PRIMERO.- Delimitación del objeto de debate en la Segunda Instancia.
1.- La sentencia apelada acuerda estimar la demanda, en la que se ejercitaba acción de nulidad de la cláusula de gastos del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes y condena a la apelante al pago de las cuantías abonadas indebidamente en su aplicación, más los intereses legales desde la fecha del pago y costas procesales.
2.- La parte recurrente solicita la suspensión por cuestión prejudicial europea y alega prescripción en relación con la acción de restitución, cuestiona los intereses impuestos y alude a la validez de la cláusula anulada. La parte actora se opone al recurso interpuesto.
SEGUNDO.- Sobre la suspensión por prejudicialidad civil.
1.- Con carácter previo, debemos pronunciarnos sobre la solicitud de suspensión del procedimiento formulada por la parte apelante con base en la existencia de las cuestiones prejudiciales planteadas ante el TJUE por la Sala 1.ª del Tribunal Supremo en relación con la fijación del día inicial para el cómputo del plazo de prescripción de la acción de restitución de los gastos hipotecarios abonados.
2.- Es cierto que el TJUE ha declarado con reiteración que la interpretación del derecho nacional debe realizarse conforme al ordenamiento de la Unión. En todo caso, solo cabe hablar de prejudicialidad civil cuando la resolución de un proceso requiere la previa resolución de una cuestión que es objeto de un procedimiento civil distinto ( art. 43 LEC). En este sentido, la existencia de una cuestión prejudicial de la que no puede prescindirse para la debida decisión o que condicione directamente esa decisión determina la suspensión del procedimiento mientras no se resuelva por el órgano correspondiente. Ahora bien, no es preceptiva en ningún caso la suspensión del curso del proceso cuando está pendiente una cuestión prejudicial planteada por un órgano diferente. Y, en este caso, no concurren los presupuestos de suspensión previstos en el artículo 43 de la LEC, en la medida en que, cualquiera que sea el sentido de la sentencia que resuelva la cuestión prejudicial, no va a tener incidencia en el presente procedimiento, dado que se plantean varias posibilidades en relación con el inicio del cómputo del plazo de prescripción, y ninguna de ellas conduciría a considerar prescrita la acción de restitución ejercitada.
TERCERO.- Sobre la validez de la cláusula de gastos hipotecarios.
1.- La apelante sostiene la validez de la cláusula declarada nula en la sentencia apelada, por cuanto a su juicio la misma es clara y comprensible, y fue incorporada al contrato superando el control de transparencia. Ahora bien, no es la falta de superación de tales exigencias la que motiva la declaración de nulidad de la cláusula, sino su disconformidad con la norma y el desequilibrio que tal situación genera en perjuicio del consumidor, criterio al que se ajusta la resolución recurrida que debe ser confirmada en este aspecto al declarar la nulidad de la cláusula, y establecer las consecuencias prácticas que de ello derivan de acuerdo con la doctrina jurisprudencial.
2.- En efecto, sobre la abusividad de ese tipo de cláusulas, la sentencia TS 705/2015, de 23 de diciembre , ya declaró la nulidad, por abusiva, de la condición general que atribuye al consumidor el pago de todos los gastos e impuestos derivados de la concertación de un préstamo hipotecario porque "no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)".
3.- Con posterioridad se ha consolidado la jurisprudencia en las sentencias TS de Pleno 44/2019 , 46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019, de 23 de enero de 2019 , en las que se establece que "si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual." Esta doctrina como señala la sentencia TS 457/2020, de 24 de julio , ha sido confirmada por la STSJUE de 16 de julio de 2020 , en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 .
CUARTO.- Sobre la prescripción de la acción de reclamación de cantidades derivadas de la nulidad.
1. - El auto del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2021 , por el que se acuerda elevar cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, expresa que la aplicación de un plazo de prescripción a la acción de restitución de lo pagado por el consumidor en aplicación de una cláusula abusiva no solo es conforme con el principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios rectores del Derecho de la UE, sino que además no vulnera el principio de equivalencia". Por tanto, la acción para exigir el reembolso de las sumas abonadas en aplicación de una cláusula nula, diferenciable de la propia acción de nulidad, está sujeta a un plazo de prescripción extintiva. Pero, como se ha indicado, la cuestión se centra en el inicio del plazo del cómputo de la prescripción de la acción de restitución.
2.- Lo que claramente no procede es que el inicio del "dies a quo" del plazo de prescripción comience en el momento del pago de las facturas por el consumidor, tal como se deduce de los pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
3.- La Sentencia del TJUE de 8 de septiembre de 2022, dictada en los asuntos acumulados C-80/21 ; C-81/21 y C-82/21 que tienen por objeto peticiones de decisión prejudicial planteadas todas ellas por el Tribunal de Distrito de Varsovia y en concreto la planteada en el asunto C-82/21 viene a dar respuesta a la problemática del plazo de prescripción de la acción referente a los efectos restitutorios de una cláusula declarada abusiva, al amparo de las previsiones de la Directiva 93/13/CEE . En concreto viene referida a la conformidad o no con la Directiva de una interpretación judicial de disposiciones nacionales según la cual la acción de un consumidor para reclamar la restitución de importes pagados indebidamente con arreglo a una cláusula abusiva de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor prescribe transcurrido un plazo de diez años, que empieza a correr desde la fecha de cada uno de los cumplimientos de la prestación por el consumidor, incluso cuando el consumidor desconocía el carácter abusivo de dicha cláusula.
4.- El TJUE considera contrario al principio de efectividad y a la interpretación de la Directiva 93/13 que el plazo de 10 años comience a correr desde la fecha de cada prestación realizada por el consumidor, aun cuando, en esa fecha, este no estuviera en condiciones de apreciar por sí mismo el carácter abusivo de la cláusula contractual o no tuviera conocimiento del carácter abusivo de esta. En el párrafo 94 de la sentencia afirma que es posible que los consumidores ignoren que una cláusula incluida en un contrato de préstamo hipotecario es abusiva o no perciban la amplitud de los derechos que les reconoce la Directiva 93/13 y añade que podría producirse la prescripción incluso antes de que finalice el contrato, de modo que tal régimen de prescripción puede privar sistemáticamente a los consumidores de la posibilidad de reclamar la restitución de los pagos realizados en virtud de cláusulas que contravienen la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 22 de abril de 2021, Profi Credit Slovakia, C-485/19 , EU:C:2021:313 , apartado 63).
5.- El párrafo 98 de la Sentencia dice: "Procede señalar que un plazo de prescripción únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer sus derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o expirase ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 , EU:C:2021:470 , apartado 46 y jurisprudencia citada)".
6.- Si conforme a los pronunciamientos del TJUE el día inicial del plazo no puede ser el día en que se hicieron los pagos indebidos, atendiendo a los criterios que el auto del TS de 22 de julio de 2021 , ya citado, por el que se acuerda elevar cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, quedarían dos soluciones:
a) Que el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución sea el de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula. Esta solución puede colisionar con el principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios del ordenamiento jurídico de la UE: en la práctica, convierte la acción de restitución en imprescriptible, puesto que no puede comenzar el plazo de prescripción hasta que se haya estimado una acción (la de nulidad) que es imprescriptible en el Derecho interno, por tratarse de una nulidad absoluta.
b) Que el día inicial sea aquel en que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias uniformes en que declaró que las cláusulas que atribuían al consumidor el pago de todos los gastos del contrato eran abusivas y decidió cómo debían distribuirse tales gastos una vez expulsada la cláusula del contrato.
7.- De acuerdo con lo anterior, admitiendo la posibilidad de prescripción de la acción de restitución, y descartando que el inicio de su cómputo pueda coincidir con la fecha de la firma del contrato o con la del pago de los gastos, cualquiera que sea el criterio que se acoja sobre el inicio del plazo de prescripción de los planteados por el Tribunal Supremo, implica que a la fecha de la presentación de la demanda la acción no habría prescrito. La interpretación coherente con los criterios del TJUE impone que la prescripción en este caso no se ha producido, por lo que debe desestimarse el motivo del recurso.
QUINTO.- Deven go de los intereses legales en las cantidades indebidamente abonadas por gastos hipotecarios.
1.- Sobre esta cuestión hemos de remitirnos al criterio establecido en la STS de Pleno nº 725/2018, de 19 de diciembre (que se reitera en SSTS 911 y 912/2021, de 22 de diciembre ), que fija en el momento en que se efectuó el pago indebido el día inicial de devengo del intereses, al considerar que el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, por lo que debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva.
Y por ello dice esta sentencia 725/2018 que aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, de lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros. En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente.
2.- Así pues, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero por el concepto expresado deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido.
3.- No cabe, por lo demás, hablar de retraso desleal en el ejercicio de la acción El retraso desleal en el ejercicio de la pretensión de nulidad que invoca la apelante, no se considera de aplicación al caso por no concurrir los requisitos exigidos por la jurisprudencia, a saber: la omisión del ejercicio del derecho, el transcurso de un periodo de tiempo y la objetiva deslealtad e intolerabilidad del posterior ejercicio retrasado ( STS 532/2013, de 19 de septiembre ). Y, define, en particular, lo que ha de entenderse por "intorelabilidad" del ejercicio tardío, por remisión a otra sentencia TS 352/2010, de 7 de junio , que dice: "La doctrina del " retraso desleal" considera contrario a la buena fe un ejercicio del derecho tan tardío que lleve a la otra parte a tener razones para pensar que no iba a actuarlo ( SSTS de 21 de mayo de 1982 , 21 de septiembre de 1987 , 13 de julio de 1995 , 4 de julio de 1997 ). Para la aplicación de la doctrina es necesario que la conducta de una parte pueda ser valorada como permisiva de la actuación de la otra parte, o clara e inequívoca de la renuncia al derecho, pues el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañe una renuncia, nunca presumible ( STS de 22 de octubre de 2022, recurso n.º 901/1997 )".
4.- La denominada "intolerabilidad" se entiende pues como pasividad contraria a la buena fe, que lleva a pensar razonablemente que no se va a ejercitar un derecho, creando una expectativa legítima en la otra parte en tal sentido. En este caso, solo nos encontramos ante una mera pasividad, por ignorancia de la abusividad de una cláusula, que no justifica que suscite una confianza legítima en la otra parte sobre que ya no se va a actuar en reclamación de su nulidad, por lo que no es de aplicación la doctrina del retraso desleal en el ejercicio de la acción por no darse una objetiva deslealtad e intolerabilidad del ejercicio de la acción pese al tiempo transcurrido.
5.- Además, aunque en principio es posible que una acción no prescrita pueda no tener amparo judicial por un retraso desleal en su ejercicio, en el ámbito de la protección de consumidores y usuarios resulta anómalo que una acción que no está prescrita para solicitar la nulidad de la cláusula, se considere extinguida por retraso desleal. En esta materia es preciso recordar el principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, y en tal sentido la STJUE de 21 de diciembre de 2016, concluye que "la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula". Sería contrario a dicho principio y al de efectividad del Derecho de la Unión calificar como abusiva o desleal la conducta del consumidor que invoca una jurisprudencia relativamente reciente, para recuperar los gastos que abonó indebidamente en la fecha de contratación, en virtud de una cláusula viciada de nulidad por incurrir en abusividad.
SEXTO.- Dudas de hecho o de derecho en cuanto a la imposición de costas de primera instancia.
1.- Invoca la apelante como motivo de recurso frente a la condena en costas de primera instancia, que la cuestión controvertida presenta dudas de hecho o de derecho excluyentes de su imposición a la parte vencida en juicio.
2.- La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020, se pronuncia sobre si es compatible con el principio de efectividad el hacer que recaigan sobre el consumidor las costas de un procedimiento dependiendo de las cantidades que se le restituyen, aunque se haya estimado su pretensión en relación con el carácter abusivo de la cláusula impugnada. La Directiva 93/13 reconoce al consumidor el derecho de acudir a un juez para que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual y para que se deje sin aplicar. Se considera que, condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena, puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C 176/17 , EU:C:2018:711 , apartado 69). Concluye el Tribunal de Justicia que: "El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales".
3.- Igualmente, la STS, del Pleno, nº 419 del 4 de julio de 2017 (rec. 2425/2015 ), dice que: "el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado"; de modo que apreciar en estos casos la excepción de las dudas de derecho como razón para no imponer las costas a la entidad bancaria supondría la aplicación de una salvedad al principio del vencimiento en perjuicio del consumidor que obstaculiza la efectividad del Derecho de la Unión, y produce un "efecto disuasorio inverso", no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas abusivas en los contratos con consumidores sino para que estos no promovieran litigios por cantidades moderadas.
4.- Estas consideraciones jurisprudenciales conducen a la desestimación del motivo, ya que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.
SÉPTIMO.- Costas de apelación y depósito para recurrir.-
1.- Al desestimarse el recurso de apelación las costas causadas por el mismo se imponen a la parte recurrente por aplicación del art. 398.1 LEC.
2.- Asimismo, procede acordar la pérdida del depósito constituido para el recurso de apelación, de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 9, LOPJ.
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
