Sentencia Civil 800/2022 Audiencia Provincial Civil de Lleida nº 2, Rec. 95/2021 de 14 de diciembre del 2022

PRIMERO. El recurso de apelación interpuesto por la demandada, Banco Santander SA (antes Banco Español de Crédito S.A.) se circunscribe a los pronunciamientos relativos a la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos y a la de renuncia a la notificación de la cesión del crédito, así como al pronunciamiento sobre costas.

En cuanto a primera alega falta de legitimación pasiva e improcedencia de la condena al pago de los gastos de la escritura de subrogación y novación del préstamo hipotecario, por no haber tenido en cuenta el juzgador de instancia que estamos ante una escritura de subrogación del prestatario en la posición del anterior deudor, tratándose de un negocio jurídico en el que la entidad bancaria no es parte habiéndose limitado a permitir la transmisión, según dispone el art. 1.205 CC. Añade que en la misma escritura se pactó la novación del préstamo, otorgándose la novación en beneficio de la parte demandante, siendo los prestatarios los interesados en el otorgamiento y posterior inscripción de la escritura de novación del préstamo, por lo que son ellos los que deben asumir los gastos ocasionados por la suscripción del contrato novatorio.

SEGUNDO.- Según se deriva de la escritura púbica de 25 de enero de 2008, de compraventa, subrogación y novación de préstamo hipotecario, aportada como documento nº 1 de la demanda, estamos ante el habitual supuesto de adquisición de una vivienda, trastero y plaza de garaje (dos plazas) por parte de unos consumidores, subrogándose en los créditos hipotecarios que gravan dichos inmuebles en virtud del crédito hipotecario suscrito en su día entre la entidad bancaria y la promotora, al tiempo que se acuerda la novación del préstamo, modificando sus condiciones en los términos que figuran en la referida escritura (amortización, intereses ordinarios y comisiones, incluyendo la comisión por subrogación, del 0,50% calculado sobre el principal del préstamo).

Por tanto, resulta de aplicación el reiterado criterio mantenido por esta Sala en el sentido que, en estos supuestos en los que en la misma escritura se formaliza la compraventa y la subrogación en el préstamo hipotecario, con novación de condiciones, hay que tener en cuenta que la subrogación en el préstamo o crédito con garantía de hipoteca implica una novación subjetiva en la persona del deudor que necesariamente debe ser consentida por la entidad prestamista para que surta efectos ( arts. 1203, 1205 y concordantes del C.C). A su vez, en estos casos, no solo se procederá a la inscripción de la compraventa en el Registro de la Propiedad, sino que también la novación del préstamo con garantía hipotecaria tiene acceso al Registro y debe ser otorgado en escritura pública para poder ser inscrito en el mismo, por lo que no cabe entender que la prestamista sea totalmente ajena a los gastos que se generan (comparece en la escritura y expresamente consiente en la subrogación y en la novación del contrato), y tampoco puede admitirse el argumento de que el hecho de que la subrogación se otorgue en escritura pública y se inscriba en el Registro de la Propiedad redunde únicamente en interés del prestatario consumidor, sino que también concurre el interés de la entidad bancaria en que la novación sea objeto de inscripción.

En la escritura de compraventa con subrogación y novación otorgada el 25 de enero de 2008 consta la que intervinieron la mercantil vendedora y los compradores, y también la entidad bancaria acreedora, mediante sus representantes, por un lado la entidad B.C. Estudios Hipotecarios SL (interviniendo en su representación la Sra. Susana) y como apoderado de la entidad bancaria el Sr. Teofilo, constando expresamente en la estipulación Tercera que "BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A. acepta el cambio de deudor operado a virtud de la subrogación asumida por los compradores, y de acuerdo ambas partes, modifican las condiciones por las que se rige el préstamo hipotecario garantizado por la finca adquirida, el cual se regirá en adelante por las normas que a continuación se transcriben, y en lo no previsto en ellas por las consignadas en el título constitutivo".

Se trata por tanto de una escritura de compraventa y de subrogación de los compradores en el crédito hipotecario concedido al vendedor, con consentimiento de la entidad bancaria, que comparece como acreedora, pero también de novación y modificación del crédito, de modo que la intervención de la entidad financiera es esencial para que se pueda producir la subrogación y también para la novación del préstamo hipotecario, estableciendo seguidamente el plazo, las cuotas de amortización, los tipos de interés aplicables y las comisiones.

En cuanto los gastos derivados del otorgamiento de esta escritura, se establece en la clausula Tercera que "serán de cuenta de la parte prestataria los gastos suplidos previos producidos por la obtención de certificaciones y notas simples del Registro de la Propiedad, los gastos y tributos que se causen por el otorgamiento de esta escritura, por la expedición de la primera copia y una copia simple para la Entidad acreedora, y los derivados de cualquier documento que complemente la presente o que sea preciso otorgar o inscribir para la plena eficacia de la hipoteca que aquí se constituye, incluso la solicitud a que se refiere el artículo 238 del Reglamento Hipotecario, actas notariales de entrega, las escrituras de cancelación total o parcial de la misma. Se incluyen entre los citados gastos los de Notaría, tramitación y Registro de la Propiedad, así como todos los tributos que ahora o en el futuro graven el capital o los intereses de las operaciones bancarias.

Igualmente, serán de cuenta de la parte prestataria los gastos derivados de la tasación de las fincas que se hipotecan, incluso los derivados de las sucesivas tasaciones que, de conformidad con lo previsto en la estipulación 15ª, se realicen de las fincas hipotecada/s, los de su conservación, así como los de las primas del seguro "Todo riesgo construcción de viviendas" y de "daños e incendios".

También serán de cuenta del cliente los gastos de correo, teléfono, fax o otros medios de comunicación generados por cada operación.

La parte prestataria autoriza en este acto de forma expresa e irrevocable a la entidad prestamista para que cargue en su cuenta el importe de dichos gastos (...).

Estamos ante una cláusula predispuesta por el profesional, con imposición de todos los gastos generados por la escritura a cargo de la parte compradora y prestataria, en lo que se refiere a las relaciones entre la Entidad bancaria y la prestataria por la subrogación en el préstamo hipotecario, y por la novación del crédito, por lo que no puede recibir un tratamiento diferente al de la imposición de los gastos de otorgamiento de una escritura de préstamo hipotecario. Así lo hemos venido considerando en esta Sala y así resulta, entre otras, de las SSTS nº 49, del Pleno, de 23 de enero de 2019 (rec. 5298/2017), y de la nº 546 de 16 de octubre de 2019 (rec. 950/2017), y de las más recientes nº 303 y 314/2020, de 15 y 17 de junio de 2020, respectivamente.

Al respecto ya indicaba el Tribunal Supremo en su sentencia de 24-11-17 que: "debe precisarse que el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia".

Estos criterios se reiteran, entre otras, en la STS nº 15/2021, de 19 de enero de 2021.

En este caso no ha aportado la demandada ninguna prueba que acredite que la cláusula impugnada se negoció individualmente, de modo que la parte prestataria consumidora pudiera influir en su contenido, sin que en la cláusula se contemple tampoco la más mínima previsión de reciprocidad en la distribución de los gastos, sino que todos ellos se atribuyen a la prestataria, de forma totalmente indiscriminada y genérica, lo que es contrario a las previsiones de los arts. 82 y 89.3 TRLGDCU, y a la doctrina jurisprudencial sentada por las SSTS, del Pleno, nº 47, 48 y 49 de 23 de enero de 2019 (rec. 4912/2017, rec. 5025/2017 y rec. 5298/2017, respectivamente), en las que indica que: " En las sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , declaramos la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación.".

Por tanto, la decisión adoptada en primera instancia es correcta al decretar la nulidad de la cláusula cuestionada, por abusiva, al imponer al consumidor de forma indiscriminada y sin distinción alguna todos los gastos e impuestos, aun cuando exista disposición legal que establezca que son de cargo de la entidad financiera.

TERCERO. El segundo motivo de recurso cuestiona la nulidad, por abusiva de la cláusula relativa a la renuncia a la notificación de la cesión de crédito, alegando la recurrente que se trata de una cláusula plenamente válida a la luz del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDCU), sin que pueda dirigirse ningún reproche sobre su transparencia dado que su redacción permite al prestatario conocer de forma indubitada su contenido y efectos, tratándose de un pacto expresamente previsto por la Ley, invocando al efecto el art. 242 del Reglamento Hipotecario que autoriza que el deudor hipotecario renuncie al derecho a que se le notifique la cesión, siempre que dicha renuncia se realice en escritura pública, como es aquí el caso. Añade que la cesión del crédito sin notificación al deudor no merma las garantías que el prestatario tiene como consumidor, tratándose de una cláusula que ha sido admitida por el legislador y reconocida unánimemente tanto por la doctrina como por la jurisprudencia.

Las alegaciones de la recurrente han obtenido acertada respuesta en la sentencia de primera instancia, conforme al criterio que se deriva de la STS de 16-9-2009, que es también el seguido por esta Sala en numerosas ocasiones. Y así, decíamos, entre otras muchas, en nuestra sentencia 281/2021, de 23 de abril, ante similares alegaciones de la misma entidad bancaria:

"(...) como esta Sala tiene dicho en múltiples resoluciones, para determinar si son o no abusivas este tipo de cláusulas debemos partir de la normativa que protege a los consumidores, en concreto la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, así como la jurisprudencia de las diferentes Audiencias Provinciales y del Tribunal Supremo. La Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, su artículo 86 dispone como cláusulas abusivas por limitar los derechos básicos del consumidor y usuario, las estipulaciones entre otras, que prevean: 4. La privación o restricción al consumidor y usuario de las facultades de compensación de créditos, retención o consignación, (...) 7. La imposición de cualquier otra renuncia o limitación de los derechos del consumidor y usuario".

Por lo que respecta a la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales encontramos diversas sentencias que declaran este tipo de cláusulas como abusivas, entre ellas la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 9 de noviembre de 2017 o la Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 21 de septiembre de 2017 , por citar algunas.

Por su parte, el Tribunal Supremo en la Sentencia 792/2009 de 16 de diciembre del 2009 analiza una cláusula de este tipo, en un supuesto de una cesión del préstamo por la entidad, en que el prestatario renuncia expresamente al derecho a ser notificado.

Pues bien, el Tribunal Supremo entiende que dicha cláusula supone una auténtica cesión del contrato, ya que en la misma se hace referencia al préstamo y no al derecho de crédito derivado del préstamo, por lo que se exige el consentimiento del cedido, y no cabe prestar un consentimiento anticipado para una eventual cesión que se produzca en el futuro. Entiende el Tribunal Supremo que con esa cláusula el prestatario está renunciando a determinados derechos como por ejemplo la liberación del pago al cedente ( art. 1527 CC ) o la extinción total o parcial de la deuda por compensación ( art. 1198 CC ), lo que supone una renuncia, limitación o merma de las facultades del cedido que no es admisible.

Por otro lado, indica el Tribunal Supremo que la renuncia a la notificación de la cesión del crédito que prevé el artículo 242 del Reglamento Hipotecario (argumento que usa el Banco apelado en su oposición al recurso) no puede prevalecer sobre lo dispuesto en la normativa de protección de consumidores y usuarios, argumentando al respecto que:

"Es cierto que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas "Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley" (Art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso)".

En definitiva, entendemos que no solo no cabe que se haga una renuncia a la notificación en el caso de la cesión de los contratos, sino que además en el caso de la cesión de la deuda la misma tampoco es admisible ya que supondría renunciar a determinadas posibilidades jurídicas, anteriormente referidas, con lo que la cláusula estaría limitando o privando al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas."

Por tanto, este motivo de recurso no puede ser admitido, reiterando el mismo criterio mantenido por esta Sala, entre otros, en sentencia de 10 de diciembre de 2019 (nº 586/2019) y en los autos de 24 de octubre de 2019 (nº 238/2019), 7 de noviembre de 2019 (nº 266/2019) y 26 de noviembre de 2020 (nº 229/20)".

CUARTO.- El último motivo de recurso se refiere al pronunciamiento sobre costas de primera instancia, alegando la recurrente que no procede imponerlas a esta parte porque estamos ante una estimación parcial de la demanda y resulta de aplicación el art. 394-2 de la LEC.

Este motivo de recurso no puede ser atendido pues no se corresponde en modo alguno con las circunstancias del caso ya que se han acogido en su totalidad las pretensiones de la parte actora, tanto en lo que se refiere a la declaración de nulidad de la cláusula de gastos como en cuanto al importe de las cantidades que debe abonar la parte demandada.

Además, en cualquier caso, en el supuesto de que en la sentencia pudiera haberse reducido la suma cuya restitución reclama la parte actora tampoco conduciría al pronunciamiento sobre costas que defiende la recurrente, porque hay que atender al principio de efectividad del Derecho comunitario y el de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, resultando de plena aplicación los criterios del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que en su sentencia de 16 de julio de 2020 (asuntos C-224/19 y C-259/19) se ha pronunciado sobre este aspecto señalando que las normas europeas de protección de los consumidores ( arts. 6.1 y 7.1 Directiva 93/13) y el principio de efectividad del Derecho de la Unión "se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de las cláusula contractuales". De modo que desaparece el criterio del vencimiento objetivo como base de determinación de las costas para pasar a un régimen propio de la normativa protectora de consumidores, en línea con lo sostenido por la STS, del Pleno, nº 419 de 4 de julio de 2017 (rec. 2425/2015), conforme a la cual " el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado", de forma que si se apreciaran en estos casos las dudas de derecho como razón para no imponer las costas a la Entidad bancaria "se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas".

En la STS de 17 de septiembre de 2020, nº 472/2020, el Pleno de la Sala Primera reitera su doctrina sobre el principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea, para excluir, en los litigios sobre cláusulas abusivas en que la demanda del consumidor resulta estimada, la aplicación de la excepción al principio del vencimiento objetivo en materia de costas basada en la existencia de serias dudas de derecho. El Pleno de la Sala estima el recurso de los consumidores e impone al banco las costas de la primera instancia. Considera, en línea con otro pronunciamiento del Pleno (sentencia 419/2017, de 4 de julio) y con la doctrina establecida recientemente por el TJUE en su sentencia de 16 de julio de 2020, que en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos.

El mismo criterio se reitera en posteriores SSTS nº 35/2021, de 27 de enero, 72/2021, de 9 de febrero, 78/2021, de 15 de febrero, y 151/2021, de 16 de marzo de 2021, y en la STS de 15 de junio de 2021, nº 404/2021, y en las más recientes de 2 y 8 de noviembre de 2022 (nº 743 y 770/2022), añadiendo incluso en la primera de éstas (743/2002) que "las Sentencias 419/2017, de 4 de julio y 472/2020 de 17 de septiembre , para favorecer la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión, excluyeron aplicar aquí la excepción prevista en la norma al principio del vencimiento objetivo en materia de costas, por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, sin que proceda aplicar otra no prevista en la Ley, por no entablar la parte actora en el mismo procedimiento, sin estar obligado a ello, todas las pretensiones que por cláusulas abusivas pueda articular contra la demandada".

QUINTO. La desestimación del recurso comporta que las costas de esta alzada han de imponerse a la recurrente ( art. 394-1 y 398-1 de la LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación