Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 13/10/2023.
PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estima la demanda en ejercicio con carácter principal de acción de nulidad de la orden de adquisición de participaciones preferentes SOS Cuétara de fecha 28 de noviembre de 2006, acompañada como Doc. 6 de la demanda, suscrita por la madre de los demandantes, Sra. Catalina, ya fallecida y su hijo Gervasio con la entidad demandada y condena a Banco Santander S.A. a devolver a los demandantes el capital invertido menos la cantidad recuperada en su caso, más el interés sobre el capital invertido desde la fecha del contrato hasta las fechas de recuperación de dicho importe; debiéndose devolver a la entidad demandada la remuneración satisfecha por estos productos más el interés legal desde su pago y condenando a la demandada a pagar las costas procesales causadas.
La juzgadora rechaza la falta de legitimación pasiva alegada en la contestación a la demanda al considerar que el banco demandado no tenía la condición de mero intermediario. Igualmente rechaza la excepción de caducidad de la acción. Considera probada la existencia de error en el consentimiento a la hora de suscribir las participaciones preferentes. A tales efectos tiene en cuenta que la madre de los demandantes y su hijo Gervasio eran personas con estudios primarios, sin especial cualificación profesional y sin experiencia financiera, estando ante clientes de perfil conservador que realizaban pequeñas inversiones sin riesgo, concluyendo que la entidad demandada no ha acreditado debidamente que cumpliese con su deber de proporcionar a los clientes una información completa, clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, con el imprescindible hincapié en los riesgos que la operación conllevaba, no siendo suficiente la documental aportada, que se suscribió toda en la misma fecha, y que contiene cláusulas predispuestas, no constando tampoco que se haya proporcionado una información que reuniera los requisitos legales sobre el producto que se ofrecía.
Frente a la misma interpone recurso de apelación BANCO SANTANDER, insistiendo en primer lugar en la caducidad de la acción ejercitada con carácter principal, estimando que el dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad de 4 años sería el 21 de septiembre de 2009, fecha en que se dejó de percibir rendimientos, por lo que la acción quedaría caducada el 21 de septiembre de 2013. De forma subsidiaria estima que el otro escenario para fijar el dies a quo de la caducidad sería la fecha de la posibilidad de realizar el canje de las participaciones en acciones que, como es sabido, siendo un hecho notorio, tuvo lugar en fecha 2 de diciembre de 2010 y, por tanto, igualmente la acción había caducado en fecha 2 de diciembre de 2014.Discrepa también de las conclusiones alcanzadas en la resolución recurrida sobre el perfil y experiencia de los demandantes, alegando que de la prueba practicada se desprende que la madre de los actores tenía una cartera de inversión diversificada con distintas posiciones de riesgo, así como otros títulos valores con análoga o similar naturaleza que el producto litigioso como son las acciones Banco Santander y además fondos de inversión, lo que acredita la experiencia y presunción de conocimiento del sector financiero. Alega, por último, error en la valoración de la prueba en cuanto a la información facilitada y error consensual, estimando que tanto de la declaración testifical del empleado de la entidad como de la documental obrante en autos se desprende que se proporcionó a los contratantes una información suficiente. Destaca la declaración testifical del exempleado de la entidad bancaria y la documental aportada, en concreto el contenido del contrato que contiene unas menciones expresas a los riesgos y además el documento "producto rojo", que se anexó al contrato y que no ha sido analizado por el juzgador, recogiendo también los riesgos del producto, siendo su redactado claro, simple y comprensible.
Los actores se han opuesto el recurso al considerar que la acción de nulidad no está caducada y que no existe error en la valoración de la prueba en cuanto al perfil del cliente ni a la concreta información suministrada, interesando la confirmación de la resolución recurrida.
SEGUNDO- Centrada la cuestión controvertida en esta alzada, insiste la apelante en primer lugar en la caducidad de la acción ejercitada con carácter principal, estimando que el dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad de 4 años sería el 21 de septiembre de 2009, fecha en que se dejó de percibir rendimientos, por lo que la acción quedaría caducada el 21 de septiembre de 2013.
De forma subsidiaria estima que el otro escenario para fijar el dies a quo de la caducidad sería la fecha de la posibilidad de realizar el canje de las participaciones en acciones que, como es sabido, siendo un hecho notorio, tuvo lugar en fecha 2 de diciembre de 2010 y, por tanto, igualmente la acción había caducado en fecha 2 de diciembre de 2014.
Así pues, la apelante postula en primer lugar, como momento en el que se inicia el cómputo del plazo de caducidad, aquel en que los actores dejaron de percibir los rendimientos, entendiendo que este cambio de circunstancias forzosamente tuvo que ponerles al corriente sobre las características del producto y los riesgos que entrañaba.
Pues bien, la Sala, siguiendo el razonamiento que ya sostuvo en sentencia de 1 de julio de 2022, nº 429/2022, en la que se analizó otra adquisición del mismo producto por las mismas partes y en la misma fecha, no comparte dicha conclusión por cuanto el mero hecho de haber cesado la obtención de rendimientos no necesariamente implica que la madre de los demandantes y su hijo Gervasio comprendieran las características del producto. En este sentido, la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2019, nº 428/2019, referida también al mismo producto objeto de autos, participaciones preferentes SOS Cuétara adquiridas igualmente el 28 de noviembre de 2006, razona en los siguientes términos:
" En el presente caso, la sentencia recurrida entendió que desde el momento en que los clientes dejan de percibir rendimientos "(los últimos beneficios se perciben en junio de 2009), conocen (o están en disposición de conocer, utilizando una diligencia mínima) la verdadera naturaleza, características y riesgos del producto adquirido y, por consiguiente, del supuesto engaño o error con el que suscribieron las órdenes de compra, de suerte que desde tal momento están en condiciones de ejercitar la oportuna acción ( art. 1969 del Código. Civil ). Y si la acción se ejercita el 21 de mayo de 2014, es decir, superado ampliamente el plazo de cuatro años que señala el art. 1301 del Código Civil , claro es que la misma ya estaba fenecida".
Esta sala no comparte este razonamiento, porque el solo hecho de que se dejaran de percibir rendimientos no permite deducir un conocimiento de las características reales del producto contratado. De una parte, porque en el documento correspondiente a la suscripción de la orden de valores no se contiene la descripción de las características del producto contratado, de modo que la suspensión de las liquidaciones de beneficios puede no resultar definitiva para constatar el error hasta que por el banco no se facilite al cliente la información completa sobre el producto".
Es cierto que esa misma sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo prosigue añadiendo otro elemento a su estudio (un ofrecimiento de canje de las participaciones preferentes por acciones de Deoleo, S.A.), al que hace referencia la apelante con carácter subsidiario en su escrito de recurso, disponiendo:
"Por otra parte, en diciembre de 2010 la propia entidad demandada ofreció a los inversores una solución consistente en proceder al canje de las preferentes Sos Cuétara por nuevas acciones que emitiría la sociedad Deoleo S.A. Debe entenderse por tanto que a partir de dicho momento los actores pudieron tener conocimiento de la existencia del supuesto error en las características del producto litigioso contratado, pues al rechazar la oferta de canje -tras ser informados de la situación financiera de la entidad Sos- y constatar la imposibilidad de vender el producto -en un mercado secundario- y recuperar el capital invertido, pudieron ser conscientes del eventual error cometido en la contratación al resultar un producto distinto al que creían haber suscrito. Tomando como referencia la fecha de diciembre de 2010 y al haberse presentado la demanda el 23 de mayo de 2014 no ha transcurrido el plazo de los cuatro años al que se refiere el art. 1301 del Código Civil .
Como se ve, la Sala Primera del Tribunal Supremo toma, como inicio del plazo de caducidad, el ofrecimiento del canje de las participaciones por acciones de Deoleo, S.A., considerando que la información de la que iba acompañado forzosamente tenía que disipar el error sobre las características del producto contratado.
Nótese que el Tribunal fija el dies a quo en el momento en que se rechazó la oferta de canje, tras ser informados los actores de la situación financiera de la entidad SOS y constatar la imposibilidad de vender el producto en un mercado secundario y recuperar el capital invertido, lo que evidencia que en dicho procedimiento se aportó la documentación justificativa del canje, acompañando la información que se recibió de la entidad. Todos estos elementos permitían conocer la naturaleza del producto contratado.
En parecidos términos se ha pronunciado el TS en Sentencia de 11 de octubre de 2021, nº 690/2021, analizando también la caducidad de la acción de anulabilidad, derivada de la adquisición por los demandantes del producto financiero "SOS Cuétara Preferentes", disponiendo: " Se alega por los recurrentes el cómputo inadecuado del dies a quo. Entienden los recurrentes que debe computarse desde la fecha de consumación del contrato. Al ser un producto de duración perpetua, como son las obligaciones preferentes, entiende que no habría caducado.
Esta sala ha de declarar, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial que resulta de la sentencia 417/2020, de 10 de julio :
"Consideramos que esta doctrina (que ciertamente supone, para el supuesto de préstamos bancarios de dinero, separarse de la contenida en la sentencia de 24 de junio de 1897 ) se ajusta a la reciente jurisprudencia que ha modulado el art. 1301.IV del Código Civil en atención al tipo de contrato de que se trate (contrato de seguro de vida unit linked , sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 ; contrato de arrendamiento de inmueble, sentencia 339/2016, de 24 de mayo ; contrato de swap, sentencia 89/2018, de 19 de febrero ; contrato de adquisición de bono estructurado, sentencia 365/2019, de 26 de junio , etc.); a la jurisprudencia que ha afirmado que el contrato de préstamo bancario de dinero tiene por lo general un carácter consensual ( sentencia 432/2018, de 11 de julio ); y, finalmente, supone una interpretación del art. 1301.IV del Código Civil ajustada a la realidad social del tiempo presente, en el que los contratos bancarios de préstamo, en especial cuando gozan de garantía hipotecaria, tienen una duración media muy extensa, de forma que vincular la consumación del contrato con el agotamiento de sus prestaciones provocaría una situación de eficacia claudicante del contrato prolongada durante un periodo muy extenso de tiempo, difícilmente compatible con las exigencias de la seguridad jurídica...
"Por tal razón, la consumación del contrato, a los solos efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de los hechos determinantes de la existencia de dicho error o dolo".
Aplicada esta doctrina hemos de convenir con la sentencia recurrida, en lo siguiente:
"17. En el caso, compartimos el criterio del juez de instancia sobre que tal momento debe identificarse con la información suministrada por el banco a finales de 2010, cuando se reconoce que Banco Santander contactó con los actores y les indicó la conveniencia del canje por otro producto, toda vez que las participaciones no estaban produciendo rendimientos "y el valor está cayendo en picado" (vid. folio 34 vuelto, de las actuaciones), reconociéndose también expresamente que "el banco le recomendó encarecidamente que realizasen el canje como única posible solución a su situación". Presentada la demanda en septiembre de 2016, es evidente que el plazo de caducidad de la acción basada en el vicio de consentimiento había transcurrido fatalmente. Se desestima el motivo".
Igualmente destacar el Auto del TS de 2 de diciembre de 2020 de inadmisión del recurso de casación interpuesto por falta de justificación e inexistencia de interés casacional, referido también a la caducidad de la acción de anulabilidad por la adquisición de participaciones preferentes SOS Cuétara, que establece: "El recurso no debe ser admitido, al incurrir en la causa de inadmisión de falta de justificación e inexistencia de interés casacional ( arts. 477.2.3 .º y 483.2.3.º LEC ) a la vista a la base fáctica y de la razón decisoria de la sentencia recurrida.
En relación con la interpretación del art. 1301 CC , en la sentencia 343/2020, de 23 de junio , se recoge la siguiente doctrina:
"[...]En la interpretación del art. 1301 CC , la jurisprudencia ha mantenido que el cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad empieza a correr "desde la consumación del contrato", y no antes ( sentencias 89/2018, de 19 de febrero , y 264/2018, de 9 de mayo ). Sin perjuicio de que en la contratación de algunos productos financieros, por ejemplo una participación preferente, puede ser que al tiempo de la consumación del negocio, en el momento de su adquisición, todavía no hubiera aflorado el riesgo congénito al negocio cuyo desconocimiento podía viciar el consentimiento prestado. Es en estos casos, en que la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , entendió que el momento de inicio del cómputo del plazo debía referirse a aquel en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.
Así como en el caso de las participaciones preferentes o las obligaciones subordinadas, el negocio se consuma con la propia adquisición de estos productos, no ocurre lo mismo con una permuta financiera, respecto de la que hemos considerado que se consumaba a su vencimiento.
Así lo declaramos en la sentencia 89/2018, de 19 de febrero [...]".
Y en la sentencia 263/2020, de 8 de junio , se recuerda lo siguiente:
"[...]la jurisprudencia de esta sala, plasmada básicamente en las sentencias de pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 89/2018, de 19 de febrero , reiteradas por otras muchas posteriores, establece que una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero debe impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error.
Por tal razón, cuando en este tipo de relaciones negociales complejas no esté determinada contractualmente la fecha de consumación o se trate de contratos perpetuos, la consumación del contrato, a los mismos efectos indicados, no puede quedar fijada antes de que el cliente estuviera en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en las dificultades de la efectividad de un mercado de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las obligaciones subordinadas y las participaciones preferentes. En tales supuestos, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento semejante que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado[...]."
En nuestro caso, el criterio de la sentencia recurrida, al entender que el momento del canje de las participaciones preferentes Sos Cuétara por acciones de la entidad Doleo, S.A. puede considerarse como fecha inicial del cómputo del plazo de caducidad, no se opone a la anterior doctrina a la vista de su base fáctica, ya que la Audiencia concluye, tras la valoración de la prueba, que en ese momento la demandante fue informada por la entidad de que las preferentes no estaban pagando el cupón trimestral, que su liquidez era cada vez más reducida y que su cotización en las últimas operaciones cruzadas había conllevado una gran minusvalía, elementos que permitían conocer la naturaleza del producto.
Por último, hay que añadir que la sentencia en la que basa el interés casacional se refiere a la determinación del dies a quo para el ejercicio de la acción de nulidad por error de un contrato de swap, en el que no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato".
Y por último añadir el Auto del alto Tribunal de 8 de junio de 2022 también de inadmisión del recurso de casación por inexistencia de interés casacional y por carencia manifiesta de fundamento por haberse resuelto otros asuntos sustancialmente iguales en sentido contrario al pretendido por el recurrente, que, por lo que aquí interesa, dispone: "Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente, el recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento por haberse resuelto otros asuntos sustancialmente iguales en sentido contrario al pretendido por el recurrente y por inexistencia de interés casacional ( art. 483.2.4º, en relación con el art. 477.2.3º de la LEC ).
Esta Sala ya se ha pronunciado sobre la caducidad de la acción en este tipo de productos. A tal fin la sentencia 560/2021, de 23 de julio , en lo tocante a la caducidad de la acción, reproduce lo dispuesto en la sentencia 264/2018, de 9 de mayo , la cual señala lo siguiente:
" "Como hemos recordado recientemente ( sentencia 89/2018, de 19 de febrero ), la jurisprudencia en la interpretación del art. 1301.IV CC ha mantenido que el cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad empieza a correr "desde la consumación del contrato", y no antes. Sin perjuicio de que en la contratación de algunos productos financieros, por ejemplo una participación preferente, puede ser que al tiempo de la consumación del negocio todavía no haya aflorado el riesgo congénito al negocio cuyo desconocimiento podía viciar el consentimiento prestado. Es en estos casos, en que la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , entendió que el momento de inicio del cómputo del plazo debía referirse a aquel en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo".
" En el presente caso, la sentencia recurrida entendió que desde el momento en que los clientes dejan de percibir rendimientos "(los últimos beneficios se perciben en junio de 2009), conocen (o están en disposición de conocer, utilizando una diligencia mínima) la verdadera naturaleza, características y riesgos del producto adquirido y, por consiguiente, del supuesto engaño o error con el que suscribieron las órdenes de compra, de suerte que desde tal momento están en condiciones de ejercitar la oportuna acción ( art. 1969 del Código. Civil ). Y si la acción se ejercita el 21 de mayo de 2014, es decir, superado ampliamente el plazo de cuatro años que señala el art. 1301 del Código Civil , claro es que la misma ya estaba fenecida".
" Esta sala no comparte este razonamiento, porque el solo hecho de que se dejaran de percibir rendimientos no permite deducir un conocimiento de las características reales del producto contratado. De una parte, porque en el documento correspondiente a la suscripción de la orden de valores no se contiene la descripción de las características del producto contratado, de modo que la suspensión de las liquidaciones de beneficios puede no resultar definitiva para constatar el error hasta que por el banco no se facilite al cliente la información completa sobre el producto. Por otra parte, en diciembre de 2010 la propia entidad demandada ofreció a los inversores una solución consistente en proceder al canje de las preferentes Sos Cuétara por nuevas acciones que emitiría la sociedad Doleo S.A. Debe entenderse por tanto que a partir de dicho momento los actores pudieron tener conocimiento de la existencia del supuesto error en las características del producto litigioso contratado, pues al rechazar la oferta de canje -tras ser informados de la situación financiera de la entidad Sos- y constatar la imposibilidad de vender el producto -en un mercado secundario- y recuperar el capital invertido, pudieron ser conscientes del eventual error cometido en la contratación al resultar un producto distinto al que creían haber suscrito. Tomando como referencia la fecha de diciembre de 2010 y al haberse presentado la demanda el 23 de mayo de 2014 no ha transcurrido el plazo de los cuatro años al que se refiere el art. 1301 CC ".
Conforme a esta doctrina, dictada en un caso muy similar al presente, el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por error vicio en el consentimiento en este tipo de productos debe computarse desde que la demandante tuvo conocimiento del producto que había adquirido, lo que la sentencia recurrida fija en el momento en que la entidad bancaria demandada ofreció el canje de las participaciones preferentes por otros títulos, informándole de las vicisitudes de las participaciones preferentes, octubre de 2009, lo que fue expresamente admitido por la demandante en su demanda pese a que ahora se niega en vía de recurso. En consecuencia, ha transcurrido desde ese momento hasta la presentación de la demanda, año 2017, el plazo de cuatro años estando por ello la acción ejercitada caducada, tal y como indica la sentencia dictada por la Audiencia Provincial y que ahora es objeto de recurso. En consecuencia vista la doctrina de la Sala en la materia estamos ante una situación equiparable a la pérdida del efecto útil del recurso ( SSTS de 9 de marzo de 2010, rec. 456/2006 , 10 de octubre de 2011, rec. 1557/2008 ), pues su admisión indiscriminada basada en el mero cumplimiento de los requisitos formales nunca podría llevar a la modificación del fallo; así pues, resulta apreciable la causa de inadmisión de carencia de fundamento pues objetivamente contemplada la sentencia recurrida no se contradice con los criterios jurisprudenciales de esa Sala, limitándose a aplicar la jurisprudencia vigente en la materia a la vista del resultado probatorio de autos.
Las razones expuestas justifican la inadmisión del recurso interpuesto sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en el recurso ahora examinado".
Vemos, pues, que se trata de supuestos en los que efectivamente se produjo el canje y en los que quedaron acreditadas las circunstancias en las que se ofreció a los clientes.
No es esto lo que ocurre tampoco en el presente supuesto, en el que se hace mención al ofrecimiento, pero no quedan claras las circunstancias en las que se produjo el mismo, si se informó a los clientes de que la liquidez era cada vez más reducida o que su cotización en las últimas operaciones había sido más reducida.
Si analizamos detenidamente el escrito de demanda, constatamos que la única referencia que se hace a dicha cuestión es que los actores rechazaron el posterior canje forzoso de las Participaciones Preferentes SOS Cuétara por Acciones "Déoleo", por lo que continúan teniendo dichas Participaciones Preferentes, tal y como se acredita con el recibo que acompañan como documento 7, que informa del valor de las mismas a fecha 2 de abril de 2019, que ascienda 33.000 €.
En la contestación a la demanda la entidad bancaria ninguna referencia hace al ofrecimiento del canje por dichas acciones, ni se acompaña tampoco documentación alguna al respecto para acreditar qué información se dio a la madre de los actores en aquel momento.
Tampoco en la Audiencia Previa se hizo referencia alguna a dicha cuestión, ni se aportó prueba al respecto, siendo que en fase de prueba la única referencia al respecto la hizo el entonces apoderado de Banco de Santander que comercializó el producto, Sr. Damaso, limitándose a manifestar que se les ofreció el canje por acciones de Deóleo, pero que no recordaba más detalles, añadiendo posteriormente que no lo aceptaron porque ello suponía renunciar a un porcentaje importante de capital y no querían eso; sin que en ningún momento especificara cuál fue la información que se dio a los clientes en aquel momento.
Por consiguiente, si bien se hace mención en el procedimiento al ofrecimiento del canje por acciones, lo cierto es que no quedan claras las circunstancias en las que se ofreció el mismo ni qué información se les facilitó, por lo que no puede estimarse la caducidad.
En tal sentido SAP Baleares, sec. 3ª, de 28 de mayo 2020 referida también al mismo tipo de producto, Participaciones Preferentes SOS Cuétara, y analizando la caducidad de la acción de anulabilidad, tras transcribir lo dispuesto por el Tribunal Supremo en sentencia antes citada de 6 de julio de 2019, establece: " Como se ve, la Sala Primera del Tribunal Supremo toma, como inicio del plazo de caducidad, el ofrecimiento del canje de las participaciones por acciones de Deoleo, S.A., considerando que la información de la que iba acompañado forzosamente tenía que disipar el error sobre las características del producto contratado. El mismo criterio había sido ya adoptado por esta misma Sala en sentencia de 20 de julio de 2018 ( ROJ: SAP IB 1595/2018 - ECLI:ES:APIB:2018:1595 ):
En ellas se ha declarado: "[...] en las relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error".
El momento en que el demandante pudo tener un conocimiento del error fue, tal y como se indica por la juez a quo, con un criterio que comparte este tribunal, el del canje de las participaciones por las acciones de la entidad Deoleo, S.A., aun cuando no fuera un canje acordado por el FROB. Con el escrito de demanda se aporta la documentación justificativa del canje al que se acompaña la información que se recibió de la entidad. En ella se ponía de manifiesto que las preferentes no estaban pagando el cupón trimestral, que su liquidez era cada vez más reducida y que su cotización en las últimas operaciones cruzadas había conllevado una gran minusvalía. Todos estos elementos permitían conocer la naturaleza del producto contratado.
Este tribunal ha aceptado que el momento del canje de las preferentes SOS CUÉTARA por acciones de la entidad DEOLEO, S.A., puede considerarse como momento inicial del cómputo del plazo en sentencias 323/2015, de 30 de octubre , o 503/2015, de 4 de marzo .
Cita la parte recurrente la sentencia del Tribunal Supremo 264/2018, de 9 de mayo, pero no puede servir de base para su posición. En ella se trata de cuándo debe entenderse consumado el contrato de permuta financiera. En relación con las participaciones preferentes, se indica que no puede tenerse como momento inicial del cómputo de la caducidad la consumación del contrato, dado que en ese momento puede no haber aflorado el riesgo congénito al negocio cuyo desconocimiento podría viciar el consentimiento prestado y que en estos casos el momento de inicio "debía referirse a aquel en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo".
Sin embargo, esto resulta irrelevante en el presente caso toda vez que, como se ha dejado apuntado, a los demandantes no se les realizó ese ofrecimiento de canje. No está de más resaltar que, en sentencia de la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial de Baleares de 27 de febrero de 2019 ( ROJ: SAP IB 496/2019 - ECLI:ES:APIB:2019:496 ), en relación con un caso en el que sí se había formulado el ofrecimiento pero sin que en el pleito se hubiera concretado de qué forma, no se toma en consideración el ofrecimiento como momento desde el que se inicia el plazo de caducidad:
Por otro lado, no desconoce este tribunal que, en supuestos semejantes, la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial ha considerado como hecho determinante el canje de las participaciones preferentes por acciones, que se produjo en 2010. En este sentido se puede citar la sentencia 333/2018 de 20 de julio . Ahora bien, se trata de supuestos en los que efectivamente se produjo el canje y en los que quedaron acreditadas las circunstancias en las que se ofreció a los clientes.
No es esto lo que ocurre en el presente supuesto, en el que se hace mención al ofrecimiento, pero no quedan claras las circunstancias en las que se produjo el mismo, si se informó al cliente de que la liquidez era cada vez más reducida o que su cotización en las últimas operaciones había sido más reducida".
Igualmente citar la Sentencia de la Sección 4ª de dicha Audiencia Provincial de Baleares de 27 de febrero de 2019, que en relación con un caso en el que sí se había formulado el ofrecimiento, pero sin que en el pleito se hubiera concretado de qué forma, no se toma en consideración el ofrecimiento como momento desde el que se inicia el plazo de caducidad.
Al respecto dispone: "Caducidad de la acción.
El Tribunal Supremo ha tratado la cuestión de la caducidad de las acciones de anulación por error vicio en los contratos relacionados con productos o servicios financieros complejos y de riesgo en sentencias como las 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 376/2015, de 7 de julio , 489/2015, de 16 de septiembre , 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1 de diciembre , 728/2016, de 19 de diciembre , 734/2016, de 20 de diciembre , 11/2017, de 13 de enero , 130/2017, de 27 de febrero , 652/2017, de 29 de noviembre , o 257/2018 de 26 de abril .
En ellas se ha declarado: "[...] en las relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error".
En el presente caso hace mención la parte apelante al cese del pago de las liquidaciones de intereses que se produjo en junio de 2009. Si bien este hecho es relevante para conocer la verdadera naturaleza del producto, los riesgos que comportaba, lo cierto es que años después, en abril de 2013, prosiguieron los cobros, que se mantuvieron hasta marzo de 2015, por lo que no considera este tribunal que pueda considerarse el cese inicial del pago como determinante del conocimiento y fecha de inicio del cómputo de plazo de caducidad.
Por otro lado, no desconoce este tribunal que, en supuestos semejantes, la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial ha considerado como hecho determinante el canje de las participaciones preferentes por acciones, que se produjo en 2010. En este sentido se puede citar la sentencia 333/2018 de 20 de julio . Ahora bien, se trata de supuestos en los que efectivamente se produjo el canje y en los que quedaron acreditadas las circunstancias en las que se ofreció a los clientes.
No es esto lo que ocurre en el presente supuesto, en el que se hace mención al ofrecimiento, pero no quedan claras las circunstancias en las que se produjo el mismo, si se informó al cliente de que la liquidez era cada vez más reducida o que su cotización en las últimas operaciones había sido más reducida.
Es por ello por lo que no puede estimarse la caducidad, pues el cómputo del plazo no puede iniciarse, al menos, hasta el último pago, que se produjo en el mes de marzo de 2015.
La desestimación del recurso acerca de la caducidad de la acción confirma la declaración de nulidad por error vicio en el consentimiento, por lo que deja sin objeto los otros motivos del recurso".
En definitiva, y de acuerdo con todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación en este extremo al no estimar caducada la acción de nulidad por vicio en el consentimiento interpuesta en la demanda con carácter principal.
TERCERO- En los siguientes la recurrente cuestiona el perfil y experiencia de los demandantes y la información facilitada a los mismos.
Discrepa de las conclusiones alcanzadas en la resolución recurrida sobre el perfil y experiencia de los demandantes, alegando que de la prueba practicada se desprende que la madre de los actores tenía una cartera de inversión diversificada con distintas posiciones de riesgo, así como otros títulos valores con análoga o similar naturaleza que el producto litigioso como son las acciones Banco Santander y además Fondos de Inversión, lo que acredita la experiencia y presunción de conocimiento del sector financiero.
Alega también error en la valoración de la prueba en cuanto a la información facilitada y error consensual, estimando que tanto de la declaración testifical del empleado de la entidad como de la documental obrante en autos se desprende que se proporcionó a los contratantes una información suficiente. Destaca la declaración testifical del exempleado de la entidad bancaria y la documental aportada, en concreto el contenido del contrato que contiene unas menciones expresas a los riesgos y además el documento "producto rojo", que se anexó al contrato y que no ha sido analizado por el juzgador, recogiendo también los riesgos del producto, siendo su redactado claro, simple y comprensible.
Por lo que se refiere al fondo de la cuestión, la existencia de error vicio del consentimiento derivado de la falta de información suministrada al contratar, deben confirmarse los criterios mantenidos por la juzgadora, que son conformes a la doctrina de esta Sala.
Respecto de la comercialización de participaciones preferentes la STS de 24 de octubre de 2016, nº 625/2016 dispone:
"1. Aunque la comercialización de las participaciones preferentes fue muy anterior a que se traspusiera en España la Directiva MiFID, en concreto fue el día 1 de octubre de 2004, en ese momento ya existía una normativa, que hemos venido denominando pre-MiFID, que imponía en la comercialización de productos complejos, como son las participaciones preferentes, unos especiales deberes de información. Así lo expresamos, entre otras, en la sentencia 60/2016, de 12 de febrero :
"(T)ambién con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba "una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza" ( sentencias 460/2014, de 10 de septiembre , y 547/2015, de 20 de octubre ).
"El art. 79 LMV ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de "asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]".
"Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.
"El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:
"1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].
"3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.
"2. De este modo, Bankinter, al comercializar las participaciones preferentes que ofreció y finalmente adquirieron los demandantes, estaba obligada a suministrar una información clara y comprensible a estos clientes, que les permitiera conocer las características de este producto financiero y sus concretos riesgos, entre los que se encontraba la insolvencia de la entidad emisora. Que es el que finalmente se actualizó, en el caso de General Motors.
"Como afirmamos en la sentencia 458/2014, de 8 de septiembre , "las participaciones preferentes (...) vienen a ser un "híbrido financiero", pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda": "son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios". En la sentencia 102/2016, de 25 de febrero , nos extendimos con mayor detalle en la caracterización de este producto, para abordar el mismo problema que se plantea ahora sobre la validez del negocio de comercialización de las participaciones preferentes:
"La CNMV describe las participaciones preferentes como valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto, con vocación de perpetuidad y cuya rentabilidad no está garantizada. Se trata de un producto de inversión complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. En la misma línea, el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.
"[...]
"La actividad de las entidades comercializadoras de las participaciones preferentes está sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (EDL 1988/12634), cuyo artículo 2 h ) incluye como valores negociables las participaciones preferentes emitidas por personas públicas o privadas.
"Las participaciones preferentes están reguladas en la antes citada Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En su artículo 7 se indica que constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Cumplen una función de financiación de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en ellas no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene un derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción.
"A su vez, la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009 , no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. De ahí que una primera aproximación a esta figura permite definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito.
"Otra característica fundamental de las participaciones preferentes es que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que son valores perpetuos y sin vencimiento. Las participaciones preferentes cotizan en los mercados secundarios organizados y, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o de la dominante, darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuota-partícipes".
En el caso de autos, no queda constancia que la madre de los demandantes, Sra. Catalina, y el Sr Gervasio, personas todo lo más con estudios primarios y sin especial cualificación profesional (la madre, ama de casa, y el hijo Gervasio, fontanero), fueran inversores profesionales Por ello, Banco Santander venía obligado a explicar muy bien las características del producto, y en concreto el carácter perpetuo, junto con las posibilidades reales de recuperar el capital invertido, y los escenarios en que no sería posible.
Respecto al argumento de la apelante relativo a que la Sra. Catalina tenía otros productos financieros, manifestando que tenía una cartera de inversión diversificada con distintas posiciones de riesgo, así como otros títulos valores con análoga o similar naturaleza al producto litigioso, como son las acciones de Banco Santander y distintos Fondos de Inversión que enumera; debemos concluir, al que hicimos en la sentencia de 1 de julio de 2022, nº 429/2022, que el hecho de haber contratado en un momento dado un producto de inversión o de riesgo no otorga por sí mismo conocimientos intrínsecos en el mercado financiero a los clientes bancarios, ni exime de los deberes de información establecidos en la normativa del Mercado de Valores a las Entidades Bancarias respecto de los clientes, salvo que se consideren como "profesionales", que no es el caso.
Es decir, el hecho de que unos clientes en un momento dado hayan contratado productos incluso más volátiles, más complejos y con mayores riesgos que las participaciones preferentes de autos, y respecto de los que no consta la información previa que se les proporcionó, no implica que automáticamente los clientes tengan información sobre la naturaleza, características y riesgos inherentes a otro producto diferente como es el de autos.
Así lo dice la STS del Pleno nº 769 de 12 de enero de 2015 (rec. 2290/2012): " Como ya declaramos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 de abril, la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto, que no lo da la actuación empresarial en otros campos", y tampoco el dato de tener un patrimonio considerable determina por sí solo que se trate de un cliente experto en inversiones, ni siquiera el hecho de que hubiera realizado algunas inversiones le convierte tampoco en cliente experto, " puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a la demandante una información adecuada para contratar el producto conociendo y asumiendo los riesgos de una inversión compleja y sin garantías".
En el mismo sentido, la STS nº 30 de 22 de enero de 2018 (rec. 1795/2015) indica que "no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera (p. ej., sentencias 676/2015, de 30 de noviembre, 2/2017, de 10 de enero y 11/2017, de 13 de enero), y el conocimiento especializado exigible en la contratación de este tipo de productos financieros complejos "tampoco se puede deducir por el hecho de haber sido el encargado de relacionarse con los bancos para el tráfico normal de la empresa, debido a la propia sofisticación, singularidad y complejidad declarada del producto" ( sentencia 594/2016, de 5 de octubre)".
La STS nº 411 de 17 de junio de 2016 (rec. 1974/2014) pone de relieve que "para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos."
Añadir además que el subdirector de la oficina de la entidad bancaria que comercializó el producto, Sr. Damaso, manifestó que la Sra. Catalina era ama de casa y su marido fontanero en el Balneario de la Vall de Boí, al igual que el hijo Gervasio, que también es fontanero. Al preguntarle si antes de adquirir las preferentes tenían otros productos complejos similares, contestó que lo desconocía, pero que creía que no, precisando posteriormente que los productos que habían adquirido antes eran plazos fijos y poca cosa más, añadiendo que Gervasio había adquirido algún valor, como acciones Santander, pero la madre, no. Puso de manifiesto además que fue él quien les ofreció el producto porque era novedoso y la rentabilidad era superior al plazo fijo, por lo que llevó a cabo una labor asesoramiento.
Como hemos advertido, la información debía alcanzar al riesgo de pérdida de la inversión, total o parcial, en caso de insolvencia del emisor. Así ha puesto de manifiesto el TS en reiteradas resoluciones que entre la información que debe ser suministrada al cliente debería incluirse "el riesgo de pérdida de la inversión en caso de insolvencia del emisor" ( Sentencia 460/2014, de 10 de septiembre).
En el caso de autos no queda constancia de que la madre de los demandantes y el Sr Gervasio hubieran sido informados con antelación a la adquisición de las participaciones preferentes de las reseñadas características de este producto, en concreto, de su carácter perpetuo, del riesgo de cese de la rentabilidad ofertada e, incluso, de pérdida, total o parcial, del capital invertido por insolvencia de la emisora . No es acreditativo de la existencia de información la declaración testifical del subdirector de la oficina que comercializó el producto ni la firma de un documento redactado previamente por la entidad en la que declaran haber sido informados de las características del producto.
Resulta evidente que no basta con la información contenida en las órdenes de compra, no habiendo acreditado la demandada la información que facilitó con carácter precontractual.
La prueba documental aportada revela que toda la documentación se suscribió el mismo día en que se dio la orden de contratación, sin que nada se hubiese facilitado con antelación. Al respecto la orden de suscripción es de fecha 28 de noviembre de 2006, al igual que el documento titulado "PRODUCTO ROJO" que también es de la misma fecha, 28 de noviembre de 2006.
En este sentido cabe recordar que las obligaciones de información exigen que toda la información sea proporcionada con antelación a la firma de la operación financiera de que se trate, al objeto que el cliente minorista pueda formar adecuada y conscientemente su voluntad. Al respecto, dice la STS de 12-1-15 que:
"Sobre este particular, la sentencia de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre, declaró que en este tipo de contratos la empresa que presta servicios de inversión tiene un deber de informar con suficiente antelación. El art. 11 Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente "en el marco de las negociaciones con sus clientes". El art. 5 del anexo del RD 629/1993, aplicable por razón del momento en que se celebraron los contratos, exige que la información "clara, correcta, precisa, suficiente" que debe suministrarse a la clientela sea entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación".
La consecuencia de lo anterior es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto y solo se facilita en el momento mismo de firma del documento contractual, inserta dentro de una reglamentación contractual que por lo general es extensa.
La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, declara que las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable" .
Incide mucho la recurrente en el Doc. aportado que contiene la declaración firmada bajo el título "Producto Rojo", en la que se reconoce que recibió del Banco información de las participaciones preferentes SOS Cuétara y además de la orden de suscripción un resumen de la nota de valores, pero lo cierto es que, como afirma la juzgadora con total corrección, la introducción en el contrato de una declaración de ciencia, suscrita por el cliente bancario o inversor minorista, en el sentido de haber sido debidamente informados, no implica necesariamente que "se haya prestado al consumidor, cliente o inversor la preceptiva formación", ni constituye una presunción "iuris et de iure" de haberse cumplido dicha obligación, ni de que el inversor efectivamente conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e información.
Y así ha tenido ocasión de señalarlo el Tribunal Supremo en la sentencia de 12 de enero de 2015 disponiendo que "se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías del contenido real al resultar contradichas por los hechos. La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información en los que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente".
También incide en la declaración testifical del exempleado de la entidad que intervino en la operación, pero como ha establecido el TS en reiteradas resoluciones, y al respecto es ilustrativa la sentencia de 16 de julio de 2019, "no es acreditativo de la existencia de información la declaración testifical de la directora que visitó a los clientes en su casa para venderles el producto ni la firma documento redactado previamente por la entidad en que declaran haber sido informados las características del producto".
Destacar además en este caso el Sr Damaso al preguntarle sobre la información que proporcionó en la comercialización del producto, manifestó que no lo recordaba bien, pero que en aquella época no se informaba ni se daba importancia a que era un producto perpetuo, añadiendo que tampoco se incidía demasiado en el hecho que para recuperar el dinero debía encontrarse comprador en el mercado secundario, firmándose el documento de producto rojo, pero ahí se quedaba, sin que se diese un detalle minucioso. Indicó también que no se informó sobre la posibilidad de pérdida del dinero invertido, incidiendo en que tardaba en amortizarse, pero que se seguían percibiendo intereses y teniendo una rentabilidad
La existencia de los reseñados especiales deberes de información tiene una incidencia muy relevante sobre la apreciación del error vicio, a la vista de la jurisprudencia del TS. En este sentido conviene traer a colación esta jurisprudencia sobre el error vicio, que se halla contenida en la STS 840/2013, de 20 de enero de 2014:
"El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC). Además, el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.
"El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que, si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.
"Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida".
El que se imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como las participaciones preferentes, el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir "orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos", muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento. De tal forma que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata, pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada. Y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.
De este modo, en nuestro caso, opera la presunción de error vicio como consecuencia de la falta de acreditación del cumplimiento del deber de prestar una información clara y completa sobre los concretos riesgos que se asumían con la contratación de las participaciones preferentes ofertadas por Banco Santander a la madre de los demandantes y al hijo Gervasio.
Siendo por tanto acertada la valoración probatoria efectuada por la juzgadora de instancia, procede por sus propios fundamentos, la confirmación de la sentencia recurrida, previa desestimación del recurso de apelación interpuesto.
CUARTO- La desestimación del recurso determina que proceda imponer las costas de esta alzada a la parte apelante ( Art. 398-1 en relación con el art. 394-1 de la LEC).
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
