Sentencia Civil 819/2022 Audiencia Provincial Civil de Lleida nº 2, Rec. 711/2020 de 23 de diciembre del 2022

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estima la demanda en la que el actor, Sr. Hilario, ejercita con carácter principal la acción de nulidad del contrato de adquisición de derechos de suscripción preferente de acciones de Banco Popular SA concertado el 7 de junio de 2016, así como de la adquisición de acciones en oferta pública de ampliación de capital, efectuado el día 20 del mismo mes, al no haber quedado acreditado que el actor tuviera la suficiente información para contratar ni que dicha información permitiera conocer la situación real de la entidad emisora, ni que tuviese constancia de que podía perder todo o gran parte del capital invertido, concurriendo un error en el consentimiento; desestimando la excepción de falta de legitimación pasiva invocada por la demandada. Declara igualmente la nulidad del contrato de préstamo concedido para la adquisición de las acciones.

La pretensión actora se fundaba, entre otros argumentos, en el hecho de que las acciones habían sido amortizadas, dejando el valor a 0, según resulta de la Resolución de 7 de junio de 2017, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), que acordó implementar las medidas de resolución adoptadas por la Junta Única de Resolución (JUR) respecto de la entidad Banco Popular Español SA. La demanda se dirigió contra Banco Santander S.A, como sucesora universal de los derechos y obligaciones de Banco Popular, en virtud de la fusión por absorción, autorizada en escritura pública de 20 de septiembre de 2018.

Frente a la sentencia estimatoria de la demanda, la parte demandada, BANCO SANTANDER SA interpone recurso de apelación alegando, en esencia, error en la valoración de la prueba e incorrecta aplicación del derecho, insistiendo en la falta de legitimación pasiva respecto a la adquisición de los derechos de suscripción preferentes y en la ausencia de error en el consentimiento, estimando que, en todo caso, no es esencial ni excusable. Invoca además la normativa europea reguladora de la resolución de entidades de crédito y de determinadas empresas de servicios de inversión, Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de mayo de 2014 y Reglamento UE nº 806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de junio de 2014, cuya normativa se recoge en la Ley 11/2015 de Derecho nacional, relativa a la resolución de entidades financieras. Estima igualmente que no concurren los requisitos para declarar la nulidad del contrato de préstamo.

El actor se opone al recurso y, con carácter subsidiario impugna la sentencia, para el supuesto que estimando parcialmente el recurso de apelación se estime la falta legitimación pasiva en la demandada en el supuesto de adquisición de derechos de adquisición preferente de acciones en base a la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2019 recaída con posterioridad a la demanda, interesando se estime la petición subsidiaria contenida en su escrito de pedir de indemnización de daños y perjuicios en aplicación del Art 38 TRLMV y Arts. 37 y 36 del Real Decreto 1310/2005.

La demandada considera que la impugnación es inadmisible y con carácter subsidiario se opone a la misma.

SEGUNDO. - Con carácter previo al análisis del recurso hay que resolver sobre la petición formulada por la parte demandada respecto a la necesidad de suspensión del procedimiento habida cuenta del planteamiento de una cuestión prejudicial al TJUE por parte de la AP de A Coruña, en relación con la incompatibilidad de los regímenes de remedios civiles anulatorios y resarcitorios con el sistema europeo de resolución de entidades de crédito.

Pues bien, este pedimento ha perdido ya su razón de ser a partir del momento en que la cuestión prejudicial planteada ha sido definitivamente resuelta por el TJUE.

Efectivamente, tal y como ha resuelto ya este Tribunal en Sentencias de 21 de septiembre de 2022, nº 568/2022 y 570/2022 y otras posteriores ésta es una materia que ha dado lugar recientemente a diversos pronunciamientos jurisprudenciales que son decisivos a la hora de resolver, pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) resolviendo la cuestión prejudicial presentada por un Tribunal español (AP de la Coruña), a lo que debe de añadirse ya el Auto de inadmisión a trámite de un recurso de casación dictado por el Tribunal Supremo en fecha 20 de julio de 2022 (recurso 2324/2020 ), aplicando la doctrina que emana de esos pronunciamientos del TJUE.

En la cuestión prejudicial presentada por la Audiencia Provincial de A Coruña, se planteó la compatibilidad del ejercicio por los titulares de acciones de una Entidad de crédito resuelta (aquí, Banco Popular Español SA) de las acciones de nulidad por vicio del consentimiento y de indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad por el folleto con relación a la normativa comunitaria mencionada.

Pues bien, el TJUE en su fallo resolutorio de la cuestión prejudicial ( sentencia de 5 de mayo de 2022, asunto C-410/20 ) declara que: "Las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo y las Directivas 2001/24/CE , 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 y (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de ese procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suc eda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en la Directiva sobre el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Cosneju 0, de 4 de noviembre de 2003 (...), o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato". (el subrayado es nuestro).

Es decir, las entidades que se acojan al mecanismo de resolución comienzan de cero y quedan eximidas de responsabilidad de cualquier acto anterior. El Tribunal Europeo recuerda asimismo que la Directiva (art. 34.1 a y b) establece el principio de que son los accionistas, seguidos por los acreedores, de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento.

Consecuencia de esa sentencia del TJUE, el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, por medio de Auto de 20 de julio de 2022 (recurso 2324/2020) ha inadmitido a trámite el recurso de casación de dos accionistas de Banco Popular contra la sentencia que desestimó la demanda que interpusieron en su día contra el Banco Santander. Los accionistas de Banco Popular presentaron recurso de casación contra la sentencia de apelación dictada el 25 de mayo de 2020 por la Audiencia Provincial de Asturias, que revocó la de primera instancia que había estimado la demanda.

El Tribunal Supremo, siguiendo el criterio del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) en su sentencia de 5 de mayo de 2022, inadmite el recurso de casación. La demanda de los accionistas se fundaba en el presupuesto de que los accionistas del Popular podían hacer valer frente a Banco Santander las pretensiones cuyo ejercicio ha excluido el TJUE en la sentencia de 25 de mayo de 2022. Viendo que el recurso de casación no podía prosperar por la sentencia del TJUE, los recurrentes se mostraron conformes con la inadmisión de su recurso. Tras referirse a la citada sentencia del TJUE, el TS argumenta en el Auto de inadmisión que:

"Según esta doctrina, el artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas de la entidad objeto del procedimiento de resolución, seguidos de los acreedores, quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento; y el artículo 53, apartado 3, por su parte, establece que cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito objeto de la medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior. Por lo que se refiere a los titulares de los instrumentos de capital amortizados en virtud de la decisión de resolución, el artículo 60 apartado 2, párrafo primero, letra b), dispone que no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización.

El TJUE ha interpretado estas normas a la luz de los considerandos 45 y 120 de la Directiva 2014/59 , de los que resulta, en primer lugar, que los accionistas deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes; y, en segundo lugar, que es posible establecer excepciones a las disposiciones del Derecho de la Unión cuya aplicación pueda privar de eficacia u obstaculizar la aplicación de un procedimiento de resolución, como sucede con la Directiva 2003/71 , del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores. A juicio del TJUE, este régimen especial es compatible con el derecho de propiedad ( art. 47 CDFUE ) y con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 47 CDFUE ), pues ni uno ni otro son derechos absolutos.

En definitiva, el TJUE ha concluido que la Directiva 2014/59 excluye el ejercicio de las

acciones de responsabilidad o de nulidad e impide que "quienes hayan adquirido acciones [...] ejerciten contra esa entidad [...] o contra la entidad de que suceda, una acción de responsabilidad [...] o una acción de nulidad".

Como consecuencia de lo anterior, analiza el Tribunal Supremo el modo en que esta doctrina afecta al caso enjuiciado, argumentando que: " Si, como afirma el TJUE, la Directiva 2014/59 impide a los accionistas el ejercicio de una acción de responsabilidad o de una acción de nulidad contra la entidad de crédito emisora del folleto de la oferta pública de suscripción, o contra la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución, desaparece el presupuesto esencial de la acción ejercitada en la demanda y del propio recurso de casación",

Y añade este mismo Auto que: "(...) esta Sala, por mandato del art. 4 bis LOPJ, debe aplicar la doctrina del TJUE, que tiene carácter vinculante, de modo que el recurso nunca podría ser estimado. En efecto, "la interpretación que el Tribunal de Justicia, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE, realiza de una norma del Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor", de donde resulta "que la norma que ha sido interpretada puede y debe ser aplicada por el juez incluso a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación, si además se reúnen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma" ( SSTJUE de 14 de mayo de 2020, C-749/18 , y de 12 de mayo de 2022, C- 556/20).

TERCERO. - Los anteriores criterios resultan de plena aplicación al caso, por las mismas razones que apunta el Tribunal Supremo en su Auto, debiendo esta Sala atender igualmente a los criterios interpretativos que emanan de la referida STJUE de 5 de mayo de 2022, y del Auto de inadmisión del recurso de casación ya mencionado.

Así las cosas, teniendo en cuenta que las acciones ejercitadas en este caso por la parte actora contra Banco Santander SA (como entidad bancaria sucesora de Banco Popular) son precisamente aquéllas que el propio TJUE señala que la Directiva 2014/59 impide, y el TS entiende que hace desaparecer su presupuesto, es claro que la demanda ha de ser desestimada, tanto en lo que se refiere a la acción ejercitada con carácter principal como la entablada de forma subsidiaria, porque según resulta de la sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022 y de la Directiva de continua referencia, la demandante, en tanto que accionista que adquirió sus títulos antes del inicio del procedimiento de resolución, carece de legitimación para entablar judicialmente dicha acción y, de igual forma, desde la perspectiva de la entidad bancaria demandada, sucesora de Banco Popular, carece de legitimación pasiva para soportarla.

CUARTO.- En cuanto a la validez del contrato de préstamo, la sentencia de instancia declara la nulidad del contrato de préstamo concedido por Banco Popular al actor en fecha 7 de junio de 2016, por importe de 25.000 euros, y de la prórroga del mismo, argumentando que la nulidad de los contratos de adquisición de acciones conlleva la nulidad del contrato de crédito con el que se financió dicha compra, al haber desaparecido la causa del mismo. No se ofrece ninguna otra argumentación al respecto,

La recurrente alega error en la valoración de la prueba y en la valoración jurídica de los hechos, porque no concurren los requisitos para apreciar la concurrencia de error en el consentimiento en lo que a este contrato se refiere, ni los demás requisitos para la viabilidad de la acción entablada, no resultando de aplicación al caso el art. 150 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC).

En la demanda se afirmaba que el contrato de préstamo está vinculado a la compra de las acciones y que el actor pasó a ser accionista con el importe de préstamo, sin que la entidad pueda desconocer estos hechos puesto que el dinero prestado se recibió el mismo día que el compromiso de compra de las acciones y es otorgado por la misma entidad y sucursal. Se añade que la operativa se realizó con el consentimiento expreso y asesoramiento de la entidad, o cuando menos con su conocimiento y consentimiento tácito.

Frente a tales alegaciones la parte demandada negó el relato ofrecido en la demanda, sosteniendo que no es cierto que se le recomendara al actor la suscripción de acciones ni que para ello la entidad estuviera dispuesta a concederle un préstamo, sino que la iniciativa partió del actor, sin que exista vinculación causal entre la concesión de la financiación y la posterior adquisición de las acciones, y sin que quepa apreciar la vulneración del art, 150 LCS que prohíbe la asistencia financiera, porque el préstamo no se concedió con la finalidad de acudir a la ampliación de capital, actuando el banco en el marco de las operaciones ordinarias, propias de su objeto social, siendo ésta una de las excepciones contempladas en el mismo art. 150 LSC.

Analizando las pruebas practicadas la única conclusión que se obtiene es que la póliza de préstamo, por importe de 25.000 euros y con vencimiento a un año, se suscribió el 7-6-2016, esto es, el mismo día que se cursó la orden de valores aportada como documento nº 1 de la demanda, en virtud de la cual el actor adquirió en esa misma fecha derechos de suscripción preferente, por importe de 4.272,36 euros. Posteriormente el día 20-6-2016 adquirió en la ampliación de capital 16.510 títulos, por un importe de 20.637,50 euros.

No se ha practicado ninguna otra prueba que avale la tesis del demandante sobre la finalidad del contrato de préstamo ni sobre el destino del dinero, y ello pese a que la demandada negó reiteradamente en su contestación la vinculación entre uno y otro negocio.

No consta que la iniciativa para la adquisición de las acciones partiera de la entidad bancaria y menos aún que para ello ofreciera al cliente la financiación que pudiera precisar para su adquisición. El mero hecho de que el préstamo se concertara el mismo día que se dio la orden de compra de derechos de suscripción preferente no permite establecer sin más la vinculación que pretende la parte actora, y menos aun teniendo en cuenta que el importe fue de 4.272,36 euros, transcurriendo otros trece días hasta que se acudió a la ampliación de capital (con cuyo importe, según el actor, quedaría agotada la cantidad de 25.000 euros del contrato de préstamo). Por lo demás, las pruebas practicadas tampoco permiten concluir que el contrato de prestamo suscrito el 23-6-2017 sea una prórroga del anterior, concertado el 7-6-2016, no constando en la documental aportada con la demanda ningún dato que corrobore tal afirmación.

Ante similar supuesto al que nos ocupa nos pronunciamos en esta Sala en la sentencia nº 740/2021, de 7 de diciembre, en un supuesto en que la sentencia de primera instancia había acogido la tesis de la parte actora en el sentido de que existió una sola relación jurídica de préstamo entre las partes (contrato inicial de préstamo, prorrogado después a través de los contratos posteriores) y que tuvo por finalidad en su mayor parte la de adquirir acciones de Banco popular Español SA, declarando la nulidad de dicho contrato por infringir lo previsto en el art. 150 LSC (antiguo artículo 81 TRLSA), y declarando la consecuente nulidad de los contratos que han sido continuación o prórroga del mismo. El recurso de apelación planteado por la entidad bancaria demandada fue estimando, atendiendo para ello al resultado de las pruebas practicadas en primera instancia puesto que no se había acreditado que en ninguno de los sucesivos contratos (de préstamo personal y de apertura de cuenta de crédito garantizada con hipoteca) constase que se trataba de operaciones vinculadas a la adquisición de acciones de Banco popular Español SA o que se tratara de supuestos de inversión con apalancamiento.

Tampoco se acreditó que los sucesivos contratos fueran una mera prórroga del primero, aportando, como única prueba para acreditar la pretendida vinculación, la declaración del legal representante de la parte actora, sosteniendo éste que así se concertó con la directora de la oficina, de forma verbal, pero sin que se aportase ninguna prueba objetiva para avalar tales manifestaciones, destacando que correspondía a la parte actora la carga de la prueba sobre la efectiva existencia de los pactos verbales, por ser un presupuesto de la acción ejercitada en su demanda ( art. 217 LEC).

Igualmente se valoró el hecho de que no existía una correlación de fechas entre la concesión de los préstamos y la adquisición de acciones de Banco Popular Español SA ni tampoco entre las cantidades de capital de los préstamos y las inversiones, concluyendo de todo ello que "no se ha acreditado que la finalidad de la concesión de los préstamos de autos fuera la de adquirir acciones de Banco Popular Español SA, ni tampoco que se trate de una sola relación jurídica de préstamo, de suerte que, faltando el presupuesto para la aplicación del art. 150 LSC , no procede acordar ni la nulidad del contrato inicial de 20 de diciembre de 2013 ni la de los posteriores contratos de préstamo. Tampoco procede la declaración de nulidad de dichos contratos por vicio del consentimiento consecuencia o derivado de la nulidad de la adquisición de acciones, por la razón de que no se acredita la concurrencia de ningún vicio del consentimiento al suscribir los contratos de préstamo, e igualmente, las compras de acciones de 2014 no se han declarado nulas de modo que no cabría aplicar la doctrina de la nulidad en cascada o de la propagación de la ineficacia de los contratos a la que se refiere la Sentencia de instancia", estimando por ello el recurso de apelación y revocando el pronunciamiento de la resolución recurrida relativo a la nulidad del préstamo.

Los anteriores criterios resultan de aplicación al supuesto ahora analizado de forma que la insuficiencia probatoria a la que ya nos hemos referido únicamente puede revertir en perjuicio de la parte actora ( art. 217-1 y 2 de la LEC), no habiendo acreditado que la finalidad de la concesión del préstamo suscrito el 7-6-2016 fuera la de adquirir acciones y derechos de Banco Popular Español SA, ni tampoco que se trate de una sola relación jurídica de préstamo, de suerte que, faltando el presupuesto para la aplicación del art. 150 LSC, no procede acordar ni la nulidad del contrato inicial de préstamo ni del posterior, suscrito como contrato independiente del concertado el 7-6-2017.

A lo anterior hay que añadir que tampoco procede la declaración de nulidad de dichos contratos por vicio del consentimiento consecuencia o derivado de la nulidad de la adquisición de acciones, por la razón de que no se acredita la concurrencia de ningún vicio del consentimiento al suscribir los contratos de préstamo, e igualmente, las compras de acciones y derechos no se han declarado nulas de modo que no cabría aplicar la doctrina de la nulidad en cascada o de la propagación de la ineficacia de los contratos.

QUINTO.- En consecuencia, el recurso se estima, revocando la sentencia de primera instancia y desestimando la demanda, sin que sea preciso analizar las demás consideraciones expuestas en el escrito de interposición del recurso y en el de oposición al mismo, porque todas ellas carecen de efectos prácticos para la finalidad pretendida por la parte actora. Debe prevalecer en todo caso la normativa expuesta y la interpretación que se deriva de la sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022, para no vulnerar los preceptos ya citados y de prescindir de los principios básicos que informan la específica normativa aplicable a los procesos de resolución de entidades bancarias, como el que aquí nos ocupa, en que se acordó acudir al mecanismo de recapitalización interna, como paso previo para la transmisión de la entidad.

A pesar de lo expuesto, debe señalarse que la Sentencia de primera instancia estimaba erróneamente la acción de nulidad por vicio en el consentimiento contra la demandada, cuando la compra de los derechos de suscripción preferente se produjo en el mercado secundario, siendo acertados los argumentos de la entidad bancaria sobre falta de legitimación pasiva, en base a la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, Sala Civil, nº 371/ 2019, de 27 de junio, que fueron asumidos en su momento por esta Sala, y que se reiteran en los Autos del TS de 20 de mayo de 2021 (recurso nº 743/2019) y de 16 de febrero de 2022 (recurso nº 5704/2019). Cierto es que en la demanda se ejercitaba de forma subsidiaria la acción de indemnización de daños y perjuicios, pero la viabilidad de esta acción queda igualmente descartada conforme a la doctrina jurisprudencial antes expuesta.

SEXTO.- No obstante, pese a que la estimación del recurso de la parte demandada comporta la integra desestimación de la demanda, consideramos que no procede hacer declaración de las costas de primera instancia puesto que, conforme a lo previsto en el art. 394-1 de la LEC, estamos claramente ante un supuesto de dudas de derecho, teniendo en cuenta la controversia jurídica que ha suscitado esta cuestión, que incluso determinó que el Tribunal Supremo suspendiera la tramitación en tanto no se resolviera la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña, como así hicimos también en esta Sala, disponiendo ahora de una doctrina jurisprudencial que interpreta la normativa comunitaria y nacional aplicable al caso.

Lo mismo hay que decir de las costas de esta alzada, sin que proceda imponerlas a ninguna de las partes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación, se dicta la siguiente,