Sentencia Civil 102/2024 Audiencia Provincial Civil de Lugo nº 1, Rec. 595/2022 de 29 de febrero del 2024

PRIMERO.- Recurso de apelación.-

Por la representación de doña Montserrat, se formuló recurso de apelación contra la sentencia de instancia que desestimó íntegramente su demanda, demanda en que pedía la nulidad de parte de los acuerdos sociales de las Juntas de la sociedad Pazo de Villabad SL, de fechas 18 de mayo de 2013 y 27 de junio de 2016, por ser contrarios al orden público interesando su revocación y que se estimara la demanda que presentó en su día por considerar en síntesis, que existió error en la valoración jurídica ya que estima que su representada tiene legitimación activa y los acuerdos son contrarios al orden público porque así se declaró en las sentencias dictadas en la AP de Lugo en fechas 23 de mayo de 2016 y 11 de abril de 2018 en anteriores procedimiento de impugnación de acuerdos sociales y remoción de la causa de disolución de la sociedad mercantil Pazo de Villabad SL, citando también otros pleitos existentes entre las partes. También estimó que existió un error en la valoración de la prueba puesto que la junta se convocó conforme a las previsiones legales pero sin previa comunicación verbal o escrita a la hoy apelante como siempre se había hecho, siendo contrario a la buena fe y suponiendo un abuso de derecho.

A dicho recurso se opuso la representación de Pazo de Villabad SL interesando la integra confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO. -Resumen de antecedentes .-

La representación de Doña Montserrat el 28 de junio de 2017 ejercita acción de impugnación de los acuerdos sociales adoptados por la Junta General de la entidad Pazo de Villabad SL ( en mayo de 2013 era SA) , de fechas 18 de mayo de 2013 ( acuerdos del número 1 al quinto) y 27 de junio de 2016, alegando que resultan contrarios al orden público.

Concretamente en relación con la junta de 18 de mayo de 2013 se impugnan los acuerdos primero a quinto consistentes en la aprobación de las cuentas anuales de los ejercicios, 2008 a 2012 ambos inclusive, por falsedad sobre la existencia y valoración de activos de bienes inmuebles, y el crédito que se reconoce a doña Carina ; alegando así mismo que la actora no fue convocada a la junta, porque aquella se publicó en el BORME y en un periódico de Lugo, pese a que se conocía que domicilio de la apelante era en Madrid; alegando finalmente que en la actualidad la sociedad no tiene actividad económica .

En relación a la junta de 27 de junio de 2016 interesaba la nulidad de todos los acuerdos adoptados, en relación con la aprobación de cuentas correspondientes al ejercicio 2013 y propuesta de aplicación de resultados, examen y aprobación de las cuentas correspondientes al ejercicio 2015, la remoción de la causa de disolución declarada en la sentencia de 23 de mayo de 2016 de la Audiencia Provincial de Lugo y acuerdo de reactivación de la sociedad al amparo del artículo 370 de la LSC, y nombramiento de nuevo órgano de administración; basando su legitimación para la impugnación en lo previsto en el artículo 206.2 LSC por estimar que los acuerdos impugnados eran contrarios al orden público.

Por su parte, la representación del Pazo de Villabad SL, alegaba en síntesis al contestar a la demanda, preclusión de los plazos para impugnar, falta de legitimación activa de la actora al no ser titular del 1% del capital social y, no concurrencia de oposición al orden público en los acuerdos impugnados aunque se considerase que las cuentas aprobadas no reflejaran la imagen fiel de la sociedad, constando que la convocatoria dela junta de mayo de 2013 se hizo a través del BORME y el diario El Progreso de Lugo, alegando así mismo que las cuentas del 2016 responden a una sociedad en funcionamiento y ninguno de los motivos esgrimidos por la actora tienen encaje en la vulneración del orden público.

La sentencia de instancia desestimó la demanda íntegramente por considerar que la actora carecía de legitimación para impugnar los acuerdos y por que estos no eran contrarios al orden público.

TERCERO.- Recurso de apelación.-Legitimación para recurrir acuerdos contrarios al orden público.

Una vez revisadas las alegaciones de la parte apelante y apelada, con la prueba practicada en este procedimiento, no se aprecia la existencia de error en la valoración jurídica o en la valoración de la prueba en la sentencia de instancia.

Por un lado consta acreditado que Doña Montserrat es una accionista minoritaria de Pazo de Villabad SL, y que su participación no llega al 1% según el documento número 13 de la contestación a la demanda. Según ese documento, consistente en un informe formulado por el Consejo de Administración de la mercantil demandada en fecha 18.05.2013, tras la operación societaria de reducción y ampliación de capital del año 2013, antes de dicha operación la hoy apelante tenía una participación en el capital social de l0,098%,y después de dicha operación su participación social era del 0,06% .

El artículo 206 de la Ley de Sociedades de Capital dispone en su apartado primero:

Para la impugnación de los acuerdos sociales están legitimados cualquiera de los administradores, los terceros que acrediten un interés legítimo y los socios que hubieran adquirido tal condición antes de la adopción del acuerdo, siempre que representen, individual o conjuntamente, al menos el uno por ciento del capital

La parte apelante pese a la falta de este requisito de legitimación activa para impugnar acuerdos sociales como socia minoritaria, constatado y puesto de manifiesto por la sociedad Pazo de Villabad SL, al contestar la demanda y ahora al contestar el recurso de apelación, mantiene en su recurso, tal y como hizo en instancia que su legitimación activa no viene de este precepto de la Ley de Sociedades de Capital, sino de dos sentencias de la AP de Lugo dictadas en fechas 23 de mayo de 2016 y 11 de abril de 2018 sobre impugnación de acuerdos sociales, y del artículo 206 de la ley de Sociedades de capital, porque los acuerdos sociales impugnados son contrarios al orden público, no necesitando que su participación social fuera superior al 1%, ni tampoco que la impugnación de aquellos se produjera dentro del plazo de un año.

Pero ninguno de los argumentos de la parte apelante puede acogerse en este recurso.

CUARTO. - Acuerdos contrarios al orden público.-

El artículo 205 de la Ley de Sociedades de Capital dispone en relación a la caducidad de la acción de impugnación para acuerdos sociales .

1. La acción de impugnación de los acuerdos sociales caducará en el plazo de un año, salvo que tenga por objeto acuerdos que por sus circunstancias, causa o contenido resultaren contrarios al orden público, en cuyo caso la acción no caducará ni prescribirá.

2. El plazo de caducidad se computará desde la fecha de adopción del acuerdo si hubiera sido adoptado en junta de socios o en reunión del consejo de administración, y desde la fecha de recepción de la copia del acta si el acuerdo hubiera sido adoptado por escrito. Si el acuerdo se hubiera inscrito, el plazo de caducidad se computará desde la fecha de oponibilidad de la inscripción.

Es cierto que la infracción del orden público puede dar lugar a la impugnación de acuerdos sociales, y así se recoge en el artículo 205.1 de la Ley de Sociedades de Capital que dispone que la acción de impugnación no prescribirá ni caducará cuando " tenga por objeto acuerdos que, por sus circunstancias, causa o contenido resultaren contrarios al orden público".

La redacción actual de la norma, cabe recordar, que es fruto de la reforma introducida por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo ("Ley 31/2014"), que a la redacción anterior añadió la expresión " circunstancias".

También se refieren al orden público el artículo 206.2 LSC, como hemos visto relativo a la legitimación activa para el ejercicio de la acción y el artículo 495.2.c) LSC, dentro de las reglas especiales aplicables a las sociedades cotizadas en materia de impugnación de acuerdos sociales. Hay otras referencias al orden público en la legislación societaria, como el artículo 56.1 e) LSC, que establece como causa de nulidad de la sociedad que su objeto social sea ilícito o contrario al orden público.

La impugnación por motivo de nulidad de los acuerdos sociales por ser contrarios al orden público provoca la ausencia de plazo de caducidad y ampliación de la legitimación, puesto que el caso concreto que nos ocupa no se exige al socio tener al menos el 1% de capital.

Según el artículo 205.1 LSC, " la acción de impugnación de los acuerdos sociales caducará en el plazo de un año, salvo que tenga por objeto acuerdos que por sus circunstancias, causa o contenido resultaren contrarios al orden público, en cuyo caso la acción no caducará ni prescribirá". El legislador ha optado, así, por suprimir los distintos plazos de caducidad que previamente existían para los acuerdos impugnables según estos fueran nulos o anulables, estableciendo un plazo de impugnación general de un año. Por el contrario, se mantiene la excepción al plazo de caducidad de la acción de impugnación cuando tenga por objeto acuerdos contrarios orden público y se especifica claramente su aplicación a sociedades cotizadas en el artículo 495.2 c) LSC (que tienen un plazo propio de caducidad para los restantes supuestos de tres meses). A este respecto, se ha incluido una previsión adicional consistente en que la acción para impugnar dichos acuerdos no caduca " ni prescribe", lo que puede interpretarse como un refuerzo de la regla de que la acción de impugnación de estos acuerdos no está sometida a ningún plazo de ejercicio, ni siquiera al general o residual de prescripción de cinco años para el ejercicio de acciones personales del artículo 1964.2 del Código Civil.

La impugnación de acuerdos sociales contrarios al orden público también presenta especialidades en materia de legitimación activa. El legislador ha restringido notablemente la legitimación de los socios para impugnar acuerdos sociales en el resto de los casos. Se mantiene la posibilidad de impugnación por parte de cualquiera de los administradores y de los terceros que acrediten un interés legítimo, pero se establece en el artículo 206.1 LSC que los socios tendrán que haber adquirido tal condición antes de la adopción del acuerdo y deberán representar, individual o conjuntamente, al menos un 1% del capital (el 1 por mil en las sociedades cotizadas, según el artículo 495.2 c) LSC). La norma contiene, además, una referencia específica a la legitimación activa para la impugnación de acuerdos contrarios al orden público que antes no existía, pues se consideraban englobados dentro de la categoría de acuerdos nulos. El actual texto legal amplía la legitimación de los socios en relación con la que ostentan para la impugnación del resto de acuerdos bajo la redacción actual de la Ley no exigiéndose al socio minoritario el 1% de participación social.

Como señala Manuel García Villarrubia, no se puede hablar de orden público a efectos de impugnación de acuerdos sociales sin antes hacer una referencia al concepto general de orden público en nuestro ordenamiento. Esta aproximación previa nos dará buena cuenta de la importancia y, a la vez, de la dificultad de establecer una noción de orden público que pueda servir de referente o punto común en sede de impugnación de acuerdos sociales.

El orden público es un concepto jurídico indeterminado de contornos no fáciles de identificar. Algunas formulaciones realizadas por la jurisprudencia clásica hablan del orden público como el conjunto de " principios jurídicos, públicos y privados, políticos, morales y económicos, que son absolutamente obligatorios para la conservación del orden social en el pueblo y en una época determinada" ( STS de 5 de abril de 1966 -RJ\1966\1684- y, desde ésta, SSTS de 31 de diciembre de 1979 -RJ\1979\4499-, 5 de febrero de 2002 -RJ\2002\1600-, 11 de abril de 2003 -RJ\2003\3269-, 28 de febrero de 2005 -RJ\2005\2037-, 30 de mayo de 2007 -RJ\2007\3608-, o 19 de julio de 2007 -RJ\2007\5092-) y que " por contener los fundamentos jurídicos de una determinada organización social, reflejan los valores que, en cada momento, informan sus instituciones jurídicas" ( SSTS de 21 de febrero de 2006 -RJ\2006\827- y 19 de abril de 2010 -RJ\2010 \3538-). Desde la Constitución, la noción de orden público ha estado íntimamente ligada al respeto de los derechos y libertades reconocidos constitucionalmente y los principios constitucionales básicos ( SSTC 54/1989, de 23 de febrero y 81/1992, de 28 de mayo).

Las vulneraciones del orden público constituyen la más grave infracción de valores y principios esenciales que inspiran nuestra sociedad y nuestro ordenamiento. Es por ello por lo que cualquier acto, contrato, acuerdo, decisión o resolución que sea contraria al orden público no puede subsistir en nuestra realidad jurídica y se entiende que el ejercicio de las acciones conducentes a su expulsión del ordenamiento no puede estar sometido a plazo alguno.

En el ámbito privado, el Código Civil contiene numerosas referencias al orden público. Así, en su artículo 6.2 el orden público se presenta como límite a la exclusión voluntaria de la ley aplicable y a la renuncia de derechos reconocidos, mientras que el artículo 1255 lo impone, junto a las leyes y a la moral, como límite infranqueable a la autonomía de la voluntad privada. Otros preceptos que se refieren al orden público son los artículos 1.3, 12.3, 21.2 y 594 del Código Civil.

Es posible identificar también una relevante presencia del orden público en reglas de tipo procesal, singularmente como límite para el reconocimiento de resoluciones dictadas en el extranjero.

Ahora bien, ante las relevantes excepciones que plantea la LSC a las reglas generales sobre plazo y legitimación, no cabe más que interpretar el concepto de orden público a aplicar en esta materia en sentido restrictivo, debiendo la parte que alega la infracción probarla cumplidamente por el principio de carga de la prueba del artículo 217.3 de la LEC.

El carácter restrictivo en la interpretación del orden público para la impugnación de acuerdos, ya se ha tenido en cuenta por nuestro Tribunal Supremo en las SSTS de 28 de noviembre de 2005 -RJ\2006\1233- y 29 de noviembre de 2007 - RJ\2008\32- cuando decía que:

"...presentado como excepción a la regla de la caducidad de las acciones de impugnación, debe ser aprehendido en sentido restrictivo, pues de otro modo podría suceder que un concepto lato generara tal ampliación de las posibilidades de impugnación que bien pudiera destruirse la regla de la caducidad, sin duda introducida para la seguridad del tráfico"

Pero no existe un concepto perfilado de qué asuntos se oponen al orden público y cuales no en nuestra jurisprudencia y doctrina de las audiencias provinciales puesto que únicamente existen alusiones al caso concreto. Pero tal y como expone el Sr. García-Villarrubia antes citado, podrían delimitarse como contrarios al orden público por su causa o contenido del siguiente modo:

1º.- En primer término, como criterio de delimitación negativa, parece haber consenso en que quedan fuera de los supuestos de acuerdos contrarios al orden público, los acuerdos que infringen los estatutos o el reglamento de la junta general o son contrarios al interés social.

2º.- Si utilizamos un criterio de delimitación positiva, encontramos, en primer lugar, que forman parte del orden público económico a los efectos de impugnación de acuerdos sociales:

a) los principios jurídicos básicos de la organización político-social y económica, incluidos los derechos fundamentales y las libertades públicas, así como los derechos de los socios que encuentran anclaje constitucional, categoría a la que pertenecen derechos como el de propiedad o la libertad de empresa.

b) En un segundo grupo de casos se encontrarían los acuerdos que constituyen en sí mismos un ilícito penal.

c) Y en una tercera categoría de supuestos estarían los acuerdos que se consideran contrarios a los principios esenciales o básicos de la sociedad o, como se ha dado en llamar, los principios configuradores del tipo social.

Esta categoría es la que presenta contornos más difusos y, por tanto, la que ha de ser vista con mayor recelo y cautela, porque no resulta fácil establecer cuáles pueden ser esos principios que, por su relevancia, puedan integrar el concepto de orden público. Hay que tener en cuenta que lo normal será que la mayor parte de los supuestos serán reconducibles a situaciones de mera infracción legal sujetas, por tanto, al plazo de caducidad del artículo 205.1 LSC. Es un acuerdo que infringe una norma imperativa y, por tanto, puede ser impugnado dentro del plazo de caducidad del artículo 205.1 LSC y por las personas legitimadas para ello según el artículo 206.1 LSC. Para que merezca el calificativo de contrario al orden público, ha de ser un acuerdo que, por sus circunstancias, causa o contenido, resulte especialmente atentatorio contra los principios configuradores del tipo social.

En ninguna de estas categorías pueden encuadrarse los acuerdos impugnados por la parte apelante, en ninguna de las juntas, relativos a la vulneración del derecho de información en la Junta del año 2016, en la que asistió por representante, en la que no se pidió información alguna sobre las cuentas, que las cuentas aprobadas por la sociedad en 2013 y 2016 no reflejan la imagen fiel de la sociedad, la existencia de un activo que está escriturado a nombre de la sociedad pero no inscrito en el Registro de la Propiedad, la operación societaria de reducción y ampliación de capital realizada ni dio lugar a la introducción de nuevos socios ni alteró de forma significativa la participación de los mismos en el capital. la no desaparición de la causa de disolución de la sociedad y la

Finalmente entiende la doctrina que los acuerdos sociales podrían considerarse nulos por ser contrarios al orden público por sus "circunstancias ", remitiendo estos supuestos a infracciones o vicios de procedimiento en la convocatoria, constitución y celebración de las sesiones de los órganos de gobierno en que se toman los acuerdos y en la votación de estos y proclamación de su resultado. Pero teniendo en cuenta que la reforma de la Ley 31/2014 ha relativizado la trascendencia anulatoria de los defectos de forma o procedimiento, limitándola a los casos previstos en el artículo 204.3 a), c) y d) LSC en caso de infracción de una norma de procedimiento, el remedio será normalmente el ejercicio de la acción de impugnación dentro del plazo de caducidad del artículo 205.1 LSC, y en otro caso ha de interpretarse restrictivamente: sólo podrá acudirse a la excepción de orden público en los supuestos extraordinariamente graves, en los que la infracción (las "circunstancias" del acuerdo) haya impedido el ejercicio tempestivo de la acción dentro del plazo de caducidad.

En este supuesto de autos, por el hecho de que la Junta de Pazo de Villabad SL de 18 de mayo de 2013 impugnada por la hoy apelante se convocara como dicen los Estatutos (en el BORME y en un periódico de Lugo), no citando a la socia impugnante en su domicilio en Madrid, no supone ninguna vulneración del orden público, ni supuso en la práctica que Doña Montserrat no pudiera ejercitar tempestivamente su acción dentro del plazo general de caducidad de un año, puesto que la parte apelada demostró que la falta de impugnación de aquellos en el plazo general fue debido únicamente a su voluntad, porque :

1º .- En primer lugar, se dio cuenta a la hoy apelante de la celebración de la Junta y del contenido de los acuerdos adoptados por escrito de 21-05-2013 presentado en el PO 17/2012 del Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Lugo que se seguía entre las mismas partes, (documento 1 de los aportados con la contestación por la parte demandada).Teniendo en cuenta que dicho escrito se presentó cinco días después de la celebración de la Junta que se impugna en el juicio ordinario que ha dado originado a este rollo, Doña Montserrat puedo impugnar los acuerdos en el plazo ordinario de un año, aunque no lo hizo.

2º.- En segundo lugar, en el procedimiento ordinario 1207/2014 doña Montserrat ya demandó a PAZO DE VILLABAD como sociedad limitada, de lo que se desprende que tenía en dicho momento perfecto conocimiento de la transformación de la mercantil y de los acuerdos adoptados, aportándose con la citada demanda, certificación del Registro Mercantil donde figura la inscripción 9ª, con los acuerdos ahora impugnados de la Junta de mayo de 2013.

3º. -Finalmente en relación con la Junta 27 de junio de 2016 consta que la apelante participó representada.

Frente a todos estos argumentos no puede considerarse que las sentencias de la Ap de Lugo de 23 de mayo de 2016 Rollo y 11 de abril de 2018, aportadas por la parte apelante en su demanda, puedan suponer una legitimación activa de la aquella para la impugnación de aquellos, ya que la llamada contravención del orden público de los establecido en estas sentencias no es tal, puesto que no se está hablando por la apelante de la ejecución de pronunciamientos judiciales en sede del correspondiente procedimiento de ejecución, sino de la influencia de dichas resoluciones en la vida societaria posterior al dictado de dichas sentencias que es una cosa totalmente distinta, y que en este caso no ha quedado acreditado que los acuerdos impugnados en si mismos sean contrarios al orden público.

Y por todo ello el recurso de apelación debe de ser desestimado.

SEXTO.- Habiéndose desestimado el recurso las costas se imponen a la parte apelante por imperativo del artículo 398 y 394 de la LECV, con pérdida del depósito constituido para recurrir, según se establece en el apartado nueve de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.