Sentencia Civil 344/2023 Audiencia Provincial Civil de Lleida nº 2, Rec. 621/2022 de 20 de abril del 2023

PRIMER. RESUM DE LES ACTUACIONS PRACTICADES EN PRIMERA INSTÀNCIA.

En la demanda es pretén la rescissió per lesió en el preu de la venda de dues finques propietat de l'actor i unes altres set de la codemandant. La demandada es va oposar tot al·legant la falta de legitimació activa del senyor Estanislao, el caràcter mercantil i no pas civil de la compravenda i la inexistència de lesió en el preu.

La sentència d'instància va estimar l'excepció respecte a l'actor Sr. Estanislao, que considerà una qüestió processal i no pas de fons, i va disposar "el sobreseïment del procés respecte a ell". Quant a la codemandant, va desestimar la demanda en entendre que es tractava d'una compravenda mercantil. Els actors apel·len tots dos pronunciaments de la sentència i la demandada s'oposa al recurs.

Escau per tant resoldre separadament els motius d'apel·lació.

SEGON. RESOLUCIÓ SOBRE LA FALTA DE CAPACITAT PROCESSAL DEL DEMANDANT SR Estanislao.

En la contestació s'excepcionava la seva falta de legitimació activa sobre la base que la demanda es va interposar en el seu nom pel curador, Marcial. Això perquè la sentència dictada el 10 de maig de 2018 va declarar l'actor parcialment incapaç i va nomenar-ne curador el seu fill, qui va atorgar unilateralment els poders notarials per interposar la demanda al maig de 2019. A pesar que va succeir després de la celebració del judici, cal avançar que el 14 de gener de 2021 es va dictar una sentència d'incapacitació total que va nomenar tutor l'anterior curador.

La demandada sostenia que d'acord a l'article 321 de la Compilació del dret civil de Catalunya l'acció corresponia al venedor, el senyor Estanislao, i conforme a l' article 223-4 del Ccc el curador no té la representació de la persona posada en curatela sinó que es limita a complementar-ne la capacitat en les qüestions que s'assenyalin en la sentència que així ho declari. Tampoc s'acreditava que tingués la seva representació per altres instruments o poders, per la qual cosa havia de desestimar-se la demanda quant a ell.

En l'audiència prèvia el jutge va considerar que es tractava d'una qüestió que s'havia de resoldre com a fons de l'assumpte. Cap de les parts no va recórrer la decisió, malgrat l'actora va indicar que el que es plantejava era "la falta de postulación procesal". En aquest acte l'actora no va fer-hi més al·legacions, però va aportar com a mitjà de prova la sentència d'incapacitació parcial, va manifestar que s'estava pendent que se'n declarés la total i va sol·licitar com a mitjà de prova la intervenció del metge forense per acreditar que el Sr. Estanislao "en este momento ya no puede hacer un poder para pleitos ni puede subsanar ningún defecto de postulación". Això malgrat deixar clar que el que es plantejava era la falta de capacitat en aquest moment processal i no pas en la data de les escriptures de venda, qüestió que "no es objeto de discusión". El jutge no va admetre la intervenció del forense en considerar que es tractava d'una qüestió jurídica.

El dia del judici l'actora va sol·licitar-ne la suspensió indicant que encara no s'havia resolt el procediment d'incapacitació total i que es podia causar indefensió al seu client si finalment el càrrec de tutor requeia en una persona diferent al curador i aquest decidia no continuar endavant amb la demanda. El jutge va desestimar la suspensió perquè va entendre que si es nomenava un nou tutor abans de dictar sentència podia desistir-hi o fer qualsevol acte de disposició de l'objecte del procediment, i que una vegada dictada la sentència podia, eventualment, consentir-la i no presentar-hi apel·lació. El lletrat de l'actora no va recórrer formalment la decisió però va expressar la seva protesta. Finalitzat el judici i abans que es dictés sentència, la part actora va aportar la sentència d'incapacitació total en la qual es nomenava tutor l'anterior curador.

La sentència (dictada per un jutge diferent al quin va dirigir l'audiència prèvia) va estimar l'excepció, va recordar que el jutge anterior no l'havia resolt com una qüestió processal i va considerar que el que es plantejava no era pas una qüestió de legitimació activa sinó de representació processal.

La part actora impugna el pronunciament per diferents arguments, entremesclats, tots els quals es van introduir en el recurs, en les conclusions finals o en l'escrit amb el qual es va aportar la sentència d'incapacitació total, i no pas en la demanda ni en l'audiència prèvia per la via de l' art. 426 Lec. Per tant, és dubtós si alguns d'ells vulnerarien el que s'estableix en els art. 410 i 412 Lec i causarien indefensió a l'altra part, qui no va poder proposar-ne prova en l'audiència prèvia en desconèixer les al·legacions. No obstant això, la qüestió s'encap en el control d'ofici de l' art. 9 Lec i s'hi entrarà a resoldre.

El primer motiu d'impugnació de la sentència es basa en el fet que "quien pleitea es el Sr. Estanislao y no su curador, si bien quien otorga el poder para pleitos es el curador en su nombre dentro de los actos que como administrador patrimonial puede ejercer y que la sentencia de curatela no le prohibía".

Aquest argument va en contra no només de la Sentència d'incapacitació parcial sinó també de la naturalesa de la institució de la curatela, diferenciada de la tutela tal com indica encertadament la resolució d'instància. Efectivament, i sempre segons la legislació vigent en el moment en què es va dictar la sentència d'incapacitació, totes dues institucions són diferents i per això l' article 223-1 Ccc establia que procedia la curatela per la protecció "dels incapacitats en relació amb els quals no s'hagi considerat adequada la constitució de la tutela". La millor mostra d'aquesta diferència és que, com també recorda la sentència, l'article 233-4 estableix que el curador no té la representació del sotmès a curatela sinó que "es limita a completar la seva capacitat", mentre que l'article 222-47 sí que atorga al tutor aquesta representació general sobre el tutelat. I l'apartat 3r de l'art. 223-4 establia que "La sentència que declari la prodigalitat o la incapacitat relativa ha de determinar l'àmbit en què la persona afectada necessita l'assistència del curador. En qualsevol cas, aquesta assistència és necessària per als actes a què es refereix l'article 222-43 i per atorgar capítols matrimonials". I això va fer la sentència, doncs va declarar el senyor Estanislao "parcialmente incapaz para administrar sus bienes", disposà que "necesitará la existencia del curador, administrador patrimonial para los siguientes actos:", i a continuació va reproduir textualment els supòsits continguts en l' article 222- 43 Ccc, entre els quals no hi ha l'assistència del curador per interposar una demanda o per atorgar poder per a plets. A més a més, cal recordar que l'art. 223-6 estableix que "La sentència d'incapacitació pot conferir al curador funcions d'administració ordinària de determinats aspectes del patrimoni de la persona assistida, sense perjudici de les facultats d'aquesta per a fer els altres actes d'aquesta naturalesa per ella mateixa".

En la nostra Sentència 494/2020 ja recordàvem que els límits de les facultats del curador no sempre són nítids i que es pot atorgar al curador funcions de representació, sempre que, però, es faci expressament:

La figura de protección ha de ser la curatela. Dispone ahora el art. 223-1 del CCCat que deben ponerse en curatela, si procede, las siguientes personas: b) Los incapacitados con relación a los que no se haya considerado adecuada la constitución de la tutela y el art. 223-4. 3 establece que la sentencia que declare la prodigalidad o la incapacidad relativa debe determinar el ámbito en que la persona afectada necesita la asistencia del curador.

En la STSJ, Civil sección 1 del 08 de octubre de 2001 (ROJ: STSJ CAT 11986/2001- ECLI:ES:TSJCAT:2001:11986 ), con base en principios de la legislación anterior que la STSJ, Civil sección 1 del 04 de junio de 2018 (ROJ: STSJ CAT 5103/2018- ECLI:ES:TSJCAT:2018:5103 ) dice persisten con el nuevo Código civil de Cataluña, la Sala declaró que el curador puede actuar en la esfera personal del incapacitado parcialmente, que la curatela se puede extender a los actos de asistencia personal de la persona incapacitada referentes a su salud y que, como dice la Exposición de Motivos [de la Ley 39/1991, de 30 de diciembre, de la Tutela e Instituciones Tutelares], "el curador de los incapacitados... puede, según determine la sentencia de incapacitación, asumir funciones limitadas en el ámbito personal".

En la STSJ, Civil sección 1 del 04 de junio de 2018 (ROJ: STSJ CAT 5103/2018- ECLI:ES:TSJCAT:2018:5103 ) se recoge que, como indica el Preámbulo del libro II, se admite que en supuestos de incapacitación parcial la sentencia pueda conferir facultades de administración patrimonial al curador que, si es preciso, puede actuar como representante (por sí sólo). En sentido inverso, el art. 222 - 47.2 del CCCat exceptúa de la representación legal del tutor ciertos actos, entre ellos los relativos a los derechos de la personalidad o los que pueda realizar el tutelado conforme a su capacidad natural.

"Quiere ello decir que las funciones del tutor o el curador, no siempre son tan nítidas como pudiera parecer, siendo lo fundamental para instituir una u otra figura - sin desnaturalizarlas- la intensidad de la modificación de la capacidad personal que haya sido declarada y la clase de protección que necesite [el incapaz] en función de sus particulares características y de la patología que sufra."

"[S]i voluntariamente las personas capacitadas pueden solicitar del juez el nombramiento de un asistente ex art. 226-1 del CCCat cuando disminuyen sus facultades físicas o psíquicas para que sea este quien reciba la información y dé el consentimiento informado llegado el caso ( art. 226-2.2 en relación con el art 212-1 212-2 del CCCat ) y si este consentimiento lo pueden dar también, sin necesidad de tener la representación legal del enfermo en las condiciones y circunstancias a las que se refieren los arts. 212-1.4 y 212-2.2 del CCCat en relación con el art. 7.2 de la Ley 21/2000, de 29 de diciembre ... los familiares de los interesados, cuanto más podrá el curador actuar en sustitución ... en estos aspectos de su vida personal cuando ha sido la autoridad judicial quien, en el ejercicio de sus competencias, ha dispuesto para su protección y la de terceros, su incapacidad para tomar decisiones en este ámbito y designado a la persona capaz de hacerlo, actuando, no en nombre de la interesada, pero sí en su interés."

" De ahí se desprende [sigue la Sentencia] que la ley es flexible en orden a las posibilidades de actuación del curador, facultándole incluso para que pueda representar a la persona con capacidad modificada en el aspecto patrimonial, si fuera el caso (art. 223-6), lo que se admite también en otras legislaciones (art. 150 del Código del derecho foral de Aragón).

Cabe añadir que también en la guarda de hecho ( art. 225-3.2 CCCat ), por el no ejercicio efectivo de la tutela, la autoridad judicial puede conferir al guardador de hecho, en acto de jurisdicción voluntaria y con suspensión de la tutela, "las funciones tutelares".

La sentència d'incapacitació parcial no va atorgar al curador aquesta facultat general de representació, sinó que va delimitar l'abast que no reiterarem. I això perquè en el fonament de dret tercer la jutgessa va determinar que era l'adiente "porque existen limitaciones en la capacidad del demandado que no llegan a determinar una incapacidad absoluta, siendo bastante para suplir esas deficiencias con una mera asistencia o supervisión, especialmente en lo material y económico, así como para tomar decisiones sobre la supervisión y seguimiento de la mediación prescrita". És també simptomàtic, que la sentència reconegués expressament al Sr. Estanislao "capacidad bastante para gestionar dinero de bolsillo que se fija en 2500 € mensuales, así como los gastos ordinarios derivados de la vivienda en la que reside".

Per tant, no és que el curador pogués exercitar tots els actes "que la sentencia de curatela no le prohibía" com se sosté en el recurs, sinó que, ans al contrari, només podia fer aquells per als quals se li autoritzava expressament i a més a més no podia fer-los tot sol i en substitució del curatelat sinó que es limitava a assistir-lo quan ell els feia . Així, no és que el curador no pogués interposar una demanda en nom del Sr. Estanislao sinó que ni tan sols era necessari que l'assistís per fer-ho, doncs era una actuació que el curatelat podia fer per si sol. Escau recordar a més a més que el curador va ser un dels demandants en el procés d'incapacitació, per la qual cosa d'haver-se considerat necessària la seva assistència o representació per la presentació d'una demanda s'hauria d'haver al·legat i provat en el procediment, cosa que no consta que es fes.

El segon motiu d'impugnació, que enllaça amb l'anterior, es fonamenta en l'argument que el curador era a més a més administrador patrimonial i per tant sí tenia encomanada la representació legal del Sr. Estanislao, ex art. 222-47 que se cita expressament.

Aquest motiu decau per la simple raó que aquesta mateixa disposició estableix que "El tutor i, si escau, l'administrador patrimonial, en l'àmbit de les seves respectives competències, són els representants legals del tutelat", i no pas del curatelat, com és el cas. El fill del Sr. Estanislao no era tutor sinó curador, i quant al seu nomenament com a "administrador patrimonial" se sotmet al seu nomenament com a curador perquè, repetim de nou, la decisió de la sentència estableix que "En tal sentido necesitará la asistencia del curador, administrador patrimonial, para los siguientes actos", actes entre els quals no es troba la interposició d'una demanda ni l'atorgament de poders per a plets.

El tercer motiu d'impugnació es fonamenta en una pretesa aplicació analògica a la curatela de les regles de la tutela, com preveu l'art. 223-10.

Com cap primer cal recordar que aquesta disposició preveu aquesta aplicació de la normes de la tutela a la curatela "en allò que no s'oposi al règim propi d'aquella", per la qual cosa pretendre una ampliació de l'àmbit d'actuació del curador més enllà del que s'estableix no sols en la sentència sinó també en la Llei (art. 222-43) no és conforme al sentit de la norma. En resolucions anteriors hem admès aquesta aplicació analògica en l'ordre de delació per al nomenament del curador (Sentència 197/2021), o per al nomenament d'un curador per a l'àmbit personal i un altre per al patrimonial, com és el cas que ara discutim (Sentència 187/2018). I altres Audiències catalanes ho han fet respecte a l'exclusió del curador per conflicte d'interessos ( SAP Girona, Secció 2a, núm. 137/2021), la necessitat d'autorització judicial per l'ingrés del curatelat en un establiment ( SAP Barcelona, Secció 18a, núm. 494/20), les causes de remoció del curador (interlocutòria de la Secció anterior núm. 63/2020), la remuneració al curador (Sentència de la mateixa Secció, núm. 319/2018), el nomenament provisional d'un defensor judicial (interlocutòria de la mateixa Secció núm. 464/2017) o a la rendició de comptes del curador (Sentència de la mateixa Secció núm. 682/2016). Això és, que l'aplicació analògica està prevista per als aspectes instrumentals anteriors, però no pas per ampliar l'àmbit de la incapacitació i les funcions del curador, doncs ja s'ha reiterat que la tutela i la curatela són institucions força diferenciades a la llei.

El quart motiu d'impugnació és que l' art. 222- 43 Ccc no recull la interposició d'una demanda com una de les actuacions per a les quals el tutor necessita autorització judicial.

Novament el motiu decau pel mateix raonament que hem repetit: el fill del Sr. Estanislao no era tutor sinó curador, i no és que no necessités autorització judicial per a fer els actes no llistats en l'art. 222-43, és que no podia fer cap altre acte que els inclosos expressament en aquella llista.

El cinquè motiu d'impugnació és que "el principio que inspira la institución tutelar es la adecuada guarda y custodiadel tutelado", i que la presentació de la demanda es va fer en el seu interès davant la imminència de complir-se el termini de caducitat de quatre anys per a l'exercici de l'acció de rescissió.

Novament el motiu s'ha de desestimar, per dues raons. La primera perquè de nou s'intenta aplicar la normativa de la tutela, que no és l'adient per tot l'exposat. I la segona perquè la suposada urgència no va ser tal: la sentència d'incapacitació parcial és de maig de 2018 i la demanda no es va presentar fins el maig de 2019, per la qual cosa no és admissible l'al·legació del recurrent que era "impossible obtenir cap mena d'autorització judicial ni res semblant en tan breu espai de temps".

El sisè motiu d'impugnació és que, de nou, el curador va actuar en benefici del Sr. Estanislao doncs "la lectura de la sentencia que declara su curatela no deja lugar a dudas de que el Sr. Estanislao no podía administrar sus bienes y su patrimonio y tampoco tenía ya capacidad para asistir a un juicio o a un notario a otorgar ningún poder" .

Hem de desestimar aquest motiu igualment, perquè de la sentència no es deriva l'anterior en absolut i de fet el recurrent no cita el text del qual es pot extreure aquesta conclusió. Ans al contrari, la sentència parla de "incapacidad relativa" i de "limitaciones que no llegan a determinar una incapacidad absoluta" i entre els actes per als quals s'estableix l'assistència del curador no està atorgar poders.

El setè motiu d'apel·lació és que l'actuació del curador no va implicar una falta de legitimació activa sinó "una ausencia o insuficiencia del poder del procurador", que no va estar apreciada pel LAJ en l'admissió de la demanda i que per tant la relació estava ben constituïda des de l'inici i que, en el pitjor dels casos, s'hagués hagut de resoldre en l'audiència prèvia i concedir a la part un termini de deu dies per esmenar el defecte.

Escau desestimar el motiu per diverses raons.

En primer lloc, perquè el fet que el LA J no apreciés cap defecte en el moment d'admetre la demanda no exclou el dret de la demandada a plantejar en la seva contestació les excepcions materials o processals que tingui per convenient ( art. 405.1 i 3) i que la discutida es resolgués en l'audiència prèvia ( art. 418 Lec). Si el control dels defectes processals s'esgotés en l'admissió de la demana pel LAJ no tindrien sentit les previsions anteriors.

En segon lloc, perquè el recurrent no pot plantejar ara aquesta qüestió. Això perquè, tal com es va exposar, el jutge d'instància va indicar en l'audiència prèvia que resoldria la qüestió en sentència i l'actora, malgrat indicar expressament que al seu judici el que es plantejava per la demandada era "la falta de postulación procesal", no va recórrer la decisió en reposició ni va formular protesta contra una eventual desestimació.

En tercer lloc, perquè el jutge que va dictar la sentència (diferent al que va dirigir l'audiència prèvia) sí que va considerar que es tractava d'una qüestió processal i no de fons, però va indicar en la resolució que el defecte era ja inesmenable en aquell acte doncs el propi lletrat de l'actora va manifestar, com s'ha indicat més amunt, que el Sr. Estanislao "en este momento ya no puede hacer un poder para pleitos ni puede subsanar ningún defecto de postulación". Per la qual cosa el que procedia era haver dictat una interlocutòria "posant fi al procés" quant a ell i continuar el procés únicament amb la codemandant.

I en quart lloc, perquè malgrat l'anterior dissentim de l'opinió del jutge autor de la sentència i coincidim amb la demandada en que no ens trobem davant un defecte processal sinó amb una falta de legitimació activa. Això perquè l' article 7 Lec vigent en el moment de presentació de la demanda establia en el seu apartat primer que "només podran comparèixer en judici els que estiguin en el ple exercici dels seus drets civils", mentre que en el seu apartat segon establia que "les persones físiques que no es trobin en el cas de l'apartat anterior hauran de comparèixer mitjançant la representació o amb l'assistència, l'autorització, l'habilitació o el defensor exigits per la llei". En el cas que es tractés d'una actuació en el qual el Sr. Estanislao necessités l'assistència del curador podia parlar-se d'un defecte processal, perquè l'atorgament dels poders exigia la intervenció de tots dos. No obstant això, com s'ha declarat, la interposició de la demanda i l'atorgament dels poders per a plets s'havia de fer personalment pel Sr. Estanislao sense aquella assistència, per la qual cosa en haver-se atorgat els poders i haver-se presentat la demanda pel curador sense la intervenció del senyor Estanislao el que s'ha de concloure és que existeix una falta de legitimació activa, doncs el curador en mancava. Per això es tractava d'una qüestió de fons que no s'havia de resoldre en l'audiència prèvia sinó en la sentència, i que ha de portar a la desestimació de la demanda quant a l'actor.

El vuitè i últim motiu d'apel·lació és que el fet que finalment es declarés la incapacitació total del Sr. Estanislao i que el seu fill passés de curador a tutor sanaria aquell defecte inicial. Certament, aquest motiu no es planteja expressament però a ell es va referir el jutge en la sentència i sembla apuntar-s'hi en el recurs quan s'indica que des del moment de la incapacitació total "qui havia de ratificar tots els actes de l'incapaç era el seu tutor, la qual cosa feia innecessària aquesta ratificació perquè ja l'havia donada en atorgar en nom del seu pare i en nom propi els poders".

Com apuntem, la sentència d'instància arriba a una conclusió diferent sobre la base de la doctrina de la perpetuatio legitimationis i la cita de la STS 473/2010, a la qual també vam fer nosaltres referència en la nostra sentència 10/2022:

La litispendencia que se produce con la interposición de la demanda, siempre que la misma sea ulteriormente admitida ( art. 410 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), ocasiona el efecto de la "perpetuatio legitimationis" [perpetuación de la legitimación]. En virtud de este efecto, como dispone el artículo 413.1 LEC , no se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que con posterioridad a este momento " introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda y, en su caso, a la reconvención". Afirma en este sentido la sentencia de esta sala núm. 473/2010, de 15 de julio :

" El principio de perpetuación de la jurisdicción, del que es un reflejo el artículo 413.1 LEC , no es aplicable únicamente al objeto del proceso, sino también a aquellas condiciones de las partes necesarias para el ejercicio de la acción que no impliquen una extinción de su capacidad jurídica o de su capacidad procesal ".

La consecuencia de lo expuesto es que el tratamiento que la sentencia debe dar al presupuesto de la legitimación ha de ser el que le correspondía en el momento en que se originó la litispendencia, pues quienes estaban legitimados en ese momento mantienen esa legitimación, salvo los casos de sucesión procesal autorizados por resolución judicial. Así lo ha declarado esta sala en sentencias como las núm. 1122/1992, de 14 de diciembre , y 724/2011, de 24 de octubre , entre otras."

Per tant, és insostenible una eventual esmena de la falta inicial de capacitat processal per haver-se convertit el curador en tutor, i més encara en el cas de tractar-se d'una falta de legitimació activa.

Cal per tant confirmar la sentència en aquest punt, amb l'excepció (sense efectes pràctics) que considerem que ens trobem davant una falta de legitimació activa i no pas davant un defecte processal. I, en qualsevol cas, fins i tot en el supòsit d'atorgar legitimació al Sr. Estanislao la demanda també hauria de desestimar-se quant a ell pels motius que indiquem en el fonament següent.

TERCER. RESOLUCIÓ SOBRE EL CARÀCTER CIVIL O MERCANTIL DE LA COMPRAVENDA.

Cal recordar que en la demanda els actors pretenen la rescissió per lesió en el preu de la compravenda de diverses finques que van fer a l'entitat demandada, i concretament les següents.

El 2 de juny de 2015 l'actor senyor Estanislao i "su sociedad patrimonial de la que era socio único", i també actora, van atorgar davant un notari de Cervera la venda a la demandada de dues finques propietat del primer i unes altres set propietat de la segona, totes elles parcel·les urbanitzades en "el sector Coma del Forn" de la localitat de Bellpuig.

El mateix dia, davant una notària de la localitat de Bellpuig, l'actor senyor Estanislao va vendre a la demandada un local comercial d'aquella localitat, amb la identificació registral NUM000 i per un preu de 100.000 €.

En la data de presentació de la demanda se sosté que totes les finques continuaven sent propietat de la demandada, tret de la registral NUM001 que s'havia transmès a un tercer el dia 3/8/2016 per un import de 60.000 € .

Se sosté que es tracta d'una operació civil i no mercantil perquè en el moment de la venda el senyor Estanislao estava jubilat, no exercia cap activitat com a comerciant ni constructor i a més a més es trobava ja en una situació d'incapacitació que li impedia regir els seus actes (no obstant això darrer, en la demanda no s'exercita cap acció de nul·litat per vici del consentiment). Quant a la societat codemandant, s'al·lega que "era una sociedad unipersonal de mera tenencia de patrimonio de D. Estanislao, ya que tampoco ejercía actividad constructiva de clase alguna" . Per a acreditar-ho s'aporten com a documents 17 i 18 l'últim impost de societats presentat per la societat venedora, ja sense activitat, i també el certificat de jubilació de l'actor amb data 1/12/2012.

Quant a la societat demandada, que estava en constitució en el moment de la compra, se sosté que "l'objecte social i activitat després de la constitució és nul·la, perquè és una societat de mera tinença de béns". Per a acreditar-ho els actors es remeten a les còpies de les escriptures de compra en les quals consta que la societat s'havia constituït el 29/12/2015, a penes una setmana abans de l'operació, i que tenia com a activitat principal en el CNAE "la compra immobiliària per compte propi". A més, l'activitat comercial de l'empresa des de la seva constitució ha estat nul·la, més enllà de la venda de la finca NUM001 indicada, tal com es pretén acreditar amb els comptes anuals dipositats en el Registre Mercantil dels anys 2015 a 2017 i també amb la documentació fiscal adient.

La demandada, per contra, sosté que les compravendes van tenir caràcter mercantil i no pas civil.

Pel que fa a la societat venedora, i després de recordar que tret del local de Bellpuig la resta de finca són solars edificables, en la mateixa escriptura aportada com a document 1 de la demanda s'indica que té per objecte social "la construcción y promoción de toda clase de obras públicas y privadas, y así también la construcción, promoción y compraventa de toda clase de inmuebles, ya sea por cuenta propia o de terceros". Se sosté a més que "durant molts anys, com és públic i notori, ha estat la societat immobiliària i constructora més important de Bellpuig", i més endavant que els balanços de la societat actora i especialment el de l'any 2015 acrediten que es tracta d'una societat activa, perquè està donada d'alta en el cens de l'IVA, tenia personal contractat i un administrador amb el seu salari. Si estigués inactiva, s'al·lega, s'hauria fet constar en la casella 26 del formulari de l'impost, cosa que no s'ha fet tal com apareix en el document 17 la de la demanda. Finalment, com a documents 9 i 10 de la contestació s'aporten els comptes dipositats de la societat en els anys 2013 i 2014, i s'indica que l'any 2013 es fa constar la propietat de tres pisos al carrer DIRECCION000 de Bellpuig, que posteriorment van passar a ser propietat del fill de l'actor per adjudicació feta el 7/11/14 (documents 11,12 i 13).

Respecte al codemandant persona física, s'indica que a pesar que constés com a "jubilat" (la demandada fa servir aquest terme sempre entrecomillat) des de l'any 2012, sosté que la jubilació no és incompatible amb l'exercici d'una activitat professional ni tampoc amb el càrrec d'administrador d'una societat, i que va estar actuant com a empresari i administrador d'aquesta companyia fins a l'any 2015. En el si d'aquesta activitat es van vendre les dues parcel·les i el local en el qual tenia les seves oficines la societat, objecte del procediment. S'insisteix que l'actor sempre havia comprat i venut terrenys al seu nom i amb ànim de lucre, urbanitzar-los per a vendre'ls posteriorment a la seva pròpia empresa o a tercers. Això es pot comprovar en el mateix document 13 de la demanda, que correspon al resultat de la reparcel·lació del sector "La Coma del forn", en la qual l'actor era titular de quatre finques registrals i com a propietari d'una altra al costat de la senyora Catalina. Com a resultat de la reparcel·lació urbanística se li van adjudicar la registrals NUM002, NUM001, NUM003, NUM004, NUM005, NUM006 i NUM007, i el mateix va adquirir posteriorment la NUM008. Totes aquestes finques les va vendre posteriorment a la seva pròpia societat i codemandant, la qual cosa acredita que realitzava actes propis de la seva activitat immobiliària amb ànim de lucre. Finalment, s'insisteix que en l'escriptura de venda aportada com a document 1 de la demanda l'actor es defineix com a "empresari", i en l'escriptura aportada com a document 11 es reconeix com a subjecte passiu de l'IVA i també s'aplica la denominada "inversió del subjecte passiu de l'IVA", com consta també en les factures que va lliurar l'actor i que s'adjunten com a document 5 de la contestació.

Quant a la naturalesa mercantil de l'activitat de la compradora, en el mateix document 19 aportat amb la demanda es fa constar que el seu objecte social és "la construcció, comercialització, compravenda, parcel·lació i gestió d'immobles, de finques rústiques i urbanes i parcel·les de polígons industrials". A més, i com es reconeix en la demanda, la demandada ja va vendre a un tercer una de les parcel·les comprades, obtenint-hi un benefici, posteriorment va vendre una altra tal com es pretén acreditar amb el document cinc de la contestació, i s'al·lega que tenia en marxa la promoció d'un conjunt d'habitatges com pretén acreditar amb la documentació aportada com a documents 6 (projecte bàsic per a la construcció d'un habitatge, signat pels arquitectes, llicència municipal de segregació i agrupació de terrenys, estudi geotècnic i llicència d'obres).

Quant a l'al·legació de l'actora que la compravenda no tenia caràcter mercantil ja que la societat compradora estava en constitució en aquell moment i que es tractava d'una societat de tinença de béns, ho nega i recorda que els articles 36,37 i 38 de la Llei de societats de capital estableix que una societat de constitució pot operar en el tràfic mercantil i que això no canvia la naturalesa mercantil de la seva activitat, més enllà que les persones responsables de l'activitat durant la constitució assumeixen les responsabilitats que d'ella es derivin.

També se sosté que el curador de l'actor coneix perfectament l'activitat mercantil de la demandada, i s'al·lega que un any abans de la contestació a la demanda el representant legal d'aquesta última va requerir al curador perquè retirés dels terrenys adquirits materials de construcció que eren propietat de la societat demandant, ja que es pretenia iniciar la construcció d'un grup de cases en una de les parcel·les. El curador va respondre que ho faria el més aviat possible, però no ho va fer fins més tard, tal com es pretén acreditar amb els documents 7 i 7-A.

Igualment, s'al·lega que tant en les escriptures públiques aportades com documents 1 a 11 de la demanda com en els documents privats 1 i 2 de la contestació s'aplica la denominada "inversió del subjecte passiu de l'IVA", i s'indica que la venedora és subjecte passiu d'aquest tribut i emet la factura corresponent.

La sentència va declarar que la compravenda era de caràcter mercantil i no pas civil, per la qual cosa no podia prosperar l'acció. L'actora hi interposa recurs d'apel·lació per error en valoració de la prova, recurs al qual s'oposa la demandada.

Plantejat així el debat, el primer que procedeix és recordar quina és la doctrina referent a la qüestió discutida.

La STSJ de 20-11-1995 estableix:

I amb un caràcter més general dins l'ordenament mercantil, podem dir que sempre que un acte faci part de la sèrie orgànica dels actes propis del tràfic d'una empresa, deurà ser qualificat com mercantil, essent els Tribunals els que han de discernir-ho tal com també ho expressa la ja invocada Exposició de Motius del vigent Codi de comerç quan en suprimir l'anterior prohibició de considerar mercantil la compravenda de bens immobles diu:... "para que no sea obstáculo a la decisión judicial, la cual calificará o no de mercantiles estos actos, aplicando los principios generales sobre la naturaleza de los actos de comercio".

Arribem així a la conclusió de l'indubtable possibilitat de tarannà mercantil de la compravenda d'immobles quan es donen les condicions de l'article 325 del vigent Codi de comerç de 1885 en contemplar la seva Exposició de Motius i el seu mateix text. Però és que si, a més atenem la realitat actual de les empreses urbanitzadores que compren finques rústegues, urbanitzables o urbanes per a revendre-les dividides en parcel·les amb el natural afany de lucrar-se; o si considerem les persones físiques o les societats mercantils immobiliàries l'objectiu de les quals, professional o social, sovint exclusiu, és el de comprar per a revendre les finques amb afany de guany; i neguéssim desprès caràcter mercantil aquestes compravendes, negaríem l'evidència del nostre temps i ens col·locaríem fora de la realitat contra el que disposa l' article 3,1 del Codi civil , i incorreríem, encara més, en un palès desconeixement d'una part essencial de la moderna normativa urbanística que contempla i disciplina els processos de transformació, urbanització, divisió i venda de terrenys per particulars i empreses urbanitzadores.

I en la seva Sentència 28/2010:

La doctrina avançada l'hem de posar en connexió, amb la d' aquesta Sala reflectida en la sentència de 10 de setembre de 2007 , en la qual s'inspirà probablement la susdita doctrina científica, per tal d'arribar a una dualitat de possibilitats que hem de resoldre:

si en l'operació el que predomina és el caràcter mercantil per formar part la venda d'una activitat de caràcter empresarial, professional, d'explotació mercantil, etc.,des de la vessant del venedor o de les dues parts, encaminat a la obtenció d'un lucre que bàsicament constituirà el "modus vivendi" d'una o de les dues parts contractants, o

si contràriament a aquesta consideració, ens trobem amb una persona, normalment física que la seva professió no és la venda de béns immobles amb ànim de lucrar-se en la revenda, sinó una venda esporàdica o no d'un bé immoble que forma part del seu patrimoni, encara que el comprador sigui un professional immobiliari.

Davant d'aquesta dualitat resulta injustificable que a la venedora, se li faci una distinció que no es basa en cap mena de raó jurídica, es a dir:

a) si la compra- venda és a favor d'un comerciant que és un professional del mercat immobiliari, no pugui acudir a la rescissió per laesio enormis per més que s'hagi produït; i al revés,

b) si, contràriament a l'anterior el comprador resulta ésser un particular o un comerciant que es dedica a una altra índole de negoci pugui, en el seu cas, el venedor professional assolir la rescissió.

Aquesta distinció seria totalment irraonable, i per tant escau recordar a contrario sensu la sentència ja citada de 20 de novembre de 2005, que es basa en l'exposició de motius del codi mercantil en l'actual redacció, que difereix, en aquest aspecte amb la del anterior:

"I amb un caràcter més general dins l'ordenament mercantil, podem dir que sempre que un acte faci part de la sèrie orgànica dels actes propis del tràfic d'una empresa, deurà ser qualificat com mercantil, essent els Tribunals els que han de discernir-ho tal com també ho expressa la ja invocada Exposició de Motius del vigent Codi de comerç quan en suprimir l'anterior prohibició de considerar mercantil la compravenda de bens immobles diu: ... "para que no sea obstáculo a la decisión judicial, la cual calificará o no de mercantiles estos actos, aplicando los principios generales sobre la naturaleza de los actos de comercio".

Arribem així a la conclusió d'indubtable caràcter mercantil de la compravenda d'immobles en el cas en que la venda formi part dels actes propis d'una activitat de caràcter empresarial, professional, d'explotació mercantil, etc., amb ànim de lucrar-se.

Resulta doncs clar, en el cas que ens ocupa, que a la demandant no comerciant no l'hi ha d'afectar que l'empresa demandada compradora de l'habitatge familiar sigui un professional del món immobiliari. De manera que, de donar-se les premisses de l'article 321 de la Compilació de dret civil de Catalunya podria prosperar la rescissió per lesió.

I la més moderna SAP Barcelona, Secció 14ª, núm. 270/2010 recull la doctrina al respecte del TSJ de Catalunya:

2. NATURALEZA JURÍDICA DE LA COMPRAVENTA

Como ya se adelantó el recurrente sostiene que es de naturaleza mercantil, toda vez que su voluntad, al adquirirla era de rehabilitarla y venderla con ánimo de lucro. Cita al efecto la sentencia dictada por el STSJC en fecha 10 de septiembre de 2007 , que no se estima de aplicación al supuesto enjuiciado. En la sentencia citada la vendedora era una sociedad dedicada a la promoción urbanística de terrenos y vendió a la demandada unas fincas incluidas en un determinado plano de actuación urbanística, que la compradora gestionó ante el Ayuntamiento. No se cuestiona que dicha sentencia declare que no son rescindibles por lesión las compraventas mercantiles, pero se estima que la que es objeto de este procedimiento debe reputarse como civil.

En dicha sentencia el TSJC precisa que: "establerta doncs la possibilitat teòrica o conceptual de qualificar de mercantils certes operacions del tràfic en les quals els béns immobles constitueixen l'objecte principal no devem ara establir amb caràcter general i en abstracte en quins casos el negoci ha de qualificar-se d'una manera o una altra, atès que caldrà ajustar-se en cada supòsit a les circumstàncies que es donen com indica l'exposició de motius del Codi de comerç, encara que ja podem avançar que l'element intencional de revenda del comprador es constitueix en factor essencial, però no únic, per determinar la naturalesa de la venda. Ja vam dir en la STSJC 22 de novembre de 2004 que "per determinar la naturalesa civil o mercantil d'un contracte de compra-venda i, per tant, per a fer-ne la seva qualificació, s'ha d'estar fonamentalment al contingut dels seus pactes o estipulacions, i si d'ells en resulten elements qualificables uns de caràcter civil i altres d'índole mercantil, caldrà veure quins són els prevalents per tal de qualificar la compra- venda global com a civil o com a mercantil".

Contrariamente a lo argumentado por el recurrente y en línea con lo correctamente razonado por el juzgador de instancia es de afirmar que el animo de revender no ha sido acreditado y por el contrario, de la escritura de concesión del derecho de opción de compra (folios 789 y siguientes) resulta que la compradora, en el mismo momento de ejercitarse la opción se comprometió "a otorgar contrato de arrendamiento de la finca adquirida a favor de la vendedora, por plazo indefinido y con una renta mensual inicial de 1.203€ actualizables anualmente según el IPC, asimismo se pactará en dicho contrato que los gastos de comunidad y el IBI serán de cuenta de la parte arrendataria..." (folio 796).

Un contrato de arrendamiento indefinido es difícilmente conciliable con una inicial voluntad de revender y también con el hecho de haber hipotecado la finca por la cantidad de 840.648,70€.

Se estima de aplicación la doctrina expuesta por el TSJC en sentencia de fecha 30 de diciembre de 2008 , al declarar que: "en el present cas no és pot obviar, ni desconèixer, que la part actora i al seu moment venedora es tracta d'una persona física no comerciant -que es trobava en una situació econòmica de manca de liquidesa- i la demandada, tot i que es tracta d'una entitat mercantil, que té per objecte social, entre d'altres, "la intermediación inmobiliaria y cualquier otra operación de tráfico inmobiliario", no ha quedat en absolut acreditat que aquesta comprés la finca de referència amb la intenció precisament de revendre-la a un tercer i d'enriquir-se en la revenda, ja que a més que a efectes de qualificació com a civil o mercantil s'ha de valorar primordialment en aquests casos la condició personal del venedor -que és qui té reconeguda l'acció- més que la del comprador, la compravenda aquí analitzada es va instrumentalitzar com a una operació pròpiament de refinanciació, atesa la precària situació econòmica de la demandant".

Dit l'anterior, en relació a l'abast i contingut del recurs d'apel·lació per error en la valoració de la prova, aquesta Sala ha establert un criteri mantingut en el temps i que, per citar una resolució recent, es resumeix en la nostra Sentència 50/2023, de 13 de gener:

Para ello debemos partir del reiterado criterio mantenido por la Sala en el sentido que, cuando a través del recurso de apelación se cuestiona la valoración de la prueba efectuada por el juzgador a quo sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto de juicio, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el juzgador de instancia intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes, los testigos y peritos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos.

Tras la entrada en vigor de la LEC 1/2000 el Tribunal de apelación también puede apreciar a través del soporte audiovisual, en el que se recoge y documenta el acto de juicio, la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia que expresan, a efectos de analizar si las pruebas se han valorado correctamente, pero siempre teniendo en cuenta que la actividad valorativa del juzgador de instancia se configura como esencialmente objetiva, sin que quepa decir lo mismo de la de las partes, que por regla general, y con cierta lógica en ejercicio del derecho de defensa, se presenta de forma parcial y subjetiva.

Por ello, la Sala ha indicado reiteradamente que la apreciación y valoración de la prueba es función privativa del juzgador de instancia, que debe realizar con arreglo a las reglas de la sana crítica, siempre con la posibilidad de que la valoración probatoria se practique mediante apreciación conjunta a fin de obtener una conclusión cierta, debiendo prevalecer su criterio, por imparcial y objetivo, sobre el de las partes, de tal modo que únicamente pueden estimarse incorrectas las conclusiones obtenidas por el juzgador a quo cuando éstas resulten absurdas, ilógicas o irracionales, o cuando haya dejado de observar alguna prueba objetiva que las contradiga, pero sin que este motivo de apelación pueda servir para intentar sustituir el criterio objetivo del juzgador por el subjetivo y propio del apelante.

I en la nostra Sentència número 55/2023, de 13 de gener, vam dir:

De conformidad con lo dispuesto en el art. 458-2 de la LEC la apelación habrá de realizarse por medio de escrito en el que se expondrán las alegaciones en que se base la impugnación, de forma que como esta Sala tiene dicho en múltiples resoluciones la parte apelante debe exponer claramente los motivos por lo que impugna la resolución de primera instancia, tanto en interés del Tribunal que ha de resolver el recurso como de la parte contraria, que ha de saber a qué ha de oponerse. En este caso el recurso formulado no se ajusta a estos requisitos pues, como ya hemos dicho, se limita a reproducir literalmente todas las alegaciones vertidas en su contestación a la demanda, sin concretar en modo alguno cual son los vicios o errores que se imputan a la resolución recurrida, los medios de prueba que habrían sido incorrectamente apreciadas o valoradas y/o, en su caso, la normativa aplicada erróneamente, o dejada de aplicar, en definitiva, las razones de su disconformidad con la decisión adoptada en la instancia.

El recurso, por tanto, adolece de falta de motivación pues no se concretan los motivos en que se sustenta, no se cita norma material o procesal que se considere infringida por la resolución recurrida, ni se denuncia error en la valoración de la prueba practicada. No se esgrime, en definitiva, alegación alguna propiamente dicha pues no puede considerarse como tal la simple reiteración de cada una de las alegaciones vertidas en primera instancia, a las que ya se ha dado debida y razonada respuesta en el auto recurrido, argumentando sobradamente los motivos por los que procede decretar la nulidad de las dos cláusulas cuestionadas, sin que en el escrito de recurso se haga valer el más mínimo argumento para desvirtuarlos. El juzgador de instancia ha analizado todas las cuestiones planteadas, y lo ha hecho de forma suficientemente motivada, sin que la argumentación contenida en la resolución recurrida resulte rebatida en forma alguna por las alegaciones de la apelante pues nada nuevo se añade a todo aquello que ya ha sido analizado y resuelto en primera instancia.

En el recurso de apelación el tribunal "ad quem" goza de competencia para revisar todas las cuestiones planteadas en primera instancia pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la resolución apelada, al margen de los motivos esgrimidos por la parte como fundamento de su pretensión revocatoria, por lo que es la parte apelante la que debe individualizar los motivos de su recurso, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados. Y como esta Sala tiene dicho en reiteradas ocasiones, lo que no puede pretenderse es que sea el Tribunal quien supla las omisiones de las partes, so pena de desconocer los principios dispositivos y de rogación que informan el proceso civil ( art. 216 y 218 de la LEC ) que también son aplicables en sede de apelación porque según establece el art. 465-4 de la LEC la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art. 461 de la LEC .

En este sentido, y como ya apuntaba la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2000 , refiriéndose al art. 733 de la LEC de 1.881, de similar redacción al art. 458 de la LEC , "...la Sala de apelación desestimó el recurso, cuya Sentencia se impugna, al tener por incumplido el requisito que exige el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que exige la expresión de las razones por las que el apelante difiere de la Sentencia y de la solución que en la misma se adopta en relación con las cuestiones planteadas por las partes en sus respectivos escritos de demanda y contestación, a fin de que la contraparte pueda tener conocimiento de las bases de la impugnación y pueda ejercitar con mayor amplitud el derecho a la defensa que vería lógicamente mermado de admitirse el recurso carente de fundamentación...".

Añade esta misma sentencia que · ....el artículo 733 en su redacción conforme a la reforma precitada determina que el recurso de apelación se formaliza por escrito que se presentará ante el órgano jurisdiccional que hubiera dictado la resolución que se impugna, en el que se exponen las alegaciones en las que se base la impugnación", y concluye "no cabe soslayar que la apelación que regula el artículo 733 es una apelación fundada, de manera, que, como expresa la Sentencia impugnada, no cabe una remisión a escritos de alegaciones de la primera instancia, sino que es preciso, que a la luz de la Sentencia objeto de la apelación, se señalen las razones concretas de discrepancia, ya que, en otro caso, se defraudaría el contenido y sentido de la norma. "

L'apel·lant concreta l'error en la valoració de la prova en diferents punts, i tant quant a l'activitat que desenvolupava la compradora com els venedors. Per a una millor exposició es resoldrà separadament sobre l'activitat de cadascuna d'elles, començant per la de la compradora. Malgrat que declarat la falta de legitimació activa del codemandant Sr. Estanislao i que la sentència d'instància no es va ocupar de la seva condició quant a la qualificació de la compravenda més que tangencialment, doncs no va entrar a resoldre sobre el fons pels motius exposats en el fonament anterior, inclourem la nostra opinió sobre aquest tema en haver-se plantejat la compravenda com una operació global.