Sentencia Civil 806/2022 Audiencia Provincial Civil de Lleida nº 2, Rec. 83/2021 de 19 de diciembre del 2022

PRIMERO. La Sentencia nº 212/ 2020, de 26 de noviembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Lleida, en el Juicio Ordinario nº 681/ 2019, estima la demanda interpuesta por COMPOST SEGRIA S.A.U., contra BANCO SANTANDER S.A., declarando nula la adquisición de acciones de Banco Popular S.A. del 1-6-2016 por importe de 39.553,95 euros, por vicio en el consentimiento por error y dolo ante la información suministrada por la emisora en relación al folleto informativo elaborado con ocasión de la ampliación de capital de mayo de 2016. En consecuencia, condenaba a BANCO SANTANDER SA a indemnizar a la actora en la cantidad objeto de inversión más intereses legales desde la adquisición, con restitución de las acciones adquiridas de ser posible. En este caso la inversión procedía de un préstamo concedido el mismo día por la entidad bancaria, siendo la tesis de la actora que su contratación fue incentivada por la entidad precisamente para la adquisición de acciones.

La pretensión actora se fundaba, entre otros argumentos, en el hecho de que las acciones habían sido amortizadas, dejando el valor a 0, según resulta de la Resolución de 7 de junio de 2017, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), que acordó implementar las medidas de resolución adoptadas por la Junta Única de Resolución (JUR) respecto de la entidad Banco Popular Español SA. La demanda se dirigió contra Banco Santander S.A, como sucesora universal de los derechos y obligaciones de Banco Popular, en virtud de la fusión por absorción, autorizada en escritura pública de 20 de septiembre de 2018.

Frente a la sentencia estimatoria de la demanda, BANCO SANTANDER S.A. interpone recurso de apelación alegando como cuestión previa la suspensión por prejudicialidad civil ante la C-410/ 2020 planteada ante el TJUE por la incompatibilidad de las acciones ejercitadas con el sistema europeo de resolución, transpuesto a nuestro ordenamiento jurídico en la Ley 11/ 2015, y la responsabilidad del emisor del folleto en la información suministrada, artículo 38 LMV. Asimismo alega error en la valoración de la prueba, suspensión por prejudicialidad penal, infracción del artículo 217 LEC sobre la ruptura del nexo causal entre el daño y el error alegado y errónea valoración de la prueba por considerar hechos notorios y probados que no fueron debidamente acreditados por la actora. Asimismo reitera, entre otras cuestiones, la normativa europea reguladora de la resolución de entidades de crédito y de determinadas empresas de servicios de inversión, Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de mayo de 2014 y Reglamento UE nº 806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de junio de 2014, cuya normativa se recoge en la Ley 11/2015 de Derecho nacional, relativa a la resolución de entidades financieras. Solicita la revocación de la sentencia de instancia y desestimación de la demanda.

La parte apelada COMPOST SEGRIÀ, S.A.U. (en adelante Compost Segrià) se opone a la estimación del recurso e interesa la confirmación de la Sentencia recurrida. Insiste en el carácter vinculado del préstamo suscrito el mismo día con la inversión realizada, destacando que era irrelevante la condición de inversor o no del legal representante de la empresa, siendo lo importante que la información facilitada no era real. Reitera que la intervención de BANCO POPULAR fue esencial e indispensable, siendo el Banco quien tomó la iniciativa y dirigió la adquisición y la operativa necesaria para que pudiera materializarse la adquisición de las acciones, como declararon el Sr. Juan María, y Sr. Juan Alberto-, sino también porque la entidad -a través del Folleto que confecciono y de su personal- ofreció la información relativa a la ampliación de capital, a la óptima marcha de la entidad -lo que se traducía en una gran y segura rentabilidad y, sobre todo, porque la propia entidad financió directamente dicha adquisición. En cuanto a la prueba practicada destaca que el Sr. Juan Alberto, detalló cómo se produjo la adquisición de las acciones, indicando, a su vez, que la compra de éstas se realizó en base a las informaciones facilitadas por la Entidad, a través del Folleto y del personal del banco, con quienes, además, tenía una buena relación personal. Explicando que COMPOST SEGRIÀ tenía una importante vinculación con la entidad bancaria, precisando de su financiación para poder llevar a cabo su actividad mercantil, por lo que acudía frecuentemente a la oficina de BANCO POPULAR. Interesa la desestimación del recurso de apelación y confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO. D e forma reciente se han dictado una serie de pronunciamientos decisivos a la hora de resolver. El 5 de mayo de 2022 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) dictó Sentencia en el asunto C-410/ 2020 resolviendo la cuestión prejudicial presentada por un Tribunal español (AP de la Coruña), a lo que debe de añadirse ya el Auto de inadmisión a trámite de un recurso de casación dictado por el Tribunal Supremo en fecha 20 de julio de 2022 (recurso 2324/2020 ), aplicando la doctrina que emana de esos pronunciamientos del TJUE.

En la cuestión prejudicial presentada por la Audiencia Provincial de A Coruña, mediante Auto de 28 de julio de 2020, se planteó la compatibilidad del ejercicio por los titulares de acciones de una Entidad de crédito resuelta por un procedimiento de resolución previsto en la Directiva 2014/59/UE (aquí, Banco Popular Español S.A.) con las acciones de nulidad por vicio del consentimiento y de indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad por el folleto con relación a la normativa comunitaria mencionada.

Pues bien, el TJUE en su fallo resolutorio de la cuestión prejudicial ( sentencia de 5 de mayo de 2022, asunto C-410/20 ) declara que: "Las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo y las Directivas 2001/24/CE , 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 y (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de ese procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suc eda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Cosnejo, de 4 de noviembre de 2003 (...), o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato". (el subrayado es nuestro).

Es decir, las entidades que se acojan al mecanismo de resolución comienzan de cero y quedan eximidas de responsabilidad de cualquier acto anterior. El Tribunal Europeo recuerda asimismo que la Directiva 2014/59/UE (art. 34.1 a y b)) establece el principio de que son los accionistas, seguidos por los acreedores, de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución, quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento.

Consecuencia de esa sentencia del TJUE, el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, por medio de Auto de 20 de julio de 2022 (recurso 2324/2020) ha inadmitido a trámite el recurso de casación de dos accionistas de Banco Popular S.A. contra la sentencia que desestimó la demanda que interpusieron en su día contra el Banco Santander S.A. Los accionistas de Banco Popular S.A. presentaron recurso de casación contra la sentencia de apelación dictada el 25 de mayo de 2020 por la Audiencia Provincial de Asturias, que revocó la de primera instancia que había estimado la demanda.

El Tribunal Supremo, siguiendo el criterio del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) en su sentencia de 5 de mayo de 2022, inadmite el recurso de casación. La demanda de los accionistas se fundaba en el presupuesto de que los accionistas del Popular podían hacer valer frente a Banco Santander las pretensiones cuyo ejercicio ha excluido el TJUE en la sentencia de 25 de mayo de 2022. Viendo que el recurso de casación no podía prosperar por la sentencia del TJUE, los recurrentes se mostraron conformes con la inadmisión de su recurso. Tras referirse a la citada sentencia del TJUE, el TS argumenta en el Auto de inadmisión que:

"Según esta doctrina, el artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas de la entidad objeto del procedimiento de resolución, seguidos de los acreedores, quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento; y el artículo 53, apartado 3, por su parte, establece que cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito objeto de la medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior. Por lo que se refiere a los titulares de los instrumentos de capital amortizados en virtud de la decisión de resolución, el artículo 60 apartado 2, párrafo primero, letra b), dispone que no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización.

El TJUE ha interpretado estas normas a la luz de los considerandos 45 y 120 de la Directiva 2014/59 , de los que resulta, en primer lugar, que los accionistas deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes; y, en segundo lugar, que es posible establecer excepciones a las disposiciones del Derecho de la Unión cuya aplicación pueda privar de eficacia u obstaculizar la aplicación de un procedimiento de resolución, como sucede con la Directiva 2003/71 , del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores. A juicio del TJUE, este régimen especial es compatible con el derecho de propiedad ( art. 47 CDFUE ) y con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 47 CDFUE ), pues ni uno ni otro son derechos absolutos.

En definitiva, el TJUE ha concluido que la Directiva 2014/59 excluye el ejercicio de las acciones de responsabilidad o de nulidad e impide que "quienes hayan adquirido acciones [...] ejerciten contra esa entidad [...] o contra la entidad de que suceda, una acción de responsabilidad [...] o una acción de nulidad".

Como consecuencia de lo anterior, analiza el Tribunal Supremo el modo en que esta doctrina afecta al caso enjuiciado, argumentando que: " Si, como afirma el TJUE, la Directiva 2014/59 impide a los accionistas el ejercicio de una acción de responsabilidad o de una acción de nulidad contra la entidad de crédito emisora del folleto de la oferta pública de suscripción, o contra la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución, desaparece el presupuesto esencial de la acción ejercitada en la demanda y del propio recurso de casación",

Y añade este mismo Auto que: "(...) esta Sala, por mandato del art. 4 bis LOPJ, debe aplicar la doctrina del TJUE, que tiene carácter vinculante, de modo que el recurso nunca podría ser estimado. En efecto, "la interpretación que el Tribunal de Justicia, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE, realiza de una norma del Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor", de donde resulta "que la norma que ha sido interpretada puede y debe ser aplicada por el juez incluso a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación, si además se reúnen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma" ( SSTJUE de 14 de mayo de 2020, C-749/18 , y de 12 de mayo de 2022, C- 556/20).

TERCERO. Los anteriores criterios resultan de plena aplicación al caso, por las mismas razones que apunta el Tribunal Supremo en su Auto, debiendo esta Sala atender igualmente a los criterios interpretativos que emanan de la referida STJUE de 5 de mayo de 2022, y del Auto de inadmisión del recurso de casación ya mencionado. En este sentido se están pronunciando otras Audiencias Provinciales, como ejemplo la SAP de Girona, Secc. 1ª, nº 373/ 2022, de 19 de mayo (rec. núm. 171/ 2022), SAP de Vizcaya, Secc. 3ª, nº 242/ 2022, de 23 de mayo, (rec. núm. 147/ 2021), SAP de Valencia, Secc. 7ª, nº 215/ 2022, de 19 de mayo, SAP de Ciudad Real, Secc. 1ª, en Sentencia nº 239/ 2022, de 5 de mayo (rec. núm. 351/ 2020).

Así las cosas, teniendo en cuenta que la acción ejercitada en este caso por la parte actora contra Banco Santander S.A. (como entidad bancaria sucesora de Banco Popular ) son precisamente aquéllas que el propio TJUE señala que la Directiva 2014/59 impide, y el Tribunal Supremo entiende que hace desaparecer su presupuesto, es claro que la demanda ha de ser desestimada, tanto en lo que se refiere a la acción de anulabilidad ejercitada con carácter principal como a la entablada de forma subsidiaria, porque según resulta de la sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022 y de la Directiva de continua referencia, la actora, COMPOST SEGRIÀ S.A.U., en tanto que accionista que adquirió el 1-6-2016 acciones de Banco Popular S.A. por importe de 39.553,95 euros, antes del inicio del procedimiento de resolución, carece de legitimación para entablar judicialmente dichas acciones y, de igual forma, desde la perspectiva de la entidad bancaria demandada, sucesora de Banco Popular, carece de legitimación pasiva para soportarlas.

En relación a la circunstancia que se da en este caso, relativa a que el dinero invertido por Compost Segrià S.A.U. procedía de un préstamo celebrado con Banco Popular S.A. el mismo día de la adquisición de acciones, debemos referirnos a la vinculación de ambas operaciones y a la trascendencia que pueda tener en este pleito. La acción concreta ejercitada en este caso, en base al suplico de la demanda, se refiere a la nulidad de las relaciones contractuales y negocios jurídicos conexos que vinculan a las partes - orden de valores y adquisición de acciones, referidos en el HECHO CUARTO de la demanda- a raíz de la adquisición de ACCIONES DE BANCO POPULAR DE NUEVA EMISIÓN suscritas en fecha 01 de junio de 2016, al concurrir error en el consentimiento prestado por la demandante y/o dolo omisivo en la conducta de la entidad bancaria. El hecho cuarto de la demanda se refiere únicamente a la adquisición de acciones, no al préstamo. Y así lo estima la Sentencia, limitándose a declarar la nulidad de la adquisición de acciones y condenando a los efectos restitutorios de dicha compra. En el Fallo de la Sentencia no se declara la nulidad del préstamo ni se hace referencia al mismo. Dicho pronunciamiento no ha sido objeto de apelación ni de impugnación por la parte actora, y por ello en segunda instancia no cabe ex artículo 456 LEC insistir en el préstamo, a pesar de que existan claros elementos que lo vinculan a la adquisición de acciones en los términos de la Sentencia del Tribunal Supremo nº 145/ 2022, de 23 de febrero (rec. núm. 774/ 2019) y la STS nº 716/ 2022, de 27 octubre (rec. núm. 2205/ 2019). No obstante, en dichos supuestos se apreciaba un error en el producto contratado, y en el caso que nos ocupa, no se aprecia error alguno en el contrato de préstamo celebrado por Compost Segrià S.A.U. que tiene todos los elementos necesarios para ser considerado un negocio jurídico válido conforme el artículo 1260 y ss CC; consentimiento, objeto y causa. En base a la prueba practicada no existió error en el legal representante de la actora relativo al préstamo firmado ante Notario, en cuanto al concepto mismo del préstamo, recibiendo un capital a cambio de la obligación de devolverlo en una única amortización. Y no debe olvidarse que la actora tuvo en su poder las acciones durante todo un año, a su libre disposición, pudiendo venderlas o mantenerlas, y en su caso, asumiendo tanto las pérdidas como los beneficios. Cuestión distinta sería impugnar directamente el contrato de préstamo por la vía de vulneración por parte de Banco Popular S.A. del artículo 150 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante "LSC"), que prohíbe la asistencia financiera de la empresa. Pero como se ha indicado esta petición no se ejercita en este pleito.

En consecuencia, el recurso de Banco Santander S.A. se estima, revocando la sentencia de primera instancia y desestimando la demanda, sin que sea preciso analizar las demás consideraciones expuestas en el escrito de interposición del recurso y en el de oposición al mismo, porque todas ellas quedan carecen de efectos prácticos para la finalidad pretendida por la parte actora. Debe prevalecer en todo caso la normativa expuesta y la interpretación que se deriva de la sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022, para no vulnerar los preceptos ya citados y de prescindir de los principios básicos que informan la específica normativa aplicable a los procesos de resolución de entidades bancarias, como el que aquí nos ocupa, en que se acordó acudir al mecanismo de recapitalización interna, como paso previo para la transmisión de la entidad.

CUARTO. No obstante, pese a que la estimación del recurso comporta la integra desestimación de la demanda, consideramos que no procede hacer declaración de las costas de primera instancia. Conforme a lo previsto en el art. 394.1 de la LEC, estamos claramente ante un supuesto de dudas de derecho, teniendo en cuenta la controversia jurídica que ha suscitado esta cuestión, que incluso determinó que el Tribunal Supremo suspendiera la tramitación en tanto no se resolviera la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña, como así hicimos también en esta Sala, disponiendo ahora de una doctrina jurisprudencial que interpreta la normativa comunitaria y nacional aplicable al caso.

En cuanto a las costas de esta alzada, al estimar el recurso no procede efectuar especial pronunciamiento al respecto ( art. 398.2 de la LEC).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación, se dicta la siguiente