Sentencia Civil Audiencia Provincial de Madrid, de 09 de Mayo de 2003

Fundamentos

Audiencia Provincial de Madrid

SENTENCIA

Número de Resolución: 16/2003

Número de Recurso: 211/2002

Procedimiento: Recurso de apelación

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00016/2003

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 211 /2002

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª LOURDES RUIZ GORDEJUELA LOPEZ

D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

D. FELIX ALMAZAN LAFUENTE

En MADRID, a nueve de mayo de dos mil tres.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de COGNICION 213 /1999 del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de MAJADAHONDA seguido entre partes, de una como apelante HAM AND CHESSE, S.L.representada por el Procurador Sr. Pujol Varela, y de otra, como apelado RODAMCO INVERSIONES S.L., representado por el Procurador Sr. Martínez Diez, sobre resolución de contrato de arrendamiento.

PARTE DISPOSITIVA

. Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en todo aquello que no sea contradicho por los siguientes. Y:

PRIMERO.- El proceso del que dimana el presente recurso, se inicia por demanda instada por la mercantil "HAM AND CHEESE, S.L." contra la sociedad "RODAMCO INVERSIONES, S.L.", en la que interesa se declare resuelto el contrato de arrendamiento suscrito por la actora con METROFISA PARK, S.A. el 23 de Julio de 1.998, y en el que se subrogó la demandada y que tenía por objeto el local 2.18 del centro comercial EQUINOCCIO, sito en el término municipal de Majadahonda, por incumplimiento de sus obligaciones por parte de la arrendadora, condenando a RODAMCO INVERSIONES, S.L., a estar y pasar por dicha declaración, a devolver el aval bancario y fianza que, por importe de 1.179.460 pesetas, se prestó, al abono de la cantidad invertida en dicho local que ascendió a 19.719.760 pesetas, cantidad a la que habrán de añadirse las pérdidas habidas hasta el 31 de Mayo de 1.999, que ascienden a 3.278.363 pesetas, mas la cantidad correspondiente por lucro cesante y por la indemnización que, como consecuencia de la reducción de contratos, ha de pagar al personal de la empresa y que se determinará en ejecución de sentencia, interesando, asimismo, se declare compensada toda la deuda que la actora pudiera tener con la demandante, derivada del contrato de arrendamiento cuya resolución se solicita.

La demandada RODAMCO INVERSIONES, S.L., no solo se opuso a la demanda, solicitando su desestimación, sino que formuló reconvención, interesando se declarara resuelto el contrato reseñado por incumplimiento de la arrendataria, en concreto por falta de pago de las cantidades asimiladas a la renta, condenando, a la demandante, al pago de 327.996 pesetas e intereses de demora pactados, declarando la improcedencia de la devolución del aval bancario prestado por "HAM AND CHEESE, S.L.", hasta la plena liquidación de la deuda.

Frente a la sentencia de instancia, que desestimó, en su integridad, la demanda iniciadora de esta litis y acogió, en parte, la demanda reconvencional, declarando resuelto el contrato de arrendamiento, condenando a "HAM AND CHEESE, S.L." a que abone a "RODAMCO INVERSIONES, S.L" la suma de 284.572 pesetas mas intereses pactados y costas del procedimiento, declarando que la devolución del aval solo se producirá cuando la actora cumpla la obligación aquí impuesta, se alzan ambas partes.

La recurrente "HAM AND CHEESE, S.L." interesa la plena estimación de la demanda por ella formulada, aduciendo, en primer lugar, la existencia de error en la apreciación de la prueba, discrepando de la sentencia de instancia cuando, pese a reconocer la realidad de un incumplimiento en la fecha de la apertura del Centro Comercial, afirma que el mismo no puede achacarse a la demandada, olvidando que la arrendadora primitiva -METROFISA PARK, S.A.- cedió todos los derechos y obligaciones derivados de dicho contrato a la demandada, siendo responsable la misma de la aperetura anticipada del Centro Comercial, en su condición de sucesora universal de las obligaciones de la anterior arrendadora. También se aprecia error en la valoración del incumplimiento referente a la defectuosa climatización del Centro, plenamente acreditada, indicando que los intentos por subsanarla, no hacen mas que reafirmar su existencia. En segundo lugar, se discrepa con la conclusión a que llega la sentencia de instancia en cuanto a la obligación del arrendador de impedir la competencia, así como sobre los compromisos para la utilización del espacio denominado "FOOD-COURT", haciendo especial referencia a la cláusula 9ª del contrato, entendiendo que lo permitido es una utilización conjunta del citado espacio, mas no el uso privativo y exclusivo del mismo, como así ha ocurrido, cuando otro establecimiento de restauración - BURGER KING-, ha utilizado, en la forma dicha, el 34% de la zona común. Refiriéndose a la obligación, por parte de la arrendadora, de impedir la competencia, se indica que la estructura del Centro comercial estaba plenamente definida cuando se llevó a cabo la contratación, sin que existieran previsiones sobre terrazas exteriores, no siendo previsible su instalación y menos aun, con carácter privativo. En cuanto a la reconvención, se indica que propugnando la estimación de la demanda, si se estima el recurso antes indicado, necesariamente ha de declararse la resolución del contrato pro incumplimiento de "RODAMCO INVERSIONES, S.L.", compensando las cantidades adeudadas por la recurrente de las que a ella se le deben como consecuencia de esta resolución; añadiendo, en todo caso, que no habiéndose acogido, en su integridad, la reconvención, no procede hacer expresa condena en costas.

Por su parte "RODAMCO INVERSIONES, S.L.", tras oponerse al recurso formulado de contrario e interesar la confirmación de la sentencia de instancia en cuanto desestima la demanda, por vía de adhesión, recurre dicha resolución, exclusivamente en lo referente a la estimación parcial de la reconvención, entendiendo que la misma trae causa de una certificación errónea, emitida por la Comunidad de Propietarios, sobre los gastos de climatización, estando acreditadas el resto de las partidas que compensa de la fianza arrendaticia, por lo que terminó interesando se revoque la sentencia de instancia en cuanto a este pronunciamiento y se estimen, en su integridad, las pretensiones deducidas en la demanda reconvencional.

SEGUNDO.- Comenzando el análisis de la presente apelación por el recurso formulado por la demandante "HAM AND CHEESE, S.L.", con carácter previo al examen de las concretas cuestiones aducidas por dicha parte hemos de hacer unas consideraciones sobre la situación subjetiva del contrato cuya resolución se pretende, y ello porque se adujo en su momento la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, excepción revisable de oficio en cualquiera de las instancias, y que aquí ha de ser estudiada ya que se cuestiona la afirmación de la sentencia de instancia cuando dice que ciertos incumplimientos serían atribuibles a "METROFISA PARK, S.A."

Como es sabido, el litisconsorcio pasivo necesario, en palabras de la STS. de 29 de Febrero de 2.000, es institución "de construcción jurisprudencial, derivada de las sentencias de esta Sala y perfectamente asumida por las corrientes doctrinales del Derecho Procesal, procediendo tal creación de vinculaciones subjetivas resultantes de los derechos deducidos en juicio, precisando por ello demandar a todos los sujetos cuyos derechos se integran en la relación jurídica de derecho material que se debate, dado que todos ellos resultarán afectados por la resolución -sentencias de 15 de febrero, 11 de mayo, 4 de junio, 28 y 30 de septiembre de 1999 y auto aclaratorio de 21 de enero de 2000 -.= Desde la promulgación de la Constitución Española, la excepción de litisconsorcio adquirió rango constitucional, de acuerdo al art. 24 del Texto Fundamental y no precisa por ello siquiera de la alegación de parte, siendo aplicable de oficio, como perteneciente al orden público y al interés social de evitar sentencias contradictorias, como han recogido diversas resoluciones de esta Sala -ad exemplum, de 15 de abril, 8 de junio y 5 de diciembre de 1982, 14 de enero, 9 de julio y 19 de noviembre de 1984 -. Encuentra su base tal instituto procesal en una relación de derecho material que por afectar a diversas personas exige una solución procesal unitaria, ya que su fundamento descansa, en definitiva, en la necesidad de preservar el principio de audiencia, evitando la indefensión, como ya recordaron las añejas sentencias de 9 de marzo y 9 de abril de 1985 y que no se dicte una resolución, que afectaría a personas no demandadas y por lo mismo no comparecidas en el proceso. Tal manifestación de pluralidad de partes en el proceso alcanza la categoría de necesario cuando la pretensión actuada deba de ser propuesta imprescindiblemente frente a varias personas, bien porque así lo establezca una norma positiva, bien por imponerlo la propia naturaleza de la relación jurídico material discutida o hecha valer en el proceso, sea esta contractual o no. Mas, en todo caso, exige que en el juicio se hallen presentes todos cuantos tengan un legítimo y personal interés en dicha relación y evitar, al mismo tiempo, la posibilidad de resoluciones contradictorias o la propia escindiblidad de la relación, así como la imposibilidad de ejecución. Tiende a evitar también a la par, impedir que nadie pueda ser condenado sin ser oído -sentencias de 4 y 9 de noviembre de 1985, 10 de marzo, 14 de abril , 2 de julio , 14 de noviembre y 16 de diciembre de 1986 , 20 de mayo , 22 y 23 de junio de 1987 , 5 de diciembre de 1989 , 6 de marzo , 24 de abril , 26 de julio , 11 y 19 de diciembre de 1990 , 14 de marzo , 6 y 23 de noviembre de 1992 , 122/1994, de 23 de febrero y 603/1994, de 14 de junio , 722/1996, de 18 de septiembre y 998/1996, de 26 de noviembre -.= Ha concretado la doctrina procesal más reciente, que dicha excepción se produce cuando en virtud de un vínculo que une a una o varias personas con la relación jurídico material objeto del pleito, lo que determina la consecuencia de que necesariamente la resolución le ha de afectar forzosamente -sentencias de 23, 25 y 27 de febrero, 22 de mayo, 8 y 11 de junio, 21 de julio, 18 de septiembre, 22 de octubre, 24 de noviembre y 28 de diciembre de 1998 -."

Asimismo, el Auto del TS. de 27 de Marzo de 2.001, con cita de las SSTS. de 3 de Mayo de 1.977, 16 de Diciembre de 1.986, 24 de Abril y 23 de Octubre de 1.990, 12 de Abril de 1.996, 12 de Marzo de 1.997, 19 de Mayo de 1.999 y 17 de Julio de 2.000, precisa que: "lo característico del litisconsorcio pasivo necesario, y lo que provoca la extensión de cosa juzgada, es que se trate de la misma relación jurídico-material sobre la que se produce la declaración, pues si no es así, si los efectos hacia un tercero se producen con carácter reflejo, por una simple conexión, o porque la relación material sobre la que se produce la declaración le afecta simplemente con carácter prejudicial, su posible intervención en el litigio no es de carácter necesario. Refiriéndose a una cuestión arrendaticia, la STS. de 3 de Julio de 2.001, considera improcedente la acogida del litisconsorcio pasivo necesario, razonando: "la demanda se dirige contra los arrendadores de las citadas locaciones, por lo que no se precisa demandar, asimismo, a quienes fueron, en su caso, los demás copropietarios de tales inmuebles arrendados, en consecuencia con la doctrina sentada por esta Sala sobre dicha excepción: "...La figura jurídica del litisconsorcio pasivo necesario, de creación puramente jurisprudencial, tiene su justificación última en una indebida constitución de la relación procesal, con base en la situación jurídico-material que se ventila en la litis, es decir, se pretende la presencia de todos los interesados en esta situación, únicos que pueden ser considerados como litisconsortes necesarios, pues los que no fueron parte en el contrato cuya ejecución se discute, carecen de interés legítimo sobre las obligaciones que constituyen su objeto, y no hay razón alguna para llamarles obligatoriamente a un proceso, en el que no puede recaer pronunciamiento condenatorio que les afecte de modo directo ( art. 1257 C.c.). Importa poner de relieve, como ya tiene declarado la jurisprudencia, que no es de apreciar tal situación litisconsorcial cuando los posibles efectos hacia terceros se producen, con carácter reflejo, por una simple o mediata conexión, o porque la relación material sobre la que recae produce la declaración que sólo les afecta con carácter prejudicial o indirecto; en estos casos su posible intervención en el litigio no es de carácter necesario, sino voluntaria o adhesiva, ya que la extensión de los efectos de la cosa juzgada no les alcanza, ni se produce para ellos indefensión (SS., entre otras muchas, 16-12-86, 23-2-88, 4-10-89, 23-10 y 24-4-90, 25-2-92 etc.).

La situación fáctica en la que ha de examinarse anterior cuestión, es la siguiente: El 23 de Julio de 1.998, se suscribe el contrato de arrendamiento litigioso que tiene por objeto el local comercial 2.18 sito en el parque comercial y de ocio "EQUINOCCIO", contrato celebrado entre "METROFISA PARK, S.A.", como arrendadora y "HAM AND CHEESE, S.L.", como arrendataria. Por carta de fecha 22 de Diciembre de 1.998, "METROFISA PARK, S.A." y "RODAMCO INVERSIONES, S.L.", comunican a la arrendataria, la adquisición, por parte de la segunda, del citado local, así como el trastero TR 11, -arrendado por "HAM AND CHEESE, S.L." el 6 de Noviembre de 1.998-, notificándole la subrogación de "RODAMCO INVERSIONES, S.L.", en la condición de arrendadora en el contrato, asumiendo plenamente todos los derechos y obligaciones, inherentes a dicha condición, con efectos al día 17 de Diciembre de 1.998; situación aceptada por la arrendataria que ha venido abonando la renta a la nueva adquirente y a ella ha estado reclamando la solución de los problemas que entiende existen sobre el local arrendado.

Aplicando la doctrina al supuesto de autos, hemos de coincidir con la sentencia de instancia cuando predica la inexistencia de la situación litisconsorcial invocada en la instancia, entendiendo que la relación procesal está correctamente constituída cuando instando la resolución del contrato de arrendamiento y subsiguiente indemnización de daños y perjuicios, por incumplimiento de la arrendadora, se demanda a "RODAMCO INVERSIONES, S.L.", que, por subrogación, ostente tal condición, siendo esta mercantil quien debe hacer frente a las acciones deducidas, sin que, en los supuestos de resolución sea preciso traer al proceso a la arrendadora originaria quien, por el hecho de haber procedido a la venta del inmueble arrendado, pierde tal condición que, conforme establece el artículo 29 de la Ley de Arrendamientos Urbanos, pasa a la nueva propietaria quien adquiere, por subrogación, la condición de arrendadora, produciendo, como efecto característico, el que la contratante originaria queda desligada del contrato, ocupando su lugar, por subrogación, la adquirente del local arrendado.

TERCERO.- Entrando en el análisis de las concretas cuestiones invocadas por la apelante "HAM AND CHEESE, S.L.", hemos de convenir en que la cuestión sustancial que se ventila en el presente recurso, enmarcada en el ámbito de la errónea valoración de la prueba, no es otra que determinar si la resolución unilateral del contrato de arrendamiento litigioso, propugnada por la arrendataria, responde a incumplimientos relevantes, por parte de la arrendadora, justificativos de tal extinción del contrato, generadores de la indemnización de daños y perjuicios solicitada, incumplimientos consistentes en la apertura anticipada del Centro Comercial, la defectuosa climatización de las zonas comunes del mismo, el incumplimiento de los compromisos adquiridos - cláusula 9ª del contrato- sobre la utilización del espacio denominado "FOOD-COURT", y la cesión a BURGER KING, del 34% de la zona común y, por último, sobre la obligación, por parte de la arrendadora, de impedir un incremento de la competencia, la que se aumenta con la modificación de la estructura del Centro comercial, plenamente definida cuando se llevó a cabo la contratación, haciendo especial referencia a las terrazas exteriores, cuya instalación, con carácter privativo, no era previsible.

Un examen de las actuaciones, pone de manifiesto la realidad de los dos primeros incumplimientos reseñados, esto es la anticipación en la apertura del Centro Comercial -se hizo el 4 de Diciembre de 1.998, cuando, según lo pactado, debería de haberse llevado a cabo el 13 del citado mes y año-, y la existencia de una deficiente climatización de las zonas comunes del citado Centro Comercial, motivadas, al parecer, por un problema de diseño del edificio que, desde un principio, se ha tratado de solucionar.

Por el contrario, no se ha acreditado la realidad de los restantes incumplimientos, pues, como pone de manifiesto la sentencia de instancia, no existe compromiso alguno entre las partes en orden a restringir la competencia, y si bien es cierto que, en situaciones como la presente, a la hora de contratar, han de tenerse en cuenta las características del Centro Comercial en el que se ubica el local arrendado, y las previsiones de funcionamiento que del mismo se hacen en el proyecto, ello no implica la prohibición de llevar a cabo modificaciones en el mismo, reconvirtiendo el uso de aquellas zonas o locales que revelen, bien por la propia explotación, bien por previos estudios de mercado, su falta de rentabilidad, y ello porque el éxito del Centro Comercial, y por Ende de todas las actividades en el ubicadas, pasa por conseguir que acuda al mismo el mayor número de personas posibles, clientes potenciales de los establecimientos allí instalados, modificaciones que solo podrán ser cuestionadas por quienes explotan los locales ya existentes, cuando contraviniendo el proyecto inicial, comporten la instalación de establecimientos dedicados a la misma actividad, identificación de actividades que, en un centro dedicado primordialmente al ocio y a la restauración, ha de entenderse en sentido estricto, pudiendo afirmar que no hay constancia en autos de que se haya abierto otro local coincidente con la actividad principal a que se dedicaba la demandante y que, según la estipulación cuarta del contrato, consistía, dentro de las tareas de restauración, en la elaboración de fondues y raclettes.

Dicho esto, hemos de referirnos a la alegada alteración de la utilización del tan reiterado espacio denominado food-court, y que se materializa, según la actora en la atribución privativa a BURGER KING del 34% de dicho espacio. De entrada, hemos de indicar que, según la cláusula novena del contrato e arrendamiento, la consideración como común del citado espacio, no excluye una concreta atribución de dicha superficie, a cada uno de los locales que gozan de tal uso, es más esta cesión concreta, que por otra parte es la única posibilidad de utilizar coordinadamente dicha zona, se contempla en el contrato cuando se refiere a la determinación epecífica de la parte que es objeto de cesión, indicando que la misma lo será en proporción con los locales de restauración y la superficie que ocupen los mismos. En consecuencia, no existe incumplimiento contractual alguno por delimitar la zona atribuída, en uso, a cada uno de los locales, radicando el incumplimiento, en su caso, en que el reparto se llevara a cabo, sin respeto a la proporcionalidad indicada, perjudicando a los otros arrendadores, estando legitimado para invocar tal incumplimiento, exclusivamente, el arrendador que viera disminuída su zona de uso. Pues bien, un examen de la prueba practicada, con concreta referencia al plano que, como anexo, se acompaña al contrato de arrendamiento suscrito por la recurrente, permite afirmar que en modo alguno está acreditada la ocupación en exceso por parte de BURGER-KING, de transitado food-court, y menos aún que la demandante haya visto disminuída la porción que a ella le correspondía en uso, concretada en el 10,5468% de dicha zona y ello porque: en primer lugar es erróneo equiparar el food-court, cuya superficie se cuantifica en el contrato -se habla de unos 600 metros cuadrados y en el plano aparece una zona denominada T.I.1. de 630,29 metros cuadrados-, con todo el vestíbulo de la planta -denominado mall en los planos- y que tiene una superficie de 1.390,54 metros cuadrados y, en segundo lugar, porque, en dicha zona y bajo la denominación T.I.4, existe una terraza interior de 39,42 metros cuadrados, expresamente arrendada a BURGER KING, independiente de tan citada zona común. En consecuencia, discutible el exceso de ocupación invocado por la recurrente y no acreditado que HAM AND CHESSE, S.L. haya visto disminuída la porción que en el food-court, la corresponde utilizar, hemos de convenir en la imposibilidad de tomar en consideración el tan citado incumplimiento.

La última de las alegaciones que se llevan a cabo para justificar la resolución, es la supuesta modificación del proyecto inicial, creándose terrazas exteriores que, según la actora comprometen el éxito de su actividad. Una vez mas hemos de referirnos al plano que, como anexo se aporta con el contrato de arrendamiento de la demandante, para comprobar que en el mismo se reseñan, bajo la denominación T.E., hasta seis terrazas exteriores, poniendo de manifiesto que la existencia de dichos espacios y por ende su explotación por los locales correspondientes, no constituye una modificación que perjudique a la demandante, sino que se corresponde con una situación ya existente en el momento del arriendo, por lo que pierde toda relevancia esta alegación.

CUARTO.- Circunscritos los incumplimientos a considerar, en los dos primeros de los examinados en presente fundamento de derecho, ya que los restantes no están acreditados, es momento de traer a colación la doctrina que al respecto sienta el Tribunal Supremo, que exige, para que se produzca la resolución "que el hecho incumplido ha de ser de tal entidad que impida el fin normal del contrato, frustrando las legítimas expectativas de la parte (Sentencias de 11 de octubre y 7 de marzo de 1983, y otras), además determina la resolución del contrato la entrega de cosa inservible o que haya llegado a serlo antes de terminar el plazo de contrato (doctrina deducida de las Sentencias de 29 de febrero de 1988), puesto que esta circunstancia es suficiente para basar el pedimento resolutorio al evidenciar la frustración del fin del contrato, eliminando las legítimas expectativas de la parte perjudicada (Sentencia de 28 de febrero de 1986)" (STS. de 21 de Febrero de 1.991). Doctrina jurisprudencial reiterada por la más reciente sentencia de 21 de Noviembre de 2.000, cuando dice que para que se produzca la resolución contractual, la más moderna jurisprudencia requier "que el incumplimiento se produzca frustrando las legítimas expectativas de la otra parte a la que se privaba de alcanzar el fin económico perseguido por el vínculo negocial", añadiendo "que el incumplimiento ha de ser de tal peso que impida el fin normal del contrato (sentencias del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1982 y 7 de marzo de 1983), sin que pueda confundirse con un simple retraso (sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 1996)". Aplicando anterior doctrina a los incumplimientos indicados -anticipación en nueve días de la apertura del centro Comercial y deficiencias iniciales en el sistema de calefacción de las zonas comunes, posteriormente subsanadas-, hemos de convenir que tales incumplimientos carecen de relevancia para, en aplicación del artículo 1.124 del Código Civil, dar lugar a la resolución pretendida,lo que necesariamente ha de comportar la desestimación de la apelación en cuanto con la misma se pretende la estimación de la demanda.

QUINTO.- Distinta solución ha de adoptarse en cuanto a la última de las cuestiones expuestas por la demandante y que se refiere a las costas generadas por la reconvención, siendo evidente que, no acogiéndose, en su integridad las pretensiones que, por esta vía artículó "RODAMCO INVERSIONES, S.L.", no se ha producido una situación de vencimiento objetivo, por lo que, conforme a lo dispuesto en el artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 -de aplicación a la primera instancia-, no procedía hacer expresa condena en costas, máxime cuando no se ha justificado la misma, debiéndose estar, pro tanto, a la regla general. Anteriores consideraciones, comportan la estimación del recurso, si bien la misma ha de quedar condicionada al resultado de la apelación formulada por "RODAMCO INVERSIONES, S.L.", pues de prosperar la misma, la estimación de la reconvención sería total y la condena en costas recogida por la sentencia de instancia devendría correcta.

SEXTO.- El recurso formulado por "RODAMCO INVERSIONES, S.L.", se refiere, exclusivamente, a la estimación parcial de la reconvención, entendiendo que la misma trae causa de una certificación errónea, emitida por la Comunidad de Propietarios, sobre los gastos de climatización, estando acreditadas el resto de las partidas que compensa de la fianza arrendaticia. Esta apelación no puede prosperar, ya que, basándose la sentencia en una certificación emitida por el órgano que cuantifica las cuotas que han de pagar los propietarios de los locales comerciales y que éstos luego pueden repercutir a los arrendatarios, en modo alguno ha acreditado la recurrente que exista el error por ella predicado respecto a las cantidades fijadas en la certificación obrante a los folios 583 y 584, por lo que han de prevalecer las mismas y mantenerse la sentencia de instancia, con la consecuencia, ya apuntada en anterior epígrafe, de estimarse el recurso que, en cuanto a las costas de la reconvención se formula de contrario.

SÉPTIMO.- La estimación, al menos en parte, del recurso formulado por HAM AND CHESSE, S.L., comporta la no imposición en cuanto a las costas por el mismo generadas; por el contrario, la desestimación de la apelación interpuesta por "RODAMCO INVERSIONES, S.L.", obliga a imponer a la misma, las costas por ella causadas, todo ello conforme a lo dispuesto en los artículos 398, en relación on el 394, ambos de la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación a esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

FUNDAMENTOS

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de MAJADAHONDA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 22 de enero de 2001, cuya parte dispositiva dice: Desestimando la demanda formulada por el Procurador Sr. Cardeña Fernández en nombre y representación de su mandante debo absolver y absuelvo a RODAMCO INVERSIONES, S.L. de la reclamación frente a él formulada y estimando la reconvención interesada por el Procurador Sr. Bartolomé Garretas en nombre y representación de su mandante declaro resuelto el contrato de arrendamiento suscrito sobre el local 2.18, del nivel 2 del Centro Comercial Equinoccio de la localidad de Majadahonda. Condenando a HAM AND CHEESE, S.L. a pagar a RODAMCO INVERSIONES, S.L. la suma de 284.572 ptas, más intereses de demora pactados y costas del procedimiento. Declarando asimismo, que RODAMCO INVERSIONES sólo estará obligado a devolver el aval prestado por HAM AND CHEESE una vez cumplida por éste la obligación impuesta. Notificada dicha resolución a las partes, por HAM AND CHESSE, S.L. se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que lo impugnó. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 20 de noviembre de 2002, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales a salvo el plazo para dictar sentencia en esta alzada por acumulación de asuntos.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FELIX ALMAZAN LAFUENTE.

FALLO

Que estimando, en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Pujo Vallare, en la representación acreditada de la mercantil "HAM AND CHESSE, S.L.", y desestimando, en su integridad el recurso formulado por el Procurador Sr. Martínez Díez, en nombre y representación de "RODAMCO INVERSIONES, S.L.", ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Majadahonda, en fecha 22 de Enero de 2.001, en el proceso de cognición de referencia, debemos revocar y revocamos referida resolución, exclusivamente en cuanto a la condena, a la primera, de las costas causadas por la reconvención en su momento formulada por "RODAMCO INVERSIONES, S.L.", sobre las que no se hace especial pronunciamiento, manteniendo el resto de los pronunciamientos de dicha resolución, incluida la condena a "HAM AND CHESSE, S.L.", de las costas generadas por la demanda inicial; todo ello sin hacer expresa condena en cuanto a las costas causadas por el recurso formulado por esta apelante y sí haciendo expresa imposición a "RODAMCO INVERSIONES, S.L.", de las costas causadas por su recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con copia certificada de la presente resolución.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

VOTO PARTICULAR