirúrgica, bajo anestesia local, para extirpación de un nódulo de 1cm de diámetro, aproximadamente, a nivel del musculo ETM izquierdo, para su posterior biopsia, que se llevó a efecto en el Hospital Nuestra Señora de Regla, adonde es remitida, por su seguro de salud «Sanitas», y en la que intervinieron como cirujanos don Mateo y don Maximiliano que estaban incluidos en el cuadro facultativo de dicha entidad, siendo dada de alta el mismo día.

2º.- No consta que a la Sra. Adolfina se le facilitara con anterioridad a la intervención información sobre los riesgos de la misma ni la firma del consentimiento informado normalizado.

3º.- A resultas de la intervención se produjo una lesión del nervio espinal (axonotmesis).

4º.- El día 4 de noviembre de 2016, la actora acude a las 3:43 horas al Hospital Nuestra Señora de La Regla donde la doctora doña Piedad, le diagnostica "cervicalgia posterior a toma de biopsia" y le prescribe: Enatyum 25 mg, 1 cada 8 horas por dos días, Augmentine 75 mg, cada 8 horas, por 5 días, Nolotil 1 cápsula cada 8 horas alterno Enatyum y reposo físico de 48 horas. El día 11 de noviembre de 2016, aquejada de dolor en la zona del hombro izquierdo, la actora acude la 11:35 horas al servicio de Urgencias del Complejo Asistencial de León, donde le recetan de nuevo los "analgésicos habituales" y se le recomienda acudir de nuevo a Urgencias si su situación empeora. El día 23 de noviembre de 2016, la actora acude a la consulta de traumatología del Hospital La Regla, donde el Dr. don Camilo la atiende y diagnostica una posible lesión en el nervio espinal izquierdo, y recomienda el tratamiento con Gatica 25mg. El día 24 de noviembre de 2016, la actora acude a las 17:43 horas al servicio de Urgencias del Complejo Asistencial de León, por el dolor e inflamación que sufre en el hombro izquierdo. Se le diagnostica "Omalgia", y se le prescribe continuar el tratamiento recetado el día anterior y utilizar cabestrillo, inmovilizando así la zona lesionada. El día 30 de noviembre de 2016, la actora acude al Hospital de la Reina, en Ponferrada, para la práctica de pruebas de conducción motora y electromiografía, que realizados por el doctor don Clemente, especialista en Neurofisiología, muestran "signos de una lesión parcial del nervio Espinal izquierdo, por debajo de la salida de la rama destinada al músculo Esternocleidomastoideo". Es valorada asimismo por el Servicio de Neurología, quienes solicitan valoración por el Servicio de Rehabilitación y nueva prueba diagnóstica. Se realiza un segundo EMG el día 3 de mayo de 2017, por el Servicio de Neurofisiologica Clínica, del Hospital de la Reina, en cuyo informe, suscrito por el Dr. Clemente, se recoge "Con relación al estudio previo de fecha 30/11/2016, se observa en el actual una importante mejora de la lesión del nervio Espinal izquierdo, manifestada por incremento importante de la amplitud del potencial de acción motor, desaparición de los signos de denervacion activa, presencia de signos de reinervacion y perdida muy leve de unidades motoras en el musculo subsidiario (Trapecio) en la actualidad". Se aporta también con la demanda informe del Servicio de Neurofisiología Clínica, Laboratorio de EMG-P. Evocados, del Complejo Asistencial Universitario de León, de fecha 04-10-17, donde se establece como "Conclusión: El estudio neurofisiológico objetiva datos compatibles con una neuropatía moderada de Espinal izquierdo en estado reinervativo". Y en Consultas Externas de Neurología de fecha 25 de octubre de 2017 se describe literalmente: "[..] Actualmente en fase de reinervación. Objetivamente: Debilidad (...) del músculo trapecio izquierdo 3-4/5. Músculo Esternocleidomastoideo sin clínica y con función normal". Posteriormente se emite informe del Servicio de Rehabilitación en el que se detalla tratamiento discontinuo en dicho servicio entre abril de 2017 y octubre de 2018, con 45 sesiones de fisioterapia, con potenciación de trapecio y cintura escapular izda, describiendo que al alta el 4-10-2018, "no se aprecian amiotrofias en cintura escapular izda ni en zona proximal de brazo izda. con simetría de ambos trapecios y cinturas escapulares derecha e izda. En el movimiento activo de elevación del brazo, se aprecia un Balance muscular 4/5 con movilidad pasiva completa. También se aprecia dolor a la presión en puntos de inserción musculo-tendinoso globales algo más activos en cintura escapular izda", también se hace referencia en dicho informe a que: "En el ultimo estudio Neurofisiológico (EMG) 4-10-2017, se aprecian neuropatía moderada de nervio espinal izdo en estado reinervativa (con ausencia de actividad espontanea)", y a RM de plexo braquial izquierdo realizada el 9 de noviembre de 2017 en la que: "No se aprecian alteraciones valorables de plexo braquial izquierdo".

5º.- Tras período de situación de baja por incapacidad temporal, con fecha 14-9-2018 se emitió dictamen propuesta de Incapacidad Permanente Parcial para la Sra. Adolfina, por el Equipo de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, determinado por el cuadro clínico residual : "Lesión de nervio espinal izdo a nivel cervical tras biopsia de adenopatía laterocervical izda", y con las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: "Limitación de funcionalidad de miembro superior izdo con debilidad y amiotrofia de musculo trapecio izdo que limita movilidad por encima de horizontal, secundaria a lesión incompleta parcial de nervio espinal, en seguimiento por rehabilitación y sin indicación quirúrgica por parte de neurocirugía", cuya calificación podría ser revisada por agravación o mejoría a partir del 1-4-2021, y por Resolución del INSS de León, de fecha 17-10-2018, se aprueba la prestación que corresponde a la Sra. Adolfina, por Incapacidad Permanente Parcial. La Sentencia de 9 de diciembre de 2020 de la Sala de lo Social del TSJ de Castilla y León, sede de Valladolid, estima el recurso de suplicación formulado por la representación del INSS contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social núm. 3 de León de 15 de noviembre de 2019, que había revocado la Resolución del INSS de 18-10-2018 y declarado que la Sra. Adolfina estaba afecta a una incapacidad permanente total para su profesión habitual de limpiadora, y revoca la misma, absolviendo al INSS de las pretensiones instadas en su contra.

6º.- En fechas 30 de agosto de 2019 y 9 de septiembre de 2019, y recibidos por éstos en fechas 2 y 10 de septiembre de 2019, respectivamente, se remitió por el letrado de la actora burofaxes a don Maximiliano y don Mateo, en "reclamación de todos los años y perjuicios ocasionados por todos los conceptos y derivados de su negligencia médica profesional". En fecha 9 de septiembre de 2019, y recibido el 10 de septiembre de 2019, el letrado de la actora remitió burofax el Hospital HM Regla, "en "reclamación de todos los años y perjuicios ocasionados por todos los conceptos y derivados de su negligencia médica profesional".

7º.- En fecha 23 de enero de 2020 y 21 de febrero de 2020, y recibidos nuevamente en fecha 27 de enero de 2020 y 25 de febrero de 2020, se remitió por el letrado de la actora burofaxes a don Maximiliano y don Mateo, en "reclamación de todos los años y perjuicios ocasionados por todos los conceptos y derivados de su negligencia médica profesional".

8º.- En fecha 19 de febrero de 2021, y recibido en fecha 22 de febrero de 2021, por doña Ángela, del Hospital HM Regla, el letrado de la actora remitió burofax, "para negociar un acuerdo amistoso que necesariamente pase por el pago de las cantidades y responsabilidades reclamadas".

9º.- La demanda que da inicio al presente procedimiento se presentó con fecha 25 de octubre de 2021.

10º.- En la demanda se reclama una indemnización, conforme al baremo de indemnización por accidentes de tráfico vigente en el año 2021, correspondiente a 695 días impeditivos de perjuicio grave, desde el 4 de noviembre de 2016 al 4 de octubre de 2018, y dos puntos de secuela.

11º.- El día 3 de noviembre de 2016 el Hospital Nuestra Señora de Regla, pertenecía a la Orden Hospitalaria Nuestra Señora de Regla, Fundación de la Diócesis de León. La sociedad Regla HM Hospitales, se hizo cargo de la gestión de dicho centro el día 30 de enero de 2017 en virtud de Contrato de Arrendamiento de Industria del Hospital Obra Hospitalaria Nuestra Señora de Regla, novado el 30 de marzo del mismo año (acontecimientos 24 , 69 y 70).

12º.- Con fecha 19 de junio de 2013 el demandado don Maximiliano suscribió contrato de arrendamiento se servicios (acontecimiento 71 ), con la Obra Hospitalaria Nuestra Señora de Regla, para la prestación en dicho centro de los servicios médicos de Cirugía general y el Aparato Digestivo, pudiendo este, si lo estima necesario, contratar por su cuenta y a su cargo el personal necesario a fin que le asista en la prestación de los servicios a que se refiere el contrato, debiendo el facultativo seguir los criterios e instrucciones emanados de la dirección del Hospital siempre y cuando no colisionen con su actividad profesional.

TERCERO. - Prescripción de la acción.

Por la entidad Obra Hospitalaria Nuestra Señora de Regla se alegó en su contestación que la acción entablada frente al Hospital HM Regla en base a una pretendida responsabilidad extracontractual, cuyo plazo de ejercicio conforme a lo dispuesto en el artículo 1968 es de un año, estaría prescrita, pues fijado un periodo para la estabilidad lesional de 60 días, sumados a la fecha de la intervención - 3-noviembre-2016- , quedaría fijado el «dies a quo» para el cómputo del plazo de la acción por responsabilidad extracontractual, el 3 de enero de 2017, y la primera reclamación efectuada al centro hospitalario "Hospital Nuestra Señora de Regla" es el 9 de septiembre de 2019 (notificado el 10 de septiembre-2019), por lo que con independencia de que el citado documento hubiera sido enviado a dicha parte, la acción entablada estaría prescrita.

Conforme dispone el artículo 1961 del Código Civil las acciones prescriben por el mero lapso del tiempo fijado por la ley, estableciendo, por su parte, el art. 1968 que la acción para exigir la responsabilidad civil por las obligaciones derivadas de culpa o negligencia del artículo 1902 es el de un año, desde que lo supo el agraviado, y el artículo 1969 que el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, salvo disposición especial, se contará desde el día en que pudieran ejercitarse.

Y la STS de 20 de octubre de 2015 (núm. 544/2015), declara: "[...] 5.- El día inicial para el ejercicio de la acción es aquel en que puede ejercitarse, según el principio actio nondum nata non praescribitur [la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir] ( SSTS de 27 de febrero de 2004; 24 de mayo de 2010; 12 de diciembre 2011). Este principio exige, para que la prescripción comience a correr en su contra, que la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar".

La STS de 9 de enero de 2013 declara que: "Cuando de secuelas se trata, el [..] criterio jurisprudencial [..] se traduce en que la prescripción de la acción para reclamar por secuelas solo se inicia con la determinación de su alcance o de los defectos permanentes originados, pues hasta que no se determina ese alcance no puede reclamarse por ellas ( SSTS de 20 de mayo de 2009, 14 de julio de 2008 y 13 de julio de 2003).

Por regla general, el conocimiento del daño sufrido que ha de determinar el comienzo del plazo de prescripción lo tiene el perjudicado al producirse el alta definitiva, en la medida que en esta fecha se declaran estabilizadas las lesiones y se concretan las secuelas o, lo que es igual, se determina en toda su dimensión el daño personal y los conceptos objeto de indemnización. Así resulta de las SSTS, de Pleno, de 17 de abril de 2007, RC n.º 2908/2001 y de 17 de abril de 2007, RC n.º 2598/2002 , así como de las dictadas con posterioridad ( SSTS de 19 de mayo de 2011, RC n.º 1783/2007 ; 28 de junio de 2011, RC n.º 1968/2007 ; 20 de julio de 2011, RC n.º 820/2008 ; 19 de septiembre de 2011, RC n.º 1232/2008 ; 27 de septiembre de 2011, RC n.º 562/2008 y 26 de octubre de 2011 , RCIP n.º 1345/2008, entre las más recientes), las cuales, al referirse a la distinción entre sistema legal aplicable para la determinación del daño y cuantificación económica del mismo refrendan el criterio de que el daño queda concretado, como regla general, con el alta médica definitiva, y que esto obliga a valorarlo con arreglo a las cuantías actualizadas vigentes para todo el año en que ésta se produjo.

Ahora bien, compatible con dicha doctrina es también la que ha venido y viene considerando en la actualidad ( SSTS de 11 de febrero de 2011, RC n.º 1418/2007 ; 20 de septiembre de 2011, RC n.º 792/2008 ; 22 de febrero de 2012 , RCIP n.º 522/2009 ; 25 de mayo de 2010, RC n.º 2036/2005; 26 de mayo de 2010, RC n.º 764/2006, entre las más recientes) que si de las lesiones causadas por el hecho generador de la responsabilidad civil extracontractual que se reclama se derivan secuelas determinantes de incapacidad permanente, cuya fijación no se concreta en el momento del alta definitiva sino que se precisa una resolución posterior, el plazo anual de prescripción de dicha acción aquiliana no ha de comenzar a computarse hasta que no recae resolución firme (ya sea en vía administrativa, si no se impugna, o en vía judicial, si fue necesario agotar esta para dilucidar definitivamente la contienda al respecto) concretando tal situación de invalidez, en el grado que corresponda, por ser entonces, y no en la fecha del alta, cuando el perjudicado tiene perfecto conocimiento del daño sufrido. En aplicación de este último criterio jurisprudencial, esta Sala ha declarado que si se ha seguido expediente para dirimir definitivamente cuáles han sido las consecuencias de repercusión de las lesiones en la capacidad laboral del trabajador o si el demandante no se hubiera conformado en su día con la resolución administrativa correspondiente sobre el grado de su incapacidad, el día inicial del plazo de prescripción es aquel en que se resuelva definitivamente la reclamación del perjudicado contra la decisión administrativa sobre el grado de su incapacidad, pues sólo entonces podrá detallar en su demanda civil el definitivo daño sufrido ( SSTS de 22 de noviembre de 1999 , 21 de diciembre de 1999 , 22 de enero de 2003 , 13 de febrero de 2003 , 1 de febrero de 2006 , 20 de septiembre de 2006 ; 7 de febrero de 2007, RC n.º 1435/2000; 7 de octubre de 2009, RC n.º 1207/2005 ; 24 de mayo de 2010, RC n.º 644/2006 y 25 de mayo de 2010, RC n.º 2036/2005 ).

Esta doctrina es coherente con la que impone interpretar restrictivamente la prescripción, al no estar basada en principios de estricta justicia, sino de seguridad jurídica y de presunción de abandono del ejercicio del derecho ( SSTS de 14 de marzo de 2007, RC n.º 262/2000 ; 6 de mayo de 2009, RC n.º 292/2005; y 24 de mayo de 2010, RC n.º 644/2006), y obedece, en atención al principio de indemnidad, a la necesidad de preservar el derecho del perjudicado a ser íntegramente resarcido en situaciones en que no ha podido hasta entonces conocer en su totalidad el alcance de su daño, por causas no imputables a su persona o comportamiento ( SSTS 2 de enero de 1991 , 6 de octubre de 1992 , 30 de noviembre de 1999 , 3 de marzo de 1998, 12 de junio de 2009, RC n.º 2287/2004 y 25 de mayo de 2010, RC n.º 2036/2005 ).

De conformidad con esta doctrina la STS de 7 de octubre de 2009, RC n.º 1207/2005, fijó el día inicial del cómputo en la fecha de notificación al demandante de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia que desestimó su recurso de suplicación; la de 24 de mayo de 2010, RC n.º 644/2006, en la fecha del auto de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que declaró la firmeza de la sentencia de suplicación; y la de 25 de mayo de 2010, RC n.º 2036/2005 en la fecha de la sentencia firme que puso fin al procedimiento laboral".

Y la anterior STS 308/2010, de 25 de mayo, en un supuesto de responsabilidad civil extracontractual derivada de Accidente de tráfico, declara, en este mismo sentido, que "[..] es reiterada la doctrina jurisprudencial de que no puede entenderse como fecha inicial del cómputo la del alta en la enfermedad, sino la de la determinación del efecto de invalidez de las secuelas, es decir, el momento en que queda determinada la incapacidad o los defectos permanentes originados, pues hasta que no se conoce su alcance no puede reclamarse con base en ellas, ya que es en ese momento cuando el perjudicado tiene un conocimiento preciso de la entidad de los perjuicios ( SSTS de 20 de mayo de 2009 , 14 de julio de 2008 , 3 de octubre de 2006 , 20 de septiembre de 2006 , 22 de julio de 2003 , 13 de febrero de 2003, 22 de enero de 2003 y 13 de julio de 2003) y que "[..] la doctrina de esta Sala, presente entre otras, en las SSTS de 20 de septiembre de 2006 , RC n.º 4546/1999 , y 22 de julio de 2008, RC n.º 430/2002 entiende que cuando se ha seguido expediente para dirimir definitivamente cuáles han sido las consecuencias de repercusión de las lesiones en la capacidad laboral del trabajador ha de estarse a la resolución que resuelve definitivamente esta cuestión, pues solo entonces el perjudicado dispone definitivamente de un dato «valoración de la incapacidad» que afecta esencialmente a la determinación del daño padecido y, por ende, a la reclamación de la indemnización.

Esta doctrina obedece, en atención al principio de indemnidad, a la necesidad de preservar el derecho del perjudicado a ser íntegramente resarcido en situaciones en que no ha podido hasta entonces conocer en su totalidad el alcance de su daño, por causas en modo alguno imputables a su persona o comportamiento ( SSTS 2 de enero de 1991, 6 de octubre de 1992, 30 de noviembre de 1999, 3 de marzo de 1998 y 12 de junio de 2009, RC n.º 2287/2004)".

Y la STS 515/2020, de 7 de octubre, también en un supuesto de Responsabilidad civil por daños en accidente de tráfico, en un supuesto en el que al recurrente como días de baja impeditivos, solo se le habían reconocido los que discurrieron hasta el informe del servicio de urgencias en el que se hacía constar que ya andaba sin muletas (21-2-2014), y al entender el mismo que debieron incluirse todos los días desde el siniestro hasta el día de alta laboral por el Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI), al tener sometido a control al lesionado, equipo que cursó varias prórrogas hasta el 16 de junio de 2015, declara que: "Esta sala debe declarar que en la Ley 8/2004, en la redacción dada por la Ley 21/2007, tabla V, nota 13, consta que "se entenderá por día de baja impeditivo aquel en que la víctima está incapacitada para desarrollar su ocupación o actividad habitual". A la vista de esta redacción hemos de entender que el EVI, como entidad pública, controló el proceso de curación en evitación de bajas prolongadas, pese a lo que concedió varias prórrogas. Sin embargo, no consta informe que contradiga con igual objetividad el dictamen del EVI, pues el informe del servicio de urgencias se limitaba a indicar que no necesitaba muletas, lo cual no significaba que hubiera terminado el proceso de curación. La no utilización de bastones no es determinante ni significa que pueda desarrollar su actividad habitual, en este caso. Por tanto, el demandante estuvo impedido para el desarrollo de sus ocupaciones habituales, entiéndase también las laborales, hasta el 16 de junio de 2015, pues la actividad laboral también está incluida dentro de las ocupaciones habituales de una persona".

En aplicación de la anterior doctrina, es evidente que cuando se interpone la demanda la acción no había prescrito, pues no fue con el alta médica hospitalaria, de fecha 4-10-2018, cuando la perjudicada pudo tener conocimiento del efecto de invalidez de sus secuelas, sino que tal conocimiento cierto, seguro y exacto de la entidad de los perjuicios lo obtuvo con la Sentencia de 9 de diciembre de 2020 de la Sala de lo Social del TSJ de Castilla y León, sede de Valladolid, estimatoria del recurso de suplicación formulado por la representación del INSS contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social núm. 3 de León de 15 de noviembre de 2019, que había revocado la Resolución del INSS de 18-10-2018, por la que se declaraba a la Sra. Adolfina afecta a una incapacidad permanente parcial derivada de accidente no laboral, y declarado que la misma estaba afecta a una incapacidad permanente total para su profesión habitual de limpiadora, y revoca la misma, absolviendo al INSS de las pretensiones instadas en su contra.

Fijado así el día inicial del plazo de prescripción, no cabe sino concluir que al momento de interposición de la demanda (25 de octubre de 2021) la acción no había prescrito.

CUART O. - La responsabilidad médica. Obligación de medios.

Deses tima la sentencia de instancia la demanda fundamentada en la responsabilidad contractual, extracontractual, y mala praxis médica de los demandados, con ocasión de practicarle a la actora la extirpación un nódulo de 1 cm (para su posterior biopsia).

La demandante, disconforme con el anterior pronunciamiento, denuncia como motivo de recurso, que existe un error flagrante en la valoración de la prueba practicada en el procedimiento.

La cuestión debatida, tal como queda planteada, y no discutida la relación de causalidad existente entre el procedimiento quirúrgico al que fue sometida (biopsia de adenopatía cervical ) la Sra. Adolfina y la lesión del nervio accesorio o espinal, se contrae a determinar si en el actuar profesional de los médicos demandados, don Mateo y don Maximiliano, se dan los presupuestos o requisitos de la responsabilidad civil propugnada y que vienen dados, además de por la producción de un daño real, por la existencia de culpa o negligencia en su actuar y por el nexo o vínculo causal entre aquélla y éste, requisito este último, cuya concurrencia, como ya queda dicho, no se discute.

Ha de comenzarse señalando que, a diferencia de lo que ocurre en otros campos del quehacer humano, en el ámbito de la actuación profesional de los médicos y en general en el del demás personal sanitario, para la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el principio que impera es el de la responsabilidad por culpa, esto es, que solo responderá frente a su paciente o frente a los herederos del mismo, en aquellos casos en que se acredite su actuar negligente, y ello porque la obligación de los mismos no es la de obtener en todos los casos la recuperación del enfermo como obligación del resultado, sino la de proporcionar a los pacientes los cuidados que requieran según el estado de la ciencia y los avances de la técnica, es decir, lo que se conoce como obligación de medios; siendo al paciente o a sus herederos a quienes corresponde acreditar, además del estado lesivo, la culpa del mismo y la relación de causalidad entre aquél y ésta.

La STS 250/2016, de 13 de abril ( ROJ: STS 1639/2016 - ECLI:ES:TS:2016:1639), declara que: "La sentencia de 7 de mayo de 2014, que reproduce la más reciente de 3 de febrero de 2015, con cita de las sentencias de 20 de noviembre de 2009, 3 de marzo de 2010 y 19 de julio 2013, en un supuesto similar de medicina voluntaria, dice lo siguiente: "La responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual ( SSTS 12 de marzo 2008 ; 30 de junio 2009)".

Por otra parte, en relación con las reglas de la "lex artis" que la representación de la recurrente viene a considerar violadas por los demandados, la jurisprudencia reitera que la actuación de los médicos y del personal sanitario en general debe regirse por la denominada "lex artis ad hoc", es decir, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación e intervención médica o sanitaria y las circunstancias en que las mismas se desarrollen y tengan lugar, así como las incidencias inseparables en el normal actuar profesional.

En definitiva, ha de precisarse si las complicaciones que surgieron en este supuesto derivaron de riesgos previstos y que son similares en todos los casos y debidos simplemente a alteraciones biológicas o si derivaron de una mala praxis.

Esto dicho, y en atención a las alegaciones efectuadas por la apelante en aras de solicitar la revocación de la Sentencia dictada en primera instancia, deben ser valorados nuevamente en esta alzada los medios de prueba admitidos y practicados en la "litis".

La responsabilidad medica que se actúa en este procedimiento, la deriva la actora de la intervención que tuvo lugar en fecha 3 de noviembre de 2016 para extirparle un nódulo de 1 cm (para su posterior biopsia).

Con la demanda, y como documento 1, se aporta informe médico pericial emitido por don Raimundo, Licenciado en Medicina y Cirugía, especialista en Neurofisiología Clínica y Máster Universitario en Medicina Evaluadora y peritaje médico por la Universidad Autónoma de Barcelona, donde se recoge que: "La causa más común de la lesión iatrogénica es la biopsia de ganglios linfáticos, cual es el caso. La lesión iatrogénica del nervio espinal accesorio es prevenible. Los cirujanos deben ser cuidadosos en cualquier procedimiento en el triángulo posterior. Un estimulador nervioso puede ayudar a identificar y evitar la lesión del mismo. Cuando las lesiones ocurren, el examen físico y los estudios electromiográficos pueden ayudar a hacer un diagnóstico temprano, que puede llevar a resultados exitosos", y que: "La lesión del nervio accesorio espinal se produce en el triángulo posterior del cuello, más susceptible a la lesión iatrogénica. La causa más común de lesión iatrogénica es la biopsia de ganglios linfáticos, que en el informe electromiográfico de 30 Noviembre de 2.016 se objetiviza como lesión parcial del nervio accesorio o espinal izquierdo, por debajo de la salida al músculo esternocleidomastoideo", y que: "La lesión de este nervio produce déficit motor en los músculos a los que inerva en este caso sólo del trapecio y dolor. El dolor se debe a que el músculo trapecio inactivo ya no sostiene el hombro y los músculos restantes del hombro y brazo asumen una carga no habitual. La fatiga y la tensión resultantes sobre los músculos y ligamentos producen dolor en el hombro afecto, la región lateral del cuello y periauricular". Y, en cuanto a la valoración del daño, señala que: "Como se observa del análisis de las fuentes externas desde el día siguiente a la biopsia la paciente ya refiere dolor en región lateral del cuello se le diagnostica de Cervicalgia posterior a toma de biopsia y se le realiza profilaxis antibiótica para evitar infección de la misma. Dicho dolor de características neuropáticas por afectación del nervio espinal izquierdo aparece desde la lesión iatrogénica. Como se observa en el informe del traumatólogo precisa tratamiento con fármacos para el dolor neuropático periférico como la Gática y se constata en el informe de urgencias del Complejo Asistencial Universitario de León, de fecha 24 de Noviembre de 2016 una limitación en la separación brazo izquierdo y dolor. Aunque inmediatamente después de una pérdida axonal aparece la clínica de debilidad es cierto que la degeneración walleriana del nervio no ocurre en las fibras motoras del nervio espinal accesorio hasta los 3-5 días. El informe Electromiográfico firmado por el Dr. Clemente de 30 Noviembre de 2.016 objetiva una lesión parcial del nervio Espinal izquierdo, por debajo de la salida de la rama destinada al músculo Esternocleidomastoideo y los hallazgos electromiográficos ( pérdida en los patrones de máximo esfuerzo y signos de denervación en forma de fibrilaciones y ondas positivas en músculo trapecio superior) sugieren una evolución temporal coherente entre la lesión iatrogénica del nervio y el tiempo transcurrido hasta el momento de la exploración. La lesión de dicho nervio produce una pérdida de fuerza proximal que dificulta tareas de la vida diaria como asearse, peinarse. Etc", y concluye señalando que: "En este supuesto, el nexo causal entre la lesión del nervio accesorio o espinal y el procedimiento quirúrgico al que fue sometida Dña. Adolfina (biopsia de adenopatía) cumple los criterios de causalidad" y que: "Siendo previsible la lesión iatrogénica del nervio espinal accesorio en este tipo de intervenciones, no consta que el cirujano adoptara medidas "ad hoc" para evitarla, como lo es el empleo de un estimulador nervioso", por lo que: "se deduce que la lesión que presenta en la actualidad Doña Adolfina - parcial del nervio accesorio o espinal izquierdo, por debajo de la salida al músculo esternocleidomastoideo-, es consecuencia -irregular y poco respetuosa con la lex artis- de la biopsia de una adenopatía cervical que se le practicó el 3 de noviembre de 2.016, ante la inexistencia de otra causa que lo justifique".

El Dr. Raimundo, compareció en el acto del juicio donde, tras ratificarse en su informe, y a las aclaraciones al mismo que le fueron interesadas, manifestó que la lesión iatrogénica, que en medicina quiere decir la que se produce por un procedimiento, en este caso la biopsia, es la causa más frecuente de la lesión del nervio, y que para evitar dicha lesión desde el punto de vista médico se pueden utilizar procedimientos como estimuladores eléctricos para poder localizar el nervio; que cuando se realiza la adenopatía o sea la biopsia de esa adenopatía muchas veces el nervio final, en el triángulo posterior del cuello, queda muy expuesto y muchas veces no es fácil de localizar, con lo cual se puede lesionar, es por lo que en su informe explica, en base a todos los informes que en este caso se le aportaron, que a su modo de pensar no se han podido utilizar todos los procedimientos al alcance para evitar dicha lesión; que, a su modo de pensar, y en base a lo que pudo ver, diría que sí se podía haber evitado esta esta lesión; que él es especialista, en neurofisiología clínica y suele realizar monitorización neurofisiologíca, intraoperatoria; que cierto es que la monitorización de dicho nervio no evita directamente la lesión del nervio, que la lesión del nervio depende de la mano, por decirlo de algún modo, pero si ayuda a localizar el nervio y poder evitar iatrogénica, y que esa técnica se hacia ya en el año 2016, que lo que habría que ver es si el hospital en el que se le realizó el procedimiento tuviera la técnica, que esta técnica, en los hospitales de la red pública, está estandarizado desde hace tiempo, que realmente para este tipo de procedimiento no es una monitorización neurófisologica compleja, que se trata de una monitorización bastante más sencilla; que si se hubiera realizado una monitorización y se supiera dónde estaba el nervio accesorio final, probablemente el cirujano, cuando hiciera la incisión en el ángulo posterior del cuello hubiera evitado la lesión del nervio accesorio; que él realmente no sabe lo que sucedió en el quirófano, lo desconoce, que una cosa en lo que aparece reflejado en el informe y otra cosa es lo que sucede exactamente, que dependiendo del cirujano, hay cirujanos que describen de una forma más detalla lo que sucede.

Por los demandados, don Mateo y don Maximiliano, se ha aportado informe médico pericial (acontecimiento 100) elaborado por la de Dra. Rosana, Graduada en Medicina. Médico Especialista en Geriatría. Facultativo Especialista de Área de Urgencias, cuya finalidad es exclusivamente la valoración de las lesiones que presenta la actora, "sin que ello suponga la acreditación de que las mismas sean secundarias a una asistencia inadecuada", y en el que, tras señalar que: "El nervio espinal accesorio es muy susceptible a las lesiones, debido a su recorrido superficial por el triángulo cervical posterior. La lesión iatrogénica es una de las principales causas principalmente con la exéresis o biopsia ganglionar", teniendo en cuenta la información extraída de la documentación estudiada reflejada en el inicio de su informe, propone las siguientes conclusiones médico-legales, de acuerdo con los diferentes capítulos de la Ley 35/2015: En cuanto a lesiones temporales, "se propone como fecha de estabilización la correspondiente a la finalización del proceso activo de curación, momento en el que la lesión no va a presentar mejoría a pesar de recibir un tratamiento optimizado", que fija en 60 días, de Perjuicio Personal Particular por pérdida de calidad de vida moderada. Y, en cuanto a secuelas, establece que la misma "está protagonizada por la mononeuropatía en miembro superior izquierdo que afecta al músculo trapecio únicamente, ocasionando una leve paresia con balance muscular 4/5 en la escala Oxford (movimiento completo en toda su amplitud en contra de gravedad y en contra de una resistencia manual moderada)", que, de acuerdo con la Tabla 2.A.1 de la Ley 35/2015, se corresponde a 01069 Paresia unilateral del nervio espinal izquierdo (1 a 7 puntos). Se proponen 2 puntos en base al grado de afectación.

La Dra. Rosana compareció en el acto del juicio donde, tras ratificarse en su informe, y a las aclaraciones al mismo que le fueron interesadas por los letrados de las partes, manifestó que fija la estabilización de las secuelas en el año 2017 a raíz de un electromiograma, y que es el período medio de duración del manual de tiempos óptimos, del INSS para una recuperación, sin incidencias y que las secuelas, una paresia unilateral del nervio espinal izquierda, las puntúa en dos puntos, a la vista de los resultados de la electromiografía última que hablan de casi una completa recuperación y que también se basa en la historia clínica, porque hay informe, tanto de rehabilitación como de neurología, que puntúan un cuatro sobre 5, que 5 es lo lo normal; que conoce el informe de alta que tiene fecha de 4 de octubre del 2018, pero que se ha basado en la estabilización de la lesión aguda, pues durante mucho tiempo no ha experimentado ninguna mejoría la paciente, a pesar de haber recibido el tratamiento indicado y la rehabilitación necesaria y por eso he contabilizado los 60 días que recomienda el INSS.

Por la entidad Obra Hospitalaria Nuestra Señora de Regla, se ha aportado informe médico pericial (acontecimiento 131) elaborado por el Dr. D. Aquilino, Especialista en Cirugía General y del Aparato Digestivo, Médico adjunto del Servicio de Cirugía General en el Hospital Madrid Norte Sanchinarro, y la Dra. Dña. Aida, Especialista en Cirugía General y del Aparato Digestivo, Facultativo especialista de área del Hospital Universitario "Severo Ochoa" de Leganés, donde se recoge que: "La etiología de la lesión del nervio espinal (PNE), la cual ocasiona parálisis del musculo trapecio, es múltiple; la más frecuentemente descrita es de origen iatrogénico, durante la biopsia o escisión de ganglios linfáticos o tumores benignos en el triángulo posterior del cuello, o en el seno del ECM. La frecuencia de lesión del nervio espinal descrita en esta situación es de 3 a 8%", y que: "Esta fuera de toda duda que existe una relación causa efecto directo entre la cirugía en la que se practica la biopsia del ganglio y la lesión del nervio espinal (NE)", y que: "EI objetivo de la cirugía es la curación del proceso morboso, aun asumiendo complicaciones. La mala práctica, por tanto, vendría derivada de una enfermedad insuficientemente curada cuando se disponen de los medios para ello, o de una complicación no tratada por no ser advertida. En ningún caso ha ocurrido: la paciente precisa la biopsia de un ganglio para filiar su naturaleza benigna o maligna. EI objetivo ha sido cumplido por tener un estudio anatomopatológico valido del ganglio: linfadenitis reactiva. La paciente presenta una complicación enmarcada dentro de las posibles tras una exeresis de un ganglio localizado detrás del ECM: la lesión del nervio espinal, y se actúa conforme a lo establecido: diagnosticar rápidamente la lesión del NE (hecho ya constatado el 23 de noviembre, 20 días después de la cirugía en la consulta de Traumatología del Hospital de la Regla y ratificado en un estudio electromiografico efectuado en el Hospital de la Reina de Ponferrada el día 30 de noviembre), tipificarla (no se trata de una neurotmesis sino de una neuroapraxia o de una axonotmesis porque en el electromiograma ya se evidencian señales inequívocas de recuperación en la función nerviosa 6 meses después de la cirugía), y repararla: por no ser lesión irreversible se postula desde muy pronto el tratamiento rehabilitador", y que: "el daño no puede ser considerado como desproporcionado cuando la literatura recoge una incidencia superior al 5% de los casos. No es por tanto algo insólito", y que: "En este caso la premura de la actuación por el Servicio de Rehabilitación ha sido determinante en la recuperación paulatina del hombro. No olvidemos que en la visita al rehabilitador el día 9 de febrero de 2017 se recoge en la semiología la frase: "imposibilidad para la abducción del Mil" y ya, al final de las sesiones de rehabilitación, la semiología es claramente esperanzadora: plena recuperación de la enferma con simetría de ambos trapecios y cinturas escapulares izquierdas. EI balance activo del movimiento del brazo es 4/5. Lo único digno de llamar la atención es la presencia de puntos de presión dolorosos globales, aunque más activos en cintura escapular izquierda. No obstante, habremos de aclarar al respecto que esos puntos dolorosos no tienen nada que ver con la lesión del espinal y si con la fibromialgia que la paciente presenta entre sus antecedentes personales antes de la cirugía del ganglio" y que: "en el 2016 no se hacía de forma sistematizada monitorización del nervio espinal en la cirugía del triángulo cervical posterior del cuello. Es por ello, que nunca debiera ser considerado como una falta de disposición de los medios mínimamente exigidos en la práctica quirúrgica de una biopsia de un ganglio cervical hecha en el 2016".

El Dr. Aquilino, compareció en el acto del juicio donde, tras ratificarse en su informe, y a las aclaraciones al mismo que le fueron interesadas, manifestó que hay un bulto que se extirpa para biopsiarlo, y analizarlo; que en los ganglios linfáticos es necesario extirpar el ganglio completo, hay que hacer lo que se llama una biopsia escisión, quitar el ganglio para ser biopsiado; que en la intervención, que se hace con anestesia local, se toca el nervio espinal, y se produce una paresia, un falta de movilidad en el hombro; que él la relación causa-efecto no la discute, pero que entiende que no hay mala praxis, que él entiende que la mala práctica médica no deriva de una secuela de la intervención quirúrgica si está contemplada en la literatura, que entiende mala práctica en una intervención cuando se trata de un daño desproporcionado, y que esto no cree que sea daño desproporcionado en tanto en cuanto está contemplado en la literatura hasta en un ocho por cien de las veces, y en cuanto al empleo de la monitorización nerviosa señaló que los actos médicos hay contextualizarlos en el momento histórico que ocurren, que hablar de una no monitorización en el 2021 podría incluso hasta calificarse de censurable, pero hablar de una no monitorización del nervio espinal en el 2016 es que no se hacía, y de hecho en su interpretación bibliográfica alude a la serie recogida, publicada cree en el 2017 dónde en los cinco casos recogidos no existía ninguna monitorización; que el nervio espinal él no monitoriza actualmente, pero en el 2016 nadie, nadie, monitorizaba el nervio espinal, no se conocía la técnica de monitorización, porque los neurofisiologos, que son los que lo hacen, no sabían hacerlo: que la medicina va avanzando, que tú puedes tocar el nervio o puedes seccionar el nervio, que la sección es un daño irreversible, irreparable, y el tocar, que en términos médicos llaman neurapraxia, es un fenómeno perfectamente reversible, que con la rehabilitación se arregla, porque la denervación no es completa y al año y medio, y que cree es el último electromiograma que le hacen, que es en mayo del 18, ya la recuperación es completa, es decir, esa lesión del nervio, se ha generado en el acto quirúrgico, esa lesión es previsible porque ocurre en un ocho por ciento; que cuando procedes a realizar un gesto quirúrgico, tienes que informar de lo que puede ocurrir en ese gesto quirúrgico, que en todas las cirugías tiene que haber un consentimiento informado; y que un dolor supuesto que la paciente refiere en la zona del hombro cuando ya hay una recuperación completa, del nervio espinal, podría atribuirse a su condición de fibromiálgica.

En consecuencia, y en virtud de la prueba practicada debemos concluir que la cirugía llevada a cabo en este caso fue la correcta y ajustada a la normopraxis, si nos atenemos a los siguientes razonamientos:

- La indicación quirúrgica para la extirpación de un nódulo de 1 cm sospechoso (para su posterior biopsia para filiar su naturaleza benigna o maligna) es correcta y no hay ninguna otra alternativa. La cirugía realizada a la paciente, lo fue bajo la modalidad de cirugía menor ambulatoria, bajo anestesia local, de escasa medía hora de duración, y tras la misma se procedió al alta con remisión a su domicilio en el mismo dia.

- La elección de la técnica empleada en esta intervención también se presenta como correcta.

- El informe pericial de la parte actora, emitido por el Dr. Raimundo indica que para evitar la lesión iatrogénica del nervio espinal accesorio o espinal izquierdo era necesario un control intraoperatorio con neuroestimuladores para poder localizar el nervio y, en este caso, no se utilizaron. Asimismo, manifestó que cuando se realiza la adenopatía o sea la biopsia de esa adenopatía muchas veces el nervio final, en el triángulo posterior del cuello, queda muy expuesto y muchas veces no es fácil de localizar con lo cual se puede lesionar, y que la monitorización de dicho nervio no evita directamente la lesión del nervio, que la lesión del nervio depende de la mano, por decirlo de algún modo, pero si ayuda a localizar el nervio. Por su parte, el informe pericial emitido por el Dr. D. Aquilino y la Dra. Dña. Aida, señala que la paciente presenta una complicación enmarcada dentro de las posibles tras una exeresis de un ganglio localizado detrás del ECM, y que el daño no puede ser considerado como desproporcionado cuando la literatura recoge una incidencia superior al 5% de los casos, y que en el año 2016 no se hacía de forma sistematizada monitorización del nervio espinal en la cirugía del triángulo cervical posterior del cuello, remitiéndose a la bibliografía.

En consecuencia, es complicado localizar el nervio espinal y las maniobras pueden acabar lesionando el nervio; y el neuroestimulador, cuya utilización no era usual en la fecha de la intervención, no evita la lesión en alguna rama.

- Se produjo una lesión del nervio espinal (axonotmesis), no una sección del nervio (neurotmesis) según el resultado de las pruebas médicas, electromiogramas, que indican claramente que la lesión del nervio espinal es de tipo "axonotmesis", y que es un fenómeno perfectamente reversible, con la rehabilitación.

- Producida la lesión del nervio se actuó para su solución de manera inmediata mediante rehabilitación. En la historia clínica de la paciente, consta que acude a Urgencias por dolor en la zona intervenida 24 horas más tarde. Es nuevamente valorada por Traumatología el día 23 de noviembre de 2016 por sospecha de lesión del nervio espinal izquierdo, pautando pregabalina; medicación indicada en el dolor de características neuropáticas y el día 30 de noviembre se realiza electromiograma (EMG) que muestra lesión parcial del nervio espinal izquierdo. Es valorada así mismo por el Servicio de Neurología, y entre abril de 2017 y octubre de 2018, sigue tratamiento en el Servicio de Rehabilitación.

En consecuencia, hubo una actuación pronta ante la lesión del nervio espinal.

En conclusión, consideramos que en el caso que nos ocupa no se ha infringido la "lex artis" pues la actuación asistencial médica lo fue conforme a las guías médicas o protocolos.

QUINT O.- Defecto de información y ausencia de consentimiento informado.

Alega ba la actora en su demanda, que los demandados debían responder por el incumplimiento de su obligación contractual de informar a la paciente.

La legislación sanitaria exige que, con anterioridad a someterse a una intervención, el paciente otorgue su consentimiento, como medio de contraprestación y respeto de la autonomía o autodeterminación de los pacientes, cuyos derechos fundamentales deben respetarse a toda costa. En este sentido el artículo 8 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, preceptúa que "[t]oda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información [...], haya valorado las opciones propias del caso".

Como dice la STS de 23 de octubre de 2015 "el consentimiento informado es presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal forma parte de toda actuación asistencial ( SSTS 29 de mayo ; 23 de julio de 2003 ; 21 de diciembre 2005 ; 15 de noviembre de 2006 ; 13 y 27 de mayo de 2011 ), constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica, antes con la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y ahora, con más precisión, con la ley 41/2002, de 14 de noviembre de la autonomía del paciente, en la que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad".

Por otra parte, como indica el artículo 8.2 de la Ley 41/2002, " El consentimiento será verbal por regla general. Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente".

Respe cto a su contenido, antes de recabarlo, el facultativo informará al paciente de: a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad. b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente. c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención. y d) Las contraindicaciones (art. 10.1).

En cuanto a este contenido, la STS 1367/2006, de 21 de diciembre (rec. 19/2000) nos dice que: "Es un acto que debe hacerse efectivo con tiempo y dedicación suficiente y que obliga tanto al médico responsable del paciente, como a los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial, como uno más de los que integran la actuación médica o asistencial, a fin de que pueda adoptar la solución que más interesa a su salud. Y hacerlo de una forma comprensible y adecuada a sus necesidades, para permitirle hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su particular estado, y en su vista elegir, rechazar o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto. Es razón por la que en ningún caso el consentimiento prestado mediante documentos impresos carentes de todo rasgo informativo adecuado sirve para conformar debida ni correcta información ( SSTS 27 de abril 2001 ; 29 de mayo 2003 ). Son documentos ética y legalmente inválidos que se limitan a obtener la firma del paciente pues aun cuando pudieran proporcionarle alguna información, no es la que interesa y exige la norma como razonable para que conozca la trascendencia y alcance de su patología, la finalidad de la terapia propuesta, con los riesgos típicos del procedimiento, los que resultan de su estado y otras posibles alternativas terapéuticas. Es, en definitiva, una información básica y personalizada, y no un simple trámite administrativo, en la que también el paciente adquiere una participación activa, para, en virtud de la misma, consentir o negar la intervención ( STS 15 de noviembre de 2006 )".

Y la STS 943/2008, de 23 de octubre (rec. 870/2003) que : "La doctrina jurisprudencial sobre la información médica, en lo que aquí pueda interesar, cabe resumirla en los siguientes apartados: 1. La finalidad de la información es la de proporcionar a quien es titular del derecho a decidir los elementos adecuados para tomar la decisión que considere más conveniente a sus intereses ( SS., entre otras, 23 de noviembre de 2.007, núm. 1.197 ; 4 de diciembre de 2.007, núm. 1.251 ; 18 de junio de 2.008 , núm. 618). Es indispensable, y por ello ha de ser objetiva, veraz y completa, para la prestación de un consentimiento libre y voluntario, pues no concurren estos requisitos cuando se desconocen las complicaciones que pueden sobrevivir de la intervención médica que se autoriza; 2. La información tiene distintos grados de exigencia según se trate de actos médicos realizados con carácter curativo o se trate de la medicina denominada satisfactiva ( SS. 28 de junio de 2.007, núm. 1.215 ; 29 de julio de 2.008 , núm. 743 ); revistiendo mayor intensidad en los casos de medicina no estrictamente necesaria ( SS., entre otras, 29 de octubre de 2.004 ; 26 de abril de 2.007, núm. 467 ; 22 de noviembre de 2.007 , núm. 1.194 ); 3. Cuando se trata de la medicina curativa no es preciso informar detalladamente acerca de aquellos riesgos que no tienen un carácter típico por no producirse con frecuencia ni ser específicos del tratamiento aplicado, siempre que tengan carácter excepcional o no revistan una gravedad extraordinaria ( SS. 17 de abril de 2.007 ; 30 de abril de 2.007 ; 28 de noviembre de 2.007, núm. 1.215 ; 29 de julio de 2.008 , núm. 743 )".

Y la STS, 421/2007, de 17 de abril (rec. 1773/2000) declara que : "El consentimiento informado, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, presenta grados distintos de exigencia según se trate de actos médicos realizados con carácter curativo o se trate de la llamada medicina satisfactiva. En relación con los primeros puede afirmarse con carácter general que no es menester informar detalladamente acerca de aquellos riesgos que no tienen un carácter típico por no producirse con frecuencia ni ser específicos del tratamiento aplicado, siempre que tengan carácter excepcional o no revisten una gravedad extraordinaria. El art. 10.1 de la Ley 41/2002 incluye hoy como información básica los riesgos o consecuencias seguras y relevantes, los riesgos personalizados, los riesgos típicos, los riesgos probables y las contraindicaciones".

Y la STS de 30 de junio de 2009, declara que: "Si la lesión del nervio ciático por elongación era una complicación descrita en la literatura científica y por tanto conocida según el estado de la ciencia en la época de la intervención, entonces ninguna duda cabe de que el cirujano tenía que haber informado de ese riesgo a la demandante antes de la intervención con el fin de que ésta, valorándolo personalmente, decidiera asumirlo o no, consultar otras opiniones o, incluso, sopesar la posibilidad de confiar la intervención a un determinado especialista. Así lo exigían al tiempo de suceder los hechos los apdos. 5 y 6 del art. 10 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad , luego sustituidos por la regulación más detallada de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.

La sentencia de esta Sala de 22 de junio de 2004 (rec. 2417/98 ) ya rechazó un argumento muy similar al de la sentencia ahora recurrida, es decir inexigibilidad de la información por escasa probabilidad de la complicación o del riesgo, calificándolo de "contradicción insalvable", pues no se puede "exculpar al médico del daño causado por ser éste un riesgo típico de la intervención y, al propio tiempo, eximirle de su deber de informar a la paciente de ese mismo riesgo típico por darse en muy pocos casos", siendo el porcentaje del riesgo examinado por dicha sentencia de un 0,44%.

Por su parte la sentencia de 10 de mayo de 2006 (rec. 3476/99 ), de modo muy similar a la de 15 de noviembre del mismo año (rec.771/00 ), expone la jurisprudencia sobre el deber de información del médico y el consentimiento informado del paciente en los siguientes términos: "La Jurisprudencia de esta Sala ha puesto de relieve la importancia de cumplir este deber de información del paciente en cuanto integra una de las obligaciones asumidas por los médicos, y es requisito previo a todo consentimiento, constituyendo un presupuesto y elemento esencial de la lex artis para llevar a cabo la actividad médica ( SSTS de 2 de octubre de 1997 ; 29 de mayo y 23 de julio de 2003 ; 21 de diciembre 2005 , entre otras).Como tal, forma parte de toda actuación asistencial y está incluido dentro de la obligación de medios asumida por el médico ( SSTS 25 de abril de 1994 ; 2 de octubre de 1997 y 24 de mayo de 1999 ). Se trata de que el paciente participe en la toma de decisiones que afectan a su salud y de que a través de la información que se le proporciona pueda ponderar la posibilidad de sustraerse a una determinada intervención quirúrgica, de contrastar el pronóstico con otros facultativos y de ponerla en su caso a cargo de un Centro o especialistas distintos de quienes le informan de las circunstancias relacionadas con la misma.

Esta situación no puede ser irrelevante desde el punto de vista normativo. La Ley General de Sanidad ( Ley 14/1986, de 25 de Abril ) establece en su artículo 10.5 que el paciente tiene derecho a que "se le dé, en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento", y es evidente que esta falta de información implica una mala praxis médica que no solo es relevante desde el punto de vista de la imputación sino que es además una consecuencia que la norma procura que no acontezca, para permitir que el paciente pueda ejercitar con cabal conocimiento (consciente, libre y completo) el derecho a la autonomía decisoria más conveniente a sus intereses, que tiene su fundamento en la dignidad de la persona que, con los derechos inviolables que le son inherentes, es fundamento del orden político y de la paz social ( art. 10.1 CE ), como precisa la Sentencia de 2 de Julio de 2002 ."

Así las cosas, ha de concluirse que el motivo debe ser estimado porque, en efecto, la sentencia recurrida infringió el art. 10.5 de la Ley General de Sanidad , en relación con el art. 1902 CC , al considerar "imprevisible" una complicación descrita en la literatura científica con una estimación de frecuencia del 3,5%, confundiendo por tanto el tribunal sentenciador frecuencia con previsibilidad, como alega la parte recurrente, ya que la circunstancia de que el riesgo de una intervención sea poco probable no exime, si es conocido por el médico o debe serlo, de informar al paciente acerca del mismo, como declaró la sentencia de esta Sala de 21 de octubre de 2005 (rec.1039/99 ). Y como quiera que en el presente caso no hubo información alguna del riesgo típico de la lesión del nervio ciático, según se desprende de la motivación de la sentencia recurrida e incluso de lo alegado por el propio cirujano demandado al contestar a la demanda (hecho cuarto, párrafo último) y tal lesión efectivamente se produjo, la conclusión no puede ser otra que la de la responsabilidad del referido cirujano por no haber dado a su paciente la oportunidad de evitar esa lesión no consintiendo la intervención, de consultar otras opiniones o de, sopesando el riesgo, confiar la intervención a un determinado especialista o decidir que se hiciera en un determinado centro hospitalario"

Y la STS de 30 de septiembre de 2020 ( ROJ: STS 3106/2020 - ECLI:ES:TS: 2020:3106) de la Sala 3ª Tribunal Supremo en relación al defecto del consentimiento informado dispone lo siguiente:

" ;En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2008 , con cita de la de uno de febrero de 2008 , vino a declarar al efecto que "el defecto del consentimiento informado se considera un incumplimiento de la "lex artis" y supone una manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario siempre que se haya ocasionado un resultado lesivo como consecuencia de las actuaciones médicas realizadas sin tal consentimiento informado ", por lo que la ausencia de ese resultado lesivo impide que pueda apreciarse una infracción de la "lex artis" por falta o deficiencia de consentimiento informado."

En consecuencia, es necesario que de ese defecto del consentimiento se derive un daño, pues en caso contrario no genera responsabilidad civil.

Es evidente que en este caso no se ha evidenciado el documento escrito del consentimiento informado, pues el que figura en la historia clínica (acontecimientos 26 y 38) se trata de un documento sin firma y no se ha acreditado la existencia de una información adecuada, ni tan siquiera verbal, a la cirugía de extirpación de un nódulo que se iba a realizar a la paciente ni de los riesgos de la misma.

La lesión del nervio espinal (axonotmesis) sufrida por la paciente, se trata, como se pone de relieve en todos los informes periciales obrantes en las actuaciones, de un riesgo típico, y su posibilidad de producción es de un 5% a un 8%.

Exist ió, además, un daño que exigió tratamiento farmacológico y de rehabilitación.

Exist ió, pues, una infracción del deber de información. La ciencia médica conoce tal posibilidad de lesión del nervio espinal consecuencia de una intervención, con independencia de la técnica quirúrgica utilizada. Se trata por lo tanto de un riesgo previsible, que, aunque muy improbable, lo que excluye la responsabilidad en la práctica de la intervención, no excusaba del deber de información, a cuyo efecto el médico podía, y debía haber hecho saber a la paciente la pequeña posibilidad de que ocurriera el suceso y su causa, para la misma, dentro de su autonomía, asumir el riesgo de la eventual lesión.

En conclusión, y partiendo de la adecuada praxis del acto médico quirúrgico, consideramos, no obstante, que los facultativos que practicaron la intervención incurrieron en responsabilidad, por el hecho de no haber facilitado la adecuada información al paciente de todos los posibles riesgos a que se sometía, teniendo en cuenta que no se trataba de una operación de urgencia sino programada, para que ésta pudiese valorar someterse o no a la intervención quirúrgica, consultar otras opiniones o, incluso, sopesar la posibilidad de confiar la intervención a un determinado especialista, y, en todo caso, hacerlo de forma consciente y libre, conociendo las posibles consecuencias de ella.

SEXTO .- Indemnización por deficiencia del consentimiento informado.

Sobre la indemnización por deficiencia del consentimiento informado se analiza en la STS 227/2016, de fecha 08 de abril ( ROJ: STS 1427/2016 - ECLI:ES:TS: 2016:1427) que declara:

" ;[...] Tanto esta Sala de la jurisdicción civil como la de la contencioso-administrativo del TS se ha ocupado de la omisión o deficiencia del consentimiento informado como una mala praxis formal del facultativo, en la que la relación de causalidad se establece entre la omisión de la información y la posibilidad de haber eludido, rehusado o demorado el paciente la intervención médica cuyos riesgos se han materializado.

Se ha venido distinguiendo entre supuestos en los que, de haber existido información previa adecuada, la decisión del paciente no hubiese variado y, en principio, no habría lugar a indemnización ( STS 29 de junio de 2007), sin perjuicio de que en ciertas circunstancias, se pudiese determinar la existencia de un daño moral, de aquellos otros en que, de haber existido información previa adecuada, la decisión del paciente hubiese sido negarse a la intervención, por lo que, al no existir incertidumbre causal, se concede la indemnización íntegra del perjuicio que se ha materializado ( SSTS 23 de abril de 1992; 26 de septiembre de 2000; 2 de julio de 2002; 21 de octubre de 2005). Así viene a reconocerlo la sentencia que se cita por el recurrente de 4 de marzo de 2011.

Cuand o no existe incertidumbre causal en los términos extremos antes expuestos, surge la teoría de la pérdida de oportunidad en la que el daño que fundamenta la responsabilidad resulta de haberse omitido la información previa al consentimiento y de la posterior materialización del riesgo previsible de la intervención, privando al paciente de la toma de decisiones que afectan a su salud ( SSTS de 10 de mayo de 2006; 30 de junio de 2009 y la citada en el recurso de 16 de enero de 2012).

Los efectos que origina la falta de información, dice la sentencia de 4 de marzo de 2011, están especialmente vinculados a la clase de intervención: necesaria o asistencial, voluntaria o teniendo en cuenta las evidentes distinciones que la jurisprudencia de esta Sala ha introducido en orden a la información que se debe procurar al paciente, más rigurosa en la segunda que en la primera dada la necesidad de evitar que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria o de una necesidad relativa ( SSTS de 12 de febrero de 2007, 23 de mayo, 29 de junio y 28 de noviembre de 2007; 23 de octubre de 2008). Tienen además que ver con distintos factores: riesgos previsibles, independientemente de su probabilidad o porcentaje de casos, y riesgos desconocidos por la ciencia médica en el momento de la intervención ( SSTS 21 de octubre de 2005 -cicatriz queloidea-; 10 de mayo de 2006 - osteocondroma de peroné-); padecimiento y condiciones personales del paciente ( STS 10 de febrero de 2004 -corrección de miopía-); complicaciones o resultados adversos previsibles y frecuentes que se puedan producir, sean de carácter permanente o temporal, incluidas las del postoperatorio ( SSTS 21 de diciembre de 2006 -artrodesis-; 15 de noviembre de 2006 -litotricia extracorpórea-; 27 de septiembre de 2010 -abdominoplastia-; 30 de junio de 2009 - implantación de prótesis de la cadera izquierda-); alternativas terapéuticas significativas ( STS 29 de julio de 2008 -extirpación de tumor vesical-); contraindicaciones; características de la intervención o de aspectos sustanciales de la misma ( STS 13 de octubre de 2009 - vitrectomía-); necesidad de la intervención ( SSTS 21 de enero de 2009 - cifoescoliosis-; 7 de marzo de 2000 -extracción de médula ósea-), con especialidades muy concretas en los supuestos de diagnóstico prenatal ( SSTS 21 de diciembre de 2005 y 23 de noviembre de 2007 -síndrome de Down-).

Todas estas circunstancias plantean un doble problema: en primer lugar, de identificación del daño: corporal, moral y patrimonial; en segundo, de cuantificación de la suma indemnizatoria, que puede hacerse de la forma siguiente:

(i) Por los totales perjuicios causados, conforme a los criterios generales, teniendo en cuenta el aseguramiento del resultado, más vinculado a la medicina necesaria que a la curativa, pero sin excluir ésta; la falta de información y la probabilidad de que el paciente de haber conocido las consecuencias resultantes no se hubiera sometido a un determinado tratamiento o intervención.

(ii) Con el alcance propio del daño moral, en razón a la gravedad de la intervención, sus riesgos y las circunstancias del paciente, así como del patrimonial sufrido por lesión del derecho de autodeterminación, integridad física y psíquica y dignidad.

(iii) Por la pérdida de oportunidades o de expectativas, en las que no se identifica necesariamente con la gravedad y trascendencia del daño, sino con una fracción del daño corporal considerado en su integridad en razón a una evidente incertidumbre causal sobre el resultado final, previa ponderación de aquellas circunstancias que se estimen relevantes desde el punto de vista de la responsabilidad médica (gravedad de la intervención, virtualidad real de la alternativa terapéutica no informada, posibilidades de fracaso)"."

Se apoya la Sala, pues, a la hora de identificar y cuantificar el daño en la teoría de la pérdida de oportunidad al tipo cirugía practicada y a la patología que padecía el actor y resto de circunstancias concurrentes.

Todas estas circunstancias se deben evaluar para, ante la ausencia de consentimiento informado, fijar la indemnización. [...].

En este caso se privó a la paciente de la oportunidad de decidir, por la ausencia de información, se incumplido el deber de información inherente al consentimiento informado lo que ha comportado una pérdida de oportunidad para la paciente.

En cuanto a los factores a considerar ha de tenerse cuenta que las consecuencias derivadas para el médico por la falta de información al paciente, no son necesariamente las mismas que las que resultan de una mala praxis ni, consecuentemente, con el daño corporal que se origina por la intervención médica negligente, que la paciente tenía una patología consistente en nódulo de 1 cm que se hacía necesario extirpar para su posterior biopsia, para filiar su naturaleza benigna o maligna, que la intervención no era compleja, se realizó bajo anestesia local, y fue de escasa duración, y que ha existido un daño corporal, por cuanto se ha materializado inmediatamente a causa de la intervención, concretado en la necesidad de un proceso de curación que tanto el Dr. Raimundo, en informe aportado por la parte actora con su demanda, como la Dra. Rosana, en su informe, fijan en 60 días, que, como señala esta última, es el tiempo óptimo de recuperación para una mononeuropatía de extremidad superior, de acuerdo con el Manual de Tiempos Óptimos del INSS, y que la misma considera de Perjuicio Personal Particular por pérdida de calidad de vida moderada, y en una secuela por la mononeuropatía en miembro superior izquierdo que afecta al músculo trapecio únicamente, ocasionando una leve paresia con balance muscular 4/5 en la escala Oxford (movimiento completo en toda su amplitud en contra de gravedad y en contra de una resistencia manual moderada), que valora en 2 puntos, por lo que, y si bien la apelante en su recurso no concreta en qué importe debería valorarse la indemnización por el defecto en el consentimiento, del mismo modo que tampoco lo valoró en la demanda como concepto aparte, pues la indemnización solicitada en la demanda de 56.680,39 € viene determinada por los días de sanidad y las secuelas, procede fijar la cuantía indemnizatoria en 1.921,57 euros, que se corresponde al 40% de la que resulta de aplicar el Baremo que figura en el Anexo de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, en cuantías previstas para el año 2017.

La obligación indemnizatoria corresponde a los demandados, Dres. don Mateo y don Maximiliano, que realizaron la intervención quirúrgica y a quienes correspondía haber informado a la paciente de los riesgos de la misma.

Asimi smo, es clara la responsabilidad solidaria de la compañía sanitaria, Sanitas, por su cualidad de entidad prestadora de determinados servicios médicos y sanitarios a doña Adolfina, en su condición de asegurada, en virtud de póliza de seguro suscrita como tomador por "Euro Depot España, S.A.", empresa en la que aquella prestaba servicios (vid. STS, de 19 de julio de 2021 ( ROJ: STS 3029/2021 - ECLI:ES:TS:2021:3029) .

En cuanto a Obra Hospitalaria Nuestra Señora de Regla su incorporación al proceso lo ha sido como consecuencia de la solicitud formulada por la misma de intervención voluntaria al amparo del art. 13 LEC, al afirmar un interés legítimo dado que al momento de ocurrencia de los hechos -mes de noviembre de 2016- regentaba el Hospital Obra Hospitalaria Nuestra Señora de Regla, con prestación de servicios sanitarios y hospitalarios. El Juzgado a quo dio traslado de la solicitud por un plazo de diez días a la partes demandante, presentándose escrito por la parte demandante en el que suplica se "tenga por evacuado el traslado conferido y en virtud de lo manifestado dicte resolución ajustada a Derecho" , tras lo cual con fecha 19 de enero de 2022 recayó auto por el que se admitió "la intervención de la de la Obra Hospitalaria Nuestra Señora de Regla en calidad de parte con las consecuencias procesales del art. 13 de la LEC", y por diligencia de ordenación de 25 de enero de 2022, se acuerda hacer saber a aquella "que dispone del plazo de 20 días para contestar la demanda" . La entidad Obra Hospitalaria Nuestra Señora de Regla contestó y se opuso a la demanda, interesando que previos los trámites legales, " se dicte en su día, tras la celebración del pertinente juicio ( art. 431 y ss. L.E.C.) sentencia en la que se desestime íntegramente la demanda con la imposición de las costas a la parte actora , y con todo lo demás procedente en derecho". En la audiencia previa las partes -en lo que ahora interesa- ratificaron la demanda y las contestaciones. En las conclusiones tras el juicio la Obra Hospitalaria Nuestra Señora de Regla reiteró, en lo sustancial, la contestación a la demanda, los inicialmente demandados reiteraron, en lo sustancial, la contestación a la demanda, y el demandante, reiteró las peticiones de la demanda.

En cuanto a la posición que la Obra Hospitalaria Nuestra Señora de Regla ocupó en el proceso después de que el Juzgado de Primera Instancia admitiera su intervención la STS de 20 de diciembre de 2011 ( ROJ: STS 8995/2011 - ECLI:ES:TS:2011:8995 ), tras señalar que no es relevante la denominación que se dé a la incorporación al proceso, en el caso examinado de la aseguradora, o si su intervención como tercero debe integrarse en el artículo 13 LEC o en artículo 14 LEC, declara que: "Cuando, como es el caso, no existe una norma legal que imponga la llamada al proceso de un tercero, es el interés del tercero en el resultado del proceso lo que le legitima para intervenir ( STS de 8 de febrero de 2011 , RIP n.º 1791 / 2007), con independencia de que la intervención se haya producido por la voluntad del tercero -que conociendo la existencia del litigio decide comparecer-, o porque ha sido llamado o se le ha comunicado la existencia del proceso. Acordada la intervención por resolución judicial debe concretarse la naturaleza de su actuación en el litigio, ya que de ello depende el contenido de la sentencia que deba dictarse. Si el tercero adquiere la cualidad de parte -es decir se amplía el elemento subjetivo activo o pasivo del proceso- la sentencia deberá contener pronunciamientos estimatorios de la pretensión del tercero o de absolución o de condena del tercero, con las consecuencias correspondientes en materia de imposición de costas.

En el recurso, la aseguradora que compareció como tercero lo hizo después de que se le comunicara la existencia del proceso, que se realizó por el Juzgado de Primera instancia a solicitud de los demandados, y, admitida su intervención como tercero en resolución judicial, se emplazó a la aseguradora para que contestara la demanda.

Es necesario decidir si la aseguradora ostentó efectivamente la posición de parte demandada.

B) En el proceso civil, la cualidad de parte demandada corresponde al sujeto frente al que el demandante pretende la tutela ante los tribunales. Es el sujeto al que ha de afectar - por la situación que ocupa en una relación jurídica- la decisión solicitada en la demanda, y es esa situación en la relación jurídica lo que le legitima pasivamente para ser demandado. Así se deduce de lo dispuesto en los artículos 5.2 y 10 LEC, en coherencia con el principio dispositivo y de aportación de parte que rige el proceso civil, al que se refiere el artículo 216 LEC . El sujeto solo adquiere la condición de parte demandada si frente a él se ejercita una pretensión.

En consecuencia, el tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al tercero. Si el demandante no se dirige expresamente una pretensión frente al tercero, la intervención del tercero no supone la ampliación del elemento pasivo del proceso. El tercero no será parte demandada y la sentencia que se dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio del tercero.

C) Lo dicho no se contradice con las previsiones de la LEC sobre la actuación del tercero. Que el tercero pueda actuar como parte demandada significa que su posición formal es la de una parte -aunque no desde el punto de vista material porque no ha sido demandado- por lo que tendrá las oportunidades de alegación y defensa que la tramitación del concreto proceso permita a las partes. La situación del tercero que no ha sido demandado es la posición de quien está al cuidado del litigio, como sujeto interesado al que, sin soportar la acción, la LEC le permite una actividad en el proceso dirigida a conseguir que este tenga un resultado lo menos adverso posible para los intereses del tercero que puedan verse afectados de forma refleja, con la función de precaverse de la gestión procesal de la parte correspondiente.

D) En el proceso del que dimana el recurso, la demandante no dirigió la demanda contra la aseguradora que compareció como tercero. No ejercitó contra ella la acción directa derivada del artículo 76 LCS . Cuando se dio traslado a la demandante de la petición de los demandados en la que se solicitó que la aseguradora fuera llamada al proceso al amparo del artículo 14 LEC , la demandante no efectuó alegaciones, en la audiencia previa la demandante ratificó la demanda (dirigida contra los tres iniciales codemandados), las alegaciones efectuadas por la demandante en las conclusiones tras el juicio, en las que, por primera vez, la demandante expuso que la responsabilidad solidaria de la aseguradora debía abarcar hasta el límite de cobertura solicitado por la empresa codemandada no constituyen más que una reacción consecuente con el propio interés de la demandante dada la evolución que siguió el proceso, pero no implican que se demandara a la aseguradora porque demandante hubiera ejercitado contra ella la acción directa.

De lo expuesto hay que concluir que la aseguradora que intervino como tercero no tuvo en el proceso la cualidad de parte demandada porque no se dirigió contra ella la demanda.

E) El hecho de que los inicialmente demandados plantearan una controversia contra la aseguradora, pidiendo la declaración de la responsabilidad solidaria de la aseguradora en la indemnización que se reconociera a favor de la actora -con fundamento en la mayor cobertura de la póliza que la entidad codemandada suscribió con la aseguradora- no convierte en demandada a la aseguradora, pues los demandados no están legitimados para suplir la falta del ejercicio por la demandante de la acción directa contra la aseguradora", y concluye "Si -como se ha dicho- la aseguradora no tuvo en el proceso la cualidad de parte demandada, la sentencia que se dictó en primera instancia no podía condenar ni absolver a la aseguradora. El pronunciamiento absolutorio de la aseguradora confirmado por la sentencia recurrida debe ser anulado".

Y la STS de 15 de diciembre de 2021 ( ROJ: STS 4601/2021 - ECLI:ES:TS:2021:4601 ), declara que: «La sentencia de pleno 538/2012, de 26 de septiembre, sobre las cuestiones generales de la disposición. adicional 7.ª LOE, menciona lo que llama "efecto indirecto" y precisa cómo debe interpretarse la oponibilidad y ejecutividad del fallo con respecto al tercero:

" ;La situación del tercero que no ha sido demandado es la posición de quien está al cuidado del litigio, como sujeto interesado al que, sin soportar la acción, la LEC le permite una actividad en el proceso dirigida a conseguir que este tenga un resultado lo menos adverso posible para los intereses del tercero que puedan verse afectados de forma refleja, con la función de precaverse de la gestión procesal de la parte correspondiente.

" ;...la oponibilidad y ejecutividad del fallo de la sentencia, a que se refiere la disposición transcrita, supone, de un lado, que quedará vinculado por las declaraciones que se hagan en la sentencia a propósito de su actuación en el proceso constructivo, en el sentido de que en un juicio posterior no podrá alegar que resulta ajeno a lo realizado y, de otro, que únicamente podrá ejecutarse la sentencia cuando se den los presupuestos procesales para ello, lo que no es posible cuando ninguna acción se dirige frente a quien fue llamado al proceso y como tal no puede figurar como condenado ni como absuelto en la parte dispositiva de la sentencia".

Lo que corrobora la más reciente sentencia de pleno 459/2020, FDD 3.º, apartado 6:

" ;En este caso, al tratarse de la aplicación de la Disposición Adicional 7.ª de la LOE, sin que los terceros impugnantes se hayan constituido formalmente en parte demandada, al no postular la comunidad de propietarios actora que la demanda se dirija contra ellos, y, por lo tanto, no ser factible su absolución o condena; el concepto de perjuicio para impugnar la sentencia adquiere unas connotaciones específicas, derivadas del hecho de que, conforme a la jurisprudencia de esta sala, los referidos terceros quedarán vinculados por las declaraciones que se hagan en la sentencia de apelación a propósito de su actuación en el proceso constructivo, en el sentido de que en un juicio posterior no podrán alegar que resultan ajenos a lo ejecutado"».

Y la STS de 9 de septiembre de 2014 ( ROJ: STS 4318/2014 - ECLI:ES:TS:2014:4318 ), declara que: «Como tiene declarado esta Sala, en su sentencia nº 623/2011, de 20 de diciembre de 2011 y reiterada por la núm. 538/2012, de 26 de septiembre , para poder condenar al tercero que es llamado, "de forma provocada por algún codemandado, es precisa la solicitud de condena expresa por parte de alguno de los demandantes" , que se activa procesalmente a través del art. 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En consecuencia el tercero (en el presente supuesto, los terceros llamados por la parte demandada) "sólo adquieren la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al tercero. Si el demandante no le dirige expresamente una pretensión frente al tercero, la intervención del tercero no supone la ampliación del elemento pasivo del proceso. El tercero no será parte demandada y la sentencia que se dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio del tercero", por el más elemental respecto a los principios dispositivos, de rogación y congruencia, y de aportación de parte que rige el proceso civil al que se refiere el art. 216 LEC» y que «Los terceros, que no tienen carácter de parte demandada desde un punto de vista material pero si procesal, ocupan "la posición de quien está al cuidado del litigio, como sujeto interesado al que, sin soportar la acción, la LEC le permite una actividad en el proceso dirigida a conseguir que este tenga un resultado lo menos adverso posible para los intereses del tercero que pueden verse afectados de forma refleja...." ( STS núm. 623/2011, de 20 de diciembre , citada ut supra). Situación procesal que "le ha permitido defender sus propios intereses ... pues las declaraciones que en ella se hagan .... no podrán ser discutidas en un posterior y eventual proceso ( STS núm. 538/2012, de 26 de septiembre , citada, haciéndose eco de sentencias de Audiencias Provinciales)».

Pues bien, en aplicación de la anterior doctrina, no cabe hacer pronunciamiento alguno en relación a la Obra Hospitalaria Nuestra Señora de Regla, por cuanto no tuvo en el proceso la cualidad de parte demandada en cuanto que la demandante no dirigió la demanda contra la misma que compareció como tercero.

Final mente procede absolver a HM Hospital Regla, por cuanto la sociedad Regla HM Hospitales, se hizo cargo del hospital en virtud de contrato de arrendamiento de industria celebrado, con fecha 30 de enero de 2017, novado con fecha 30 de marzo siguiente, es decir con posterioridad a los hechos que nos ocupan, cuando el hospital era regentado por la entidad Obra Hospitalaria Nuestra Señora de Regla.

SEPTI MO. - Costas

La estimación parcial del recurso de apelación determina la pertinencia de no efectuar pronunciamiento expreso sobre las costas de la segunda instancia ( art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Tampo co ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en primera instancia dada la estimación parcial de la demanda ( art. 394.1 LEC) y, por cuanto, se aprecian existencia de iniciales dudas de hecho respecto a la titularidad del hospital al momento de ocurrencia de los hechos.

OCTAV O. - Deposito para recurrir.

De acuerdo con las Disposición Adicional Decimoquinta 8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procede acordar la devolución del depósito constituido para recurrir.

VISTO S los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.