Sentencia Civil 631/2023 Audiencia Provincial Civil de Lleida nº 2, Rec. 552/2021 de 10 de agosto del 2023

PRIMERO. - La entidad bancaria demandada, CAJA RURAL DE ARAGÓN, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia impugnando el pronunciamiento relativo a la declaración de nulidad de la cláusula del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes el 16 de junio de 2006 por la que se impone a los prestatarios una comisión de apertura por importe de 840 euros, condenando a la demandada a abonar (entre otras) la referida cantidad. La recurrente sostiene que se trata de una cláusula transparente, válida y lícita, que responde a servicios concretos prestados por la entidad.

También impugna la declaración de nulidad de la cláusula relativa a la cesión de crédito, considerando que la notificación no es requisito necesario para ello, ajustándose a lo previsto en el art. 149 de la LH y art. 1.526 CC .

Por último, reitera las alegaciones vertidas en primera instancia sobre la prescripción de la acción de restitución de cantidades, tanto en lo que se refiere a la comisión de apertura como a los gastos hipotecarios, invocando al efecto el art. 121- 20 del Código Civil de Cataluña (CCCat ).

SEGUNDO. - Por lo que se refiere a la comisión de apertura cabe recordar que, sobre esta concreta cláusula, el Tribunal Supremo planteó por medio de su auto de 10 de septiembre de 2021 , una cuestión prejudicial ante el TJUE, la cual fue resuelta por la STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21 ). Fruto de ésta, y tras su análisis, el Pleno de la Sala Primera del TS, en su sentencia nº 816/2023, de 29 de mayo , modifica su doctrina contenida en su sentencia anterior, también del Pleno, nº 44/2019, de 23 de enero, en el sentido que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , la cláusula que la contiene puede ser objeto de control de contenido (abusividad), aunque sea transparente, cosa que antes negaba. Por ello el TS señala en su recurso de casación (que quedó paralizado a la espera de la STJUE), que cuando la Audiencia Provincial basó su decisión únicamente en que no se justificó en qué consistieron los servicios retribuidos con la comisión de apertura, exigió un requisito de validez que había sido ya descartado por el TJUE. Por tanto, lo que se debe de examinar es si la cláusula es transparente y si es o no abusiva.

A continuación, la Sala sintetiza la doctrina del TJUE sobre la forma de llevar a cabo el control de transparencia y de abusividad. Para evaluar el control de transparencia parte del concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, asumido en el apartado 57 de la sentencia del TJUE, que indica que el destino de la comisión de apertura es "de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito".

Tras la exposición de dicha doctrina concluye que no cabe una solución unívoca sobre la validez de la cláusula que establece la comisión de apertura puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso concreto, conforme a la prueba practicada.

Así, habrá que analizar, en primer lugar, si se cumplió con lo previsto en el apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994 (vigente hasta su derogación en 29 de abril de 2012 por Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, Ref. BOE-A-2011-17015), al ser la hipoteca anterior a esa fecha, y que imponía que la comisión (i) debía comprender todos ("cualesquiera") los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente "comisión de apertura"; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

Todos estos requisitos de transparencia previstos en la normativa nacional aplicable al momento de celebrar el contrato se cumplían en el caso analizado por el Tribunal Supremo y se cumplen también en el supuesto de autos.

Después de este pronunciamiento el TS alude a que: "Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento".

En el caso que ahora se analiza en la escritura hace constar el Sr. notario que: "la parte PRESTATARIA manifiesta haber recibido, con anterioridad a este acto, un ejemplar del folleto de tarifa de condiciones (sic), comisiones, gastos y normas de valoración, manifestando igualmente como consumidor de conformidad con lo dispuesto en la Ley 26/1984, de 19 de julio, haberle sido facilitada previamente, cuanta información, aclaraciones y datos ha solicitado de la CAJA, sobre el préstamo (...), sus condiciones, intereses, gastos...".

Igualmente se establece: " Y en cumplimiento de lo establecido en la O.M. de 5 de mayo de 1994 hago constar: A) Que el proyecto de escritura ha estado a disposición de la parte prestataria, para su examen por ella durante el tiempo que establece la citada OM. B) Que he comprobado que no existen discrepancias entre las condiciones financieras de la oferta vinculante del préstamo (que me entregan y las devuelvo), y las clausulas financieras de esta escritura..... D) He informado a la parte prestataria de las cantidades o comisiones a pagar o condiciones pactadas para el supuesto de reembolso anticipado del préstamo o de que no se ha pactado ninguna."

Ahora bien, hay que tener presente que estas manifestaciones, que habitualmente se recogen en las escrituras públicas de préstamos hipotecarios, no se erigen en un requisito adicional e inexcusable para satisfacer las exigencias de transparencia, sino que constituyen simplemente un refuerzo del cumplimiento de los requisitos de transparencia antes enunciados y que confirma que concurren en ese concreto caso.

Valora a continuación el TS que la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida de la comisión era fácilmente comprensible por el consumidor pues la cláusula figuraba claramente en la escritura pública, individualizada y resaltada como un pago único e inicial.

Como, de hecho, así consta en la escritura que ahora examinamos, en la que en la Cláusula Segunda consta: "Comisiones e interés aplicable. - Este préstamo devengará: A) Una comisión única de apertura del 0,50 por ciento sobre el principal del préstamo, que la parte prestataria hace efectivas a la firma del presente otorgamiento".

Aprecia también el TS que la carga económica era conocida, pues el coste estaba predeterminado e indicado numéricamente y, además, el prestatario supo de su cobro en la misma fecha y se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

En nuestro caso establece que el coste es del 0,50% sobre el principal del préstamo (168.000 euros), lo que se corresponde con los 840 euros que la parte actora refiere en su demanda.

Tiene en cuenta el TS, a su vez, que tampoco existió solapamiento de comisiones por este mismo concepto (estudio y concesión del préstamo) pues el resto de las comisiones que constaban en el documento correspondían a otros servicios claramente diferenciados, y en que se hace constar expresamente que no se cobra comisión alguna separada de la de apertura por comisión de estudio.

Así se aprecia también en nuestro caso puesto que en el préstamo examinado únicamente consta otra comisión por subrogación en otra entidad del 0,50% sobre el capital pendiente de amortizar en el momento de la subrogación, tratándose por tanto de una comisión que correspondería, en su caso, a otros servicios claramente diferenciados.

Finalmente, sin incurrir en un indebido control de precios, la Sala aprecia que el importe cobrado no es desproporcionado, pues supone un 0,50% del capital prestado y, según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet oscila entre 0,25% y 1,50%, sin que en este caso se supere ese máximo, por lo que no puede calificarse de desproporcionado.

En definitiva, en el supuesto que ahora se enjuicia consta la comisión de apertura individualizada y resaltada como un pago único e inicial; esta predeterminado e indicado numéricamente y, además, el prestatario supo de su cobro en la misma fecha y se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE; no hay solapamiento de comisiones por este mismo concepto; y el importe cobrado no es desproporcionado, pues supone un 0,50 % del capital prestado. Por tanto, supera el control de transparencia y debe ser considerada válida y no abusiva, estimando el recurso y revocando en este extremo la sentencia apelada.

TERCERO. - Respecto a la prescripción de la acción de restitución de las cantidades indebidamente pagadas por los prestatarios, la cuestión ha sido debidamente resuelta en la sentencia de primera instancia por lo que este motivo de recurso no puede prosperar, habiendo dado respuesta en la resolución recurrida a todas las cuestiones que plantea la recurrente, transcribiendo la sentencia de esta Sala nº 82/2021 , que viene a reflejar el reiterado criterio mantenido por esta Sala en relación con esta cuestión.

Las alegaciones de la apelante son reiteración de las que ya hizo valer en primera instancia, careciendo de la necesaria entidad para desvirtuar el razonamiento seguido en la resolución recurrida para descartar la excepción de prescripción de la acción, y así lo hemos indicado en otras muchas resoluciones posteriores pudiendo citar, entre otras, la sentencia de 10 de noviembre de 2022 (nº 726/2022) en la que incidimos en los razonamientos de la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 , señalando que en esta resolución se razona lo siguiente:

"90 A este respecto, procede tener en cuenta la circunstancia de que es posible que los consumidores ignoren que una cláusula incluida en un contrato de préstamo hipotecario sea abusiva o no perciban la amplitud de los derechos que les reconoce la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C-176/17 , EU:C:2018:711 , apartado 69).

91 Pues bien, la aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica.

92 Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, debe responderse a la decimotercera cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7,apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución."

Por el contrario, la postura de la recurrente, en la medida que computa el plazo de prescripción desde la fecha en que se produjo el pago de los gastos, que coincide con la fecha de suscripción del préstamo hipotecario, se opone y choca frontalmente con lo establecido en la transcrita sentencia del TJUE de 16-7-20 .

Más recientemente, y abundando en la misma línea, ha indicado el TJUE en su sentencia de 10 de junio de 2021, Recurso: C-776/19 , lo siguiente:

"39 En lo que atañe, por otro lado, a la oposición de un plazo de prescripción a una acción ejercitada por un consumidor para que se le devuelvan cantidades indebidamente abonadas, sobre la base de cláusulas abusivas en el sentido de la Directiva 93/13, basta con recordar que el Tribunal de Justicia ya ha declarado que los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1 , de dicha Directiva no se oponen a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad (véanse, en este sentido, las sentencias de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank y BRD Groupe Société Générale, C-698/18 y C-699/18 , EU:C:2020:537 , apartado 58, y de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19 , EU:C:2020:578 , apartado 84).

40 Por consiguiente, procede considerar que la oposición de un plazo de prescripción a las acciones de carácter restitutorio, ejercitadas por unos consumidores con el fin de hacer valer derechos que les confiere la Directiva 93/13 , no es, en sí misma, contraria al principio de efectividad, siempre que su aplicación no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos en dicha Directiva.

41 En segundo término, por lo que se refiere a la duración del plazo de prescripción al que se sujeta una acción ejercitada por un consumidor para obtener la devolución de cantidades indebidamente abonadas, sobre la base de cláusulas abusivas en el sentido de la Directiva 93/13 , procede señalar que el Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la compatibilidad con el principio de efectividad de plazos de prescripción comparables al controvertido en los litigios principales, de duraciones de tres y cinco años, que se opusieron a acciones dirigidas a hacer valer los efectos restitutorios de una declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual. Según el Tribunal de Justicia, a condición de que se establezcan y conozcan con antelación, dichos plazos son, en principio, suficientes para permitir que el consumidor interesado prepare e interponga un recurso efectivo. Por lo tanto, duraciones de tres a cinco años no son, en sí mismas, incompatibles con el principio de efectividad (véanse, en este sentido, las sentencias de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank y BRD Groupe Société Générale, C-698/18 y C-699/18 , EU:C:2020:537 , apartados 62 y 64, y de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19 , EU:C:2020:578 , apartado 87 y jurisprudencia citada).

42 En consecuencia, procede considerar que, siempre que se establezca y conozca con antelación, un plazo de prescripción de cinco años, como el controvertido en los litigios principales, opuesto a una acción ejercitada por un consumidor para obtener la devolución de cantidades indebidamente abonadas, sobre la base de cláusulas abusivas en el sentido de la Directiva 93/13 , no parece que pueda hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos en la Directiva 93/13 . En efecto, un plazo de tal duración es, en principio, materialmente suficiente para permitir que el consumidor prepare e interponga un recurso efectivo para hacer valer los derechos que le confiere dicha Directiva, en particular en forma de pretensiones, de naturaleza restitutoria, basadas en el carácter abusivo de una cláusula contractual.

43 Sin embargo, por lo que respecta en tercer término, al inicio del plazo de prescripción controvertido en los litigios principales, existe un riesgo no desdeñable de que el consumidor no esté en condiciones de invocar, durante dicho plazo, los derechos que le confiere la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 5 de marzo de 2020, OPR-Finance, C-679/18 , EU:C:2020:167 , apartado 22 y la jurisprudencia citada).

44 En efecto, de las indicaciones facilitadas por el tribunal remitente se desprende que el plazo de prescripción de cinco años, establecido en el artículo 2224 del Código Civil , empieza a correr, según la jurisprudencia de los tribunales franceses, en la fecha de la aceptación de la oferta del préstamo en cuestión.

45 A este respecto, es preciso tener en cuenta la posición de inferioridad del consumidor respecto del profesional en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que lo lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de estas (véase, en este sentido, la sentencia de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank y BRD Groupe Société Générale, C-698/18 y C-699/18 , EU:C:2020:537 , apartado 66 y jurisprudencia citada). Asimismo, debe recordarse que es posible que los consumidores ignoren que una cláusula incluida en un contrato de préstamo hipotecario es abusiva o no perciban la amplitud de los derechos que les reconoce la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19 , EU:C:2020:578 , apartado 90 y jurisprudencia citada).

46 Procede señalar que un plazo de prescripción únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer sus derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o de que expirase (véanse, en este sentido, las sentencias de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 45; de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank y BRD Groupe Société Générale, C-698/18 y C-699/18 , EU:C:2020:537 , apartado 67, y de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19 , EU:C:2020:578 , apartado 91).

47 Pues bien, la oposición de un plazo de prescripción de cinco años, como el controvertido en los litigios principales, a una acción ejercitada por un consumidor para obtener la devolución de cantidades indebidamente abonadas, sobre la base de cláusulas abusivas en el sentido de la Directiva 93/13 , que empieza a correr en la fecha de la aceptación de la oferta de préstamo, no garantiza a dicho consumidor una protección efectiva, ya que ese plazo puede haber expirado antes incluso de que el consumidor pueda tener conocimiento del carácter abusivo de una cláusula contenida en el contrato en cuestión. Un plazo de ese tipo hace excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a dicho consumidor y, por consiguiente, viola el principio de efectividad (véanse, por analogía, las sentencias de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank y BRD Groupe Société Générale, C-698/18 y C-699/18 , EU:C:2020:537 , apartados 67 y 75, y de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19 , EU:C:2020:578 , apartado 91)."

A tenor de esta doctrina, es evidente que hasta que no se produce la declaración de nulidad de la cláusula abusiva de que se trate, el consumidor no puede tener conocimiento cierto del carácter abusivo de esa cláusula y, por tanto, que puede reclamar judicialmente los efectos jurídicos derivados de esa nulidad.

En todo caso, también debemos señalar que el TS ha planteado una cuestión prejudicial al respecto, en el Auto de 22 de julio de 2021 , en el que se rechaza que el plazo de comienzo de cómputo de la prescripción pueda iniciarse desde el momento de la celebración del contrato, o desde el momento en que se produjo el pago indebido (que es lo que sostiene nuestra apelante), por apreciar que esta interpretación de las normas sería contraria al principio de efectividad del derecho comunitario. Y se plantean varias posibles opciones en cuanto al dies a quo: o bien atender a la fecha de la sentencia firme por la que se declara la nulidad de la cláusula (que es la interpretación que efectuamos en esta Sala y que se ha seguido en la sentencia de instancia), o bien estar a la fecha en la que el TS dictó sentencias uniformes estableciendo criterios sobre los efectos restitutorios de los gastos derivados del contrato cuando se declara la nulidad de la cláusula que atribuye en exclusiva al consumidor dichos gastos ( SSTS nº 46, 47, 48 y 49 dictadas el 23 de enero de 2019), o a la fecha en la que el TJUE declaró que estas acciones restitutorias pueden estas sujetas a un plazo de prescripción ( SSTJUE de 9 de julio y de 16 de julio de 2020 ).

Si atendemos a cualquiera de estas opciones interpretativas que se contemplan en el ATS de 22 de julio de 2021 , es claro que la acción restitutoria ejercitada en este proceso tampoco estaría prescrita al haberse interpuesto la demanda en el mes de marzo de 2021, por lo que el motivo de recurso no puede ser estimado.

CUARTO. - Finalmente se impugna el pronunciamiento relativa a la declaración de nulidad, por abusiva, de la cláusula 14 del contrato, relativa a la renuncia a la notificación de la cesión de crédito, alegando la recurrente que se trata de una cláusula válida porque no incluye una renuncia anticipada a la notificación, estableciendo únicamente que la notificación no es requisito necesario para la cesión, ajustándose por tanto al art. 149 LH y art. 1.526 CC , a lo que añade que el art. 242 del Reglamento Hipotecario prevé la posibilidad de renuncia al derecho a la notificación de la cesión del crédito.

Estas alegaciones de la recurrente también han obtenido acertada respuesta en la sentencia de primera instancia, conforme al criterio que se deriva de la STS de 16-12-2009 , que es también el seguido por esta Sala en numerosas ocasiones, como en la sentencia nº 693/2020 , que transcribe la resolución recurrida.

Y así, decíamos, entre otras muchas, en nuestra sentencia 281/2021, de 23 de abril , ante similares alegaciones de la parte apelante:

"(...) como esta Sala tiene dicho en múltiples resoluciones, para determinar si son o no abusivas este tipo de cláusulas debemos partir de la normativa que protege a los consumidores, en concreto la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, así como la jurisprudencia de las diferentes Audiencias Provinciales y del Tribunal Supremo. La Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, su artículo 86 dispone como cláusulas abusivas por limitar los derechos básicos del consumidor y usuario, las estipulaciones entre otras, que prevean: 4. La privación o restricción al consumidor y usuario de las facultades de compensación de créditos, retención o consignación, (...) 7. La imposición de cualquier otra renuncia o limitación de los derechos del consumidor y usuario".

Por lo que respecta a la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales encontramos diversas sentencias que declaran este tipo de cláusulas como abusivas, entre ellas la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 9 de noviembre de 2017 o la Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 21 de septiembre de 2017 , por citar algunas.

Por su parte, el Tribunal Supremo en la Sentencia 792/2009 de 16 de diciembre del 2009 analiza una cláusula de este tipo, en un supuesto de una cesión del préstamo por la entidad, en que el prestatario renuncia expresamente al derecho a ser notificado.

Pues bien, el Tribunal Supremo entiende que dicha cláusula supone una auténtica cesión del contrato, ya que en la misma se hace referencia al préstamo y no al derecho de crédito derivado del préstamo, por lo que se exige el consentimiento del cedido, y no cabe prestar un consentimiento anticipado para una eventual cesión que se produzca en el futuro. Entiende el Tribunal Supremo que con esa cláusula el prestatario está renunciando a determinados derechos como por ejemplo la liberación del pago al cedente ( art. 1527 CC ) o la extinción total o parcial de la deuda por compensación ( art. 1198 CC ), lo que supone una renuncia, limitación o merma de las facultades del cedido que no es admisible.

Por otro lado, indica el Tribunal Supremo que la renuncia a la notificación de la cesión del crédito que prevé el artículo 242 del Reglamento Hipotecario (argumento que usa el Banco apelado en su oposición al recurso) no puede prevalecer sobre lo dispuesto en la normativa de protección de consumidores y usuarios, argumentando al respecto que:

"Es cierto que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas "Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley" (Art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso)".

En definitiva, entendemos que no solo no cabe que se haga una renuncia a la notificación en el caso de la cesión de los contratos, sino que además en el caso de la cesión de la deuda la misma tampoco es admisible ya que supondría renunciar a determinadas posibilidades jurídicas, anteriormente referidas, con lo que la cláusula estaría limitando o privando al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas.

Por tanto, este motivo de recurso no puede ser admitido, reiterando el mismo criterio mantenido por esta Sala, entre otros, en sentencia de 10 de diciembre de 2019 (nº 586/2019 ) y en los autos de 24 de octubre de 2019 (nº 238/2019), 7 de noviembre de 2019 (nº 266/2019) y 26 de noviembre de 2020 (nº 229/20)".

QUINTO. - El último motivo de recurso se refiere al pronunciamiento sobre costas de primera instancia, alegando la recurrente que no procede imponerlasa esta parte porque estamos ante una estimación parcial de la demanda, siendo de aplicación el art. 394-2 de la LEC , y por la existencia de dudas de Derecho, debido a la disparidad de criterios judiciales.

Este motivo de recurso tampoco puede ser atendido. La estimación parcial del recurso (comisión de apertura) comporta la no declaración de las costas de esta alzada ( art. 398-2 de la LEC ), pero debe mantenerse el pronunciamiento sobre las de primera instancia al haber sido estimados otros pedimentos relativos a cláusulas abusivas y conforme a la doctrina del TJUE y el TS en relación con las estimaciones parciales en este tipo de reclamaciones y en que el demandante es consumidor.

En concreto, la STS de 29 de mayo de 2023 que examina la nulidad de la cláusula de comisión de apertura conforme a la STJUE de 16 de marzo de 2023 , estima el recurso de casación interpuesto por la entidad bancaria y, concluyendo que la cláusula de comisión de apertura contenida en el contrato de préstamo hipotecario analizado no es nula, mantiene la condena en costas de primera instancia, pese a la estimación parcial de la demanda, en aplicación de la doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020 .

En cuanto a la alegada existencia de dudas de Derecho para que no sean impuestas las costas de primera instancia a la demandada, debe seguirse la argumentación de la STS, del Pleno, nº 419 de 4 de julio de 2017 (rec. 2425/2015 ) cuando razona que: " el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado", por cuanto si se apreciara en estos casos las dudas de derecho como razón para no imponer las costas a la Entidad bancaria " se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas".

Esto ha llevado al propio Tribunal Supremo a decir en su sentencia de 16-3-21 que: " Esta sala, tras casar una sentencia, al asumir la instancia, ha impuesto las costas en casos en los que se estimaba la demanda en lo relativo a la nulidad de una cláusula predispuesta pero no se estimaban todas las pretensiones restitutorias ( sentencias 35/2021, de 27 de enero , 72/2021, de 9 de febrero , y 78/2021, de 15 de febrero, entre otras)". Este criterio es igualmente aplicable en caso de estimación parcial de la demanda. Así resulta de la doctrina sentada por el TJUE en su sentencia de 16 de julio de 2020 en donde se ha pronunciado sobre esta materia señalando que las normas europeas " se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales" a raíz de la declaración de abusividad de una cláusula porque "crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho a un control judicial efectivo". Por lo que desaparece el criterio del vencimiento objetivo como base de determinación de las costas para pasar a un régimen propio de la normativa protectora de consumidores y precisamente a favor de estos últimos.

SEXTO. - Al estimar parcialmente el recurso no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada ( art. 398-2 de la LEC )

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación,