Sentencia Civil Audiencia Provincial de Madrid, de 01 de Abril de 2005

Fundamentos

Audiencia Provincial de Madrid

SENTENCIA

Número de Resolución: 116/2005

Número de Recurso: 116/2004

Procedimiento: Recurso de apelación

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00116/2005

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 116/2004

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

D. JESUS GAVILAN LOPEZ

D. JOSE MARIA SALCEDO GENER

En MADRID, a uno de abril de dos mil cinco.

La Sección 11ª de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 725 /2002 del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 54 de MADRID seguido entre partes, de una como apelante Dª. Julia , representada por el Procurador Sr. Ruiz Esteban, y de otra, como apelada Dª. Ana , representada por la Procuradora Sra. García Espinar, sobre reclamación de cantidad.

PARTE DISPOSITIVA

Se admiten los fundamentos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Se debate la acción declarativa de la exdueña sobre la parte que le correspondió de un sótano dividido en trasteros, cuya construcción se emprendió mediante acuerdo de la Junta de vecinos de 27 de abril de 1978. Dicha anterior propietaria del piso NUM001 NUM002 de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , ejercitó la acción declarativa de dominio sobre dicho trastero, que fue desestimada en la sentencia recurrida porque carece de titularidad sobre el citado elemento común, que no llegó a resultar desafectado de la propiedad comunitaria, aunque se realizara la obra de construcción de los indicados trasteros. La acción de devolución de los objetos depositados en dicho trastero también fracasó porque no existió prueba alguna de la preexistencia de aquellos, siendo requerida la actora para su retirada mediante burofax de 24 de abril de 1999, sin que efectuara su desalojo, debiendo entenderse según el artículo 610 del C.C. que abandonó tales bienes.

SEGUNDO.- Los motivos del recurso son la supuesta infracción de normas procesales según los artículos 459, en relación al 218.1º de la LEC, por no pronunciarse la sentencia sobre todas las pretensiones deducidas por la demandante. En concreto que la demandada deba hacer pago a la actora de los gastos de construcción del trastero. O en caso contrario que se determine si se ha beneficiado injustamente a costa de ella, y que debe indemnizarla por la pérdida de los objetos depositados en dicho trastero.

TERCERO.- La parte apelada Dª Ana se opuso a la demanda por entender que en la subasta de adjudicación del piso NUM001 NUM002 de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, no se incluyó el trastero nº 7 porque la titularidad del mismo no aparece registralmente reconocida, y en consecuencia a ella no se le puede exigir actuación alguna al respecto.

CUARTO.- La Sala entiende que sólo el citado piso integra la propiedad horizontal que fue objeto del procedimiento hipotecario del artículo 131 de la L.H. seguido en el Juzgado de 1ª Instancia nº 32 de Madrid, y por lo tanto a su definitiva adjudicataria le podrán ser exigibles acciones respecto la titularidad del mismo y sus consecuencias, desde que entró en posesión del mismo, pero no respecto del trastero, cuya propiedad no consta que sea de su titularidad, sin perjuicio de los derechos posesorios subyacentes. Correspondiendo a la Comunidad de Propietarios su titularidad mientras que no resulte la desafectación privativa del trastero y su segregación registral de los elementos comunes de la finca en cuestión, debiéndose desestimar el presente recurso de apelación, no habiendo incurrido la sentencia en incongruencia alguna, porque no constando la titularidad dominical del referido trastero debidamente establecida a favor de la actora, no es posible dirigir acción reivindicatoria alguna contra la indicada adjudicataria, sin perjuicio de la actual acción declarativa de dominio contra los poseedores de hecho del trastero litigioso, que carece de idéntico requisito de la necesaria titularidad a favor de la parte demandante, quedando así respondidas todas las cuestiones suscitadas en la demanda, cuya limitada formulación jurídica impide la posibilidad de reclamación resarcitoria alguna frente a la parte demandada en el presente litigio. No concurriendo enriquecimiento sin causa respecto de la demandada, al carecer de legitimación pasiva, por no ser titular dominical del referido trastero.

Por lo que respecta al uso exclusivo que efectúa la titular, en cada momento del piso NUM001 NUM002 del inmueble litigioso del cuarto trastero nº 7 de los construídos en el sótano, propiedad de la Comunidad de Propietarios, no queda probado la existencia de título alguno a su favor que le habilite legalmente para ello, que no sea la mera tolerancia de dicha Comunidad, por lo que su situación posesoria es la de mero precarista, que sólo debe cesar ante la voluntad de poner fin a la misma explicitada por aquélla, mediante la acción de recuperación de dicha posesión ejercitada, en el caso de producirse, según la doctrina de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 4ª), núm. 762/2002 de 23 diciembre, Recurso de Apelación núm. 747/2001.

Y, según la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de 19 febrero 1999, la configuración de unos trasteros olvidados en la escritura inicial de constitución de la propiedad horizontal como anejos de elementos privativos implica una modificación del título constitutivo,(artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal) que presupone el acuerdo unánime de todos los propietarios, pues, al no haber sido aquellos trasteros inicialmente incluidos entre los elementos privativos, tienen el carácter de elementos comunes del edificio constituido en régimen de propiedad horizontal (artículos 396 del Código Civil y, 3 y siguientes de la Ley de Propiedad Horizontal). Si a eso se añade que, por exigencias del tracto sucesivo, según el artículo 20 de la Ley Hipotecaria, la inscribilidad de dicha modificación requiere que se haya otorgado por todos los que, en el momento en que se solicita la inscripción, aparezcan como propietarios de los distintos elementos privativos.

Hay que partir de la base que un trastero, en principio, salvo expresa mención al respecto en el título constitutivo, no supone un elemento común por naturaleza del inmueble, ya que no se describen como tales las escaleras, los descansillos, el portal, los pasillos comunes, porque éstos pueden ser utilizados por cualquier copropietario. Ni siquiera es necesario que conste su inscripción. Ahora bien, existen otros elementos comunes que pueden, o no, estar al servicio individualizado de los copropietarios, o que, se atribuyen individualizadamente a cada piso en particular, como anejos inseparables a los mismos. Pueden o no existir, pero si existen, se les suele distribuir entre los copropietarios de los pisos que integran el inmueble. Es cierto que el art. 5 de la Ley de Propiedad Horizontal exige que el título constitutivo de la propiedad por pisos o locales («describirá», en imperativo) además del inmueble en su conjunto, cada uno de aquellos al que se asignará número correlativo. A continuación se añade: «La descripción del inmueble habrá de expresar... los servicios e instalaciones con que cuente el mismo. La de cada piso o local expresará su extensión, linderos, planta en que se hallare y los anejos, tales como garaje, buhardilla o sótano».

El art. 396 del Código Civil, antes de su actual redacción debida a la Ley 8/1999 de 6 de abril (RCL 1999879), aplicable cuando se otorgó la escritura de obra nueva y división horizontal en fecha de la 1ª división registrada el día 12 de mayo de 1970, según consta en el documento nº 3 de los adjuntos a la demanda, establecía que los diferentes pisos o locales de un edificio o las partes de ellos susceptibles de aprovechamiento independiente por tener salida propia a un elemento común de aquél o a la vía pública, podrán ser objeto de propiedad separada, que llevará inherente un derecho de copropiedad sobre los demás elementos del edificio necesarios para su adecuado uso y disfrute, tales como suelo, vuelo etc. Cierto es que describe como elementos comunes las partes del edificio que pueden utilizar todos los propietarios de los pisos (p. ej. cimentaciones, pasos, muros, fosos, patios, pozos), pero no es menos cierto que el art. 5 de la LPH se refiere a los anejos, tales como garaje, buhardilla o sótano.

Ya las SSTS de 20 de diciembre de 1989 (RJ 19898855), 21 de diciembre de 1993 (RJ 199310101) y 15 de marzo de 2000 (RJ 20001836) sientan como doctrina que cada propietario pueda modificar y disponer de los elementos de aquello que le pertenece exclusivamente dentro de la comunidad en que está integrado con otros; pero les recorta esta facultad cuando por ello se produce una alteración de las cuotas de participación, obligando a la fijación de unas nuevas.

QUINTO.- El art. 5 de la LPH establece que el título constitutivo de la propiedad por pisos o locales describirá, además del inmueble en su conjunto... Es decir, debió haberse hecho constar la existencia de los trasteros, porque forman parte del inmueble, y, al no ser una parte habitable del mismo, lógicamente han de ser anejos inseparables de cada uno de los pisos. si bien la descripción no de «numerus clausus», sino enunciativa, que hace el art. 396 del Código Civil de los elementos comunes no es, en la totalidad de su enunciación, de «ius cogens», sino de «ius dispositivum», lo que permite que bien en el originario título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, bien por acuerdo posterior de la comunidad de propietarios, pueda atribuirse carácter de privativos a ciertos elementos comunes que, no siéndolo por naturaleza, como el suelo, las cimentaciones, muros, escaleras, etc., lo sean sólo por destino o accesorios, como los patios interiores, las terrazas, los trasteros, plazas de garaje etc; pero mientras ello no se produzca ha de mantenerse la calificación legal que, como elementos comunes, les corresponde también a los elementos de la segunda clase expresada (por destino) (vid. SSTS 10 de mayo de 1965 [RJ 19652521], 12 de febrero de 1981 [RJ 1981390], 14 de octubre de 1991 [RJ 19916916], 10 de febrero de 1992 [RJ 19921199], 26 de mayo de 1994 [RJ 19943746] y 4 de noviembre de 1994 [RJ 19948374]).

Y, si se considera elementos comunes los citados trasteros, pues del título constitutivo no puede deducirse otra consecuencia, se habrán de tener en cuenta los arts. 1936, 1941 y 1942, todos del Código Civil. Al ser anejos inseparables de los pisos de la Comunidad actora los trasteros, lógicamente hay que tener en cuenta el art. 1942 del Código Civil que prevé que no aprovechan para la posesión los actos de carácter posesorio ejecutados en virtud de licencia o por mera tolerancia del dueño (vid. SSTS de 11 de junio de 1958, 19 de junio y 26 de octubre de 1984 y 10 de julio de 1972). En el presente caso, el constructor del edificio nunca pudo vender independientemente los trasteros de los pisos susceptibles de propiedad privativa, salvo que se hubiera modificado el título constitutivo del inmueble.

Por ello, la posesión de los demandados sobre los trasteros sólo se puede conceptuar como de mera tolerancia, por condescendencia del dueño, siendo la Comunidad de propietarios dueña de los trasteros, como elemento común del inmueble.

En consecuencia, la legitimación activa para el ejercicio de la acción declarativa de dominio sólo corresponde a la Comunidad, en el caso de tener título de propiedad, y de que estén debidamente identificados los trasteros. pues, es declarativa de dominio de dicho trastero, por pertenecer "de facto" a los elementos comunes del inmueble, siendo, por ello, copropiedad de la comunidad, puesto que, una vez operada la división por plantas mediante la enajenación de los diferentes pisos o locales, la situación así surgida no permite al constructor o dueño originario del inmueble a otorgar por sí solo el título constitutivo, de la Comunidad sino que tendrán que hacerlo de acuerdo con los demás copropietarios, sin cuya concurrencia será nulo» (STS de 25 de mayo de 1984 [RJ 19842549]). Agregando esta misma sentencia, «que cualquier modificación, alteración o adicción a aquella realidad, es nula, simplemente por ser efectuada por quien ya no es propietario absoluto de todo el inmueble, y por tanto, carece de facultad para disponer por sí solo, incluso aunque se trate de adquirente en virtud de un documento privado y ostentar un "ius ad rem", y no un "ius un re"». Todo ello, según la doctrina extraíble de las Sentencias de las Audiencias Provinciales de Ávila núm. 79/2002, de 5 abril, Recurso de Apelación núm. 88/2002, y de Pontevedra (Sección 2ª), núm. 38/1999 de 5 febrero, Recurso de Apelación núm. 116/1998, procediendo en su consecuencia la confirmación de la sentencia.

SEXTO.- Al desestimarse el recurso de apelación las costas causadas por el mismo deberán ser abonadas por la parte apelante, con arreglo a los artículos 398, en relación al 394 de la LEC.

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

FUNDAMENTOS

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 54 de MADRID , por el mismo se dictó sentencia con fecha 11 de noviembre de 2003, cuya parte dispositiva dice: "Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Eusebio Ruiz Esteban en nombre y representación de Dª Julia , en contra de Dª Ana , representada por la Procuradora Dª Mª Isabel García Espinar, debo absolver y absuelvo a la citada demandada de lo solicitado en el escrito inicial, con expresa condena en costas a la parte actora". Notificada dicha resolución a las partes, por Julia se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que lo impugnó. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 31 de marzo de 2005, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ.

FALLO

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Dª. Julia contra la Sentencia de fecha 11 de noviembre de 2003 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 54 de Madrid y, en consecuencia, se confirma dicha resolución judicial, con expresa imposición de las costas causadas por el recurso a la parte apelante.

Una vez sea firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia con testimonio de la misma.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

VOTO PARTICULAR