Sentencia Civil 232/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 28, Rec. 51/2022 de 10 de marzo del 2023

PRIMERO.- Don Eloy formuló demanda contra don Edmundo, en su calidad de administrador de la entidad "64LONDONGOURMETAUTENTICO23, S.L.", en reclamación de 32.177,08 euros, más 9650 euros presupuestados en concepto de intereses y costas.

La cantidad reclamada se corresponde, según la actora, con la deuda que la entidad administrada por el demandado mantiene con la demandante por el impago de las rentas devengadas por el arrendamiento de un local de negocio entre el mes de mayo de 2016 y el lanzamiento acordado judicialmente, que tuvo lugar el día 11 de marzo de 2017 (19.436 euros), más 5830 euros que se presupuestaron para intereses y costas de la ejecución del procedimiento de desahucio, más 4445,94 euros en concepto de costas tasadas en ese procedimiento, más 2465,14 euros que se reclaman en concepto de intereses devengados por la suma de las anteriores cantidades (29.711,94 euros) desde la interposición de la demanda de desahucio (21 de noviembre de 2016) hasta el 25 de junio de 2016, que es la fecha de la demanda origen de estas actuaciones, según el cálculo efectuado por la propia parte actora.

La parte demandante ejercitó contra el administrador demandado la acción individual de responsabilidad del artículo 241 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital y, subsidiariamente, la acción de responsabilidad por deudas sociales del artículo 367 del mismo texto legal, invocando como causa de disolución la de pérdidas cualificadas del artículo 363.1 e.

La sentencia dictada en primera instancia analiza ambas acciones, pese haberse ejercitado en régimen de subsidiariedad, y las estima, condenando al demandado al pago del total reclamado "más el interés procesal desde la interposición de la demanda".

Frente a la sentencia se alza la parte demandada sobre la base de las siguientes alegaciones: a) infracción del artículo 367 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; b) infracción del artículo 236 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; y c) error en la valoración de la prueba.

El demandante se opone al recurso de apelación e interesa su desestimación y la confirmación de la resolución apelada. Alega como cuestión previa, que el demandado apelante, que estuvo en situación de rebeldía en primera instancia hasta la audiencia previa, está introduciendo cuestiones nuevas en segunda instancia que, por tanto, deben ser rechazadas de plano.

SEGUNDO.- Respecto de la cuestión previa planteada por el demandante que censura al apelante haber introducido cuestiones nuevas de modo que plantea el recurso como una contestación a la demanda, ha de recordarse, como explicamos en nuestra sentencia de 10 de mayo de 2019, entre otras, que la situación de rebeldía no permite introducir en apelación nuevas alegaciones, por lo que el ámbito del recurso debe circunscribirse a la cuestión, tal y como fue planteada en la primera instancia, y en los precisos márgenes en que fue resuelta por la resolución apelada.

El Tribunal Supremo tiene reiterado que no cabe plantear extemporáneamente cuestiones al margen de los escritos alegatorios puesto que producen absoluta indefensión y violan el principio de preclusión procesal ( Sentencias de 1 de febrero [ RJ 1990, 647], 23 de mayo [RJ 1990, 3835], 18 [RJ 1990, 4855 ] y 25 de junio y 20 de noviembre de 1990 , 24 de enero [ RJ 1992, 205], 3 de abril , 7 y 28 de octubre y 13 de diciembre de 1992 , 8 de marzo , 3 de abril y 26 de julio de 1993 , 2 de diciembre de 1994 [ RJ 1994, 9393], 28 de noviembre de 1995 [ RJ 1995, 8359], 7 de junio de 1996 [ RJ 1996, 4825], 1 y 21 de diciembre de 1999 , 23 de mayo [RJ 2000, 3917 ] y 31 de julio de 2000 , entre otras muchas).

También es reiterada la jurisprudencia que señala que es en la demanda y en la contestación donde únicamente pueden quedar fijados definitivamente los términos del debate litigioso ( SS. del TS de 15-6-82 [ RJ 1982, 3724], 10-10-84 [ RJ 1984, 4772], 30-5-86 [ RJ 1986, 8128], 6-3-90 , 10-11-90 , 20-12-94 y 25-2-95 [RJ 1995, 1136], entre otras), siendo reiterada la jurisprudencia ( SS. del TS de 8-6-98 , 15-6-98 , 18-9-99 [ RJ 1999, 6939], 25-9-99 , 28-12-99 , 28-3-00 [ RJ 2000, 2501], 19- 4-00 [RJ 2000, 2978] y 10-6-00 [RJ 2000, 4406], entre otras muchas) y que han de quedar al margen de la alzada las cuestiones nuevas por infringir los principios de contradicción y defensa, al comportar una alteración de los términos en que quedó planteado el debate litigioso, de manera que no pueden ser tomadas en consideración en la alzada aquellas cuestiones que quedaron fuera del debate en la instancia, so pena de conculcar los principios de preclusión, contradicción y defensa, reflejados en el principio latino " pendente apellatione, nihil innovetur", pues lo contrario implicaría una patente infracción del artículo 24 de la Constitución al no haberse dado a la otra parte la posibilidad de alegar y probar lo que estimara conveniente a su derecho sobre tan novedosas cuestiones ( sentencias del Tribunal Supremo 18-6-90 [ RJ 1990, 4855], 20-11 - 90 [ RJ 1990, 8986], 5-12-91 [ RJ 1991, 8923], 20-12-91 [ RJ 1991, 9471], 3-4-93 [RJ 1993, 2786]).

Ahora bien, una cosa es que el demandado, que estuvo en rebeldía en primera instancia hasta la audiencia previa y que no contestó a la demanda, no pueda introducir cuestiones o alegaciones nuevas en segunda instancia y, por tanto, le está vetada la posibilidad de introducir defensas con fundamento en hechos extintivos, impeditivos o excluyentes de la pretensión del demandante y otra distinta que el demandado personado tras la contestación a la demanda no pueda combatir la sentencia negando los hechos constitutivos de la pretensión de la actora, que es precisamente lo que hace el apelante, sin introducir cuestión alguna que no pudiera resolver el juez de la instancia precedente a la vista de las alegaciones y pruebas efectuadas en primera instancia.

SEGUNDO.- El apelante impugna la estimación de la demanda con fundamento en la acción de responsabilidad por deudas sociales porque considera que la deuda es anterior a la concurrencia de la causa de disolución.

Alega el apelante que la sociedad deudora se constituyó el día 26 de febrero de 2016 y la deuda tiene origen en el impago de las rentas de alquiler desde mayo de 2016 a marzo de 2017, sin que la sociedad tuviera que formular las cuentas hasta el 31 de marzo de 2017, que es cuando se hubiera producido la causa de disolución, que es posterior a la generación de la deuda.

El apelante confunde la formulación de las cuentas anuales con la causa de disolución por pérdidas.

El hecho de que la sociedad deudora no tuviera que formular las cuentas hasta el 31 de marzo de 2017 no impide que se encontrase con anterioridad en causa de disolución y que de esta situación fuera consciente o pudiera serlo el administrador empleando la diligencia exigible, si, como consecuencia de pérdidas, su patrimonio neto hubiera quedado reducido por debajo de la mitad del capital social ( artículo 263.1.e del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital), que es, concretamente, de 3825 euros (documento nº 9 de la demanda).

Dado el escaso capital de la sociedad y a falta de otros datos, la mera puesta en funcionamiento del negocio de restauración, con la necesaria adecuación del local y la prestación de la fianza, evidencia que la sociedad deudora se encontraba en causa de disolución inmediatamente después de su constitución.

En todo caso, conocidas las fechas en que se fueron originando las deudas (a partir de mayo de 2016) y no siendo discutida la concurrencia de la causa de disolución, aquélla debe considerarse posterior a esta última. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2020 señala: "Ante la duda de si (la aparición de la causa de disolución) fue antes o después del 31 de julio de 2008 (fecha de la deuda) , procede aplicar la presunción contenida en el apartado segundo del art. 367 LSC , según la cual: "2. En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior". De este modo, con los reseñados antecedentes, procede presumir que la obligación social, que conocemos surgió el 31 de julio de 2008, fue posterior a la causa de disolución" .

Como indicamos en nuestra sentencia de 5 de febrero de 2021, en la que ya hicimos aplicación de la anterior sentencia: "Conocida la fecha de la deuda, se presume que esa fecha es posterior a la causa de disolución, lo que equivale a presumir que la aparición de esta fue anterior a aquella fecha.

Y es que conviene reparar en que el objeto de la presunción legal en cuestión no lo constituye una clase de hecho o acontecimiento natural sino más bien un tipo determinado de relación entre dos hechos: la relación temporal o secuencia que existe entre el nacimiento de la deuda y la aparición de la causa de disolución. De ahí que, aun cuando la letra de la norma nos hable solamente de una presunción de "posterioridad" de la deuda respecto de la causa de disolución, nos esté hablando también -de manera implícita pero no por ello menos elocuente- de una presunción de "anterioridad" de la causa de disolución respecto de la fecha de la deuda. O dicho de otro modo: si la ley presume que la deuda es posterior a la causa de disolución, presume también (correlativamente y en la misma medida) que la causa de disolución es anterior a la deuda. Apreciación que no por obvia deja de tener especial trascendencia en todas aquéllas hipótesis (ciertamente las más frecuentes) en las que una de las incógnitas -la de la fecha de la deuda- se encuentra plenamente despejada en el proceso mientras que es la otra incógnita -la de la fecha de aparición de la causa de disolución- la que permanece en la incertidumbre. Ello, naturalmente, siempre que la presencia de la causa de disolución como tal sí se encuentre plenamente acreditada en el proceso.

Se trata, por lo demás, de una presunción destruible, de manera que, constatado en el proceso el hecho de que la sociedad incurrió en algún momento en causa de disolución, le cabe al administrador demandado la posibilidad de justificar probatoriamente que esa causa de disolución surgió con posterioridad al nacimiento de la deuda.".

Además, la parte demandada no ha aportado las cuentas anuales de la sociedad deudora ni la contabilidad.

Como regla general, incumbe a la parte demandante la carga procesal de acreditar los hechos que habrían de integrar la causa de disolución invocada como fundamento de su pretensión ( artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Ahora bien, tampoco puede prescindirse de otros principios procesales como el de la disponibilidad y facilidad de acceso a la fuente de la prueba ( artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), criterio éste que entronca con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que contempla el artículo 24 de la Constitución.

La falta de depósito de cuentas no es un elemento que por sí solo permita tener por acreditada la situación de pérdidas cualificadas ( apartado d del artículo 363.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, en su redacción originaria), pero este hecho sí puede tomarse en consideración como hecho base de una presunción judicial, conforme al artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, especialmente cuando existen otros elementos de prueba fruto del esfuerzo probatorio que es exigible a la parte actora.

En nuestras sentencias 19 de enero y 23 de noviembre de 2018 ya dijimos al respecto lo siguiente:

"31. Cuestión diversa es que, conforme a los preceptos generales en materia de carga probatoria, ésta se module conforme principio de disponibilidad y facilidad probatoria contemplado en el artículo 217.7 LEC en los casos en que las cuentas no se encuentren depositadas y el actor no haya podido acceder a las fuentes de prueba por una causa a él no imputable. Pero ello no significa, sin más, que proceda invertir la carga de la prueba sobre este elemento esencial de la acción ejercitada. Así lo hemos indicado en nuestra sentencia núm. 100/2017 de 2 de marzo de 2017 , que es del siguiente tenor:

"38.- La falta de cumplimiento de la obligación legal de depositar las cuentas anuales es un elemento que puede tomarse en cuenta como base de una presunción de que la situación patrimonial de la deudora podría ser de pérdidas cualificadas.

39.- Así se estimó en la STS de 5 de octubre de 2004 , que consideró "de mala fe y al mismo tiempo irracional pretender que el incumplimiento de una obligación deriva en beneficio para el incumplidor, en cuanto deja sin prueba a la contraparte de datos objetivos muy importantes. (...) La prueba de que la sociedad no ha sufrido disminución de su patrimonio en términos que obligasen a los [administradores] a proceder conforme al art. 262.5 Ley de Sociedades Anónimas le hubiera correspondido a la parte demandada, por serle más fácil y accesible (hipotéticamente en este caso) que a la actora, supuesto este último (facilidad y accesibilidad de la prueba) que invierte el onus probandi hacia la parte que está en esas condiciones, a fin de evitar la indefensión de la contraria."

40.- Sin embargo, esta Sala ha considerado que la citada sentencia del Tribunal Supremo no implica la automática aplicación de esa presunción cuando el actor elude el más mínimo esfuerzo en la proposición y práctica de las pruebas respecto a las que no puede predicarse falta de disponibilidad o facilidad".

La sociedad deudora no ha depositado las cuentas anuales desde su constitución en febrero de 2016 ni el demandado apelante ha aportado prueba alguna tendente a acreditar la situación patrimonial de la sociedad deudora.

Acreditada la concurrencia de la causa de disolución de pérdidas cualificadas, debe presumirse que la sociedad estaba en causa de disolución con anterioridad al tiempo en que se contrajo la deuda, si consideramos que la sociedad no ha depositado nunca las cuentas anuales y el demandado no han efectuado el menor esfuerzo probatorio para acreditar su situación patrimonial en época anterior a la deuda.

La proximidad del nacimiento de la deuda con la constitución de la sociedad no elude la aplicación de la presunción de posterioridad al no existir prueba en contrario y, en todo caso, es frecuente la constitución de sociedades infracapitalizadas que su mera puesta en funcionamiento determina el nacimiento de la casusa de disolución por pérdidas, como así ha ocurrido en el supuesto de autos.

TERCERO.- Aun cuando al mantenerse la responsabilidad del demandado con fundamento en la acción de responsabilidad por deudas sociales no sería necesario examinar la acción individual, dado que esta se ejercitó con carácter principal, vamos a examinarla aun cuando tampoco se haya denunciado que aquella acción se ejercitó con carácter subsidiario y que el juez solo debía de haberla analizado en caso de desestimar la acción principal.

La sentencia apelada sostiene esta acción en el hecho de que la sociedad deudora no abonó ni la primera mensualidad de renta, de lo que deduce que se concertó el arrendamiento con plena consciencia de que no se iban a atender las mensualidades del alquiler y que de antemano se sabía que la sociedad no iba a cumplir sus obligaciones.

En el recurso lo único que se objeta es que la sociedad arrendataria sí pagó la primera mensualidad del alquiler.

Es cierto que no se discute que la primera mensualidad del arrendamiento se abonó, esto es, la correspondiente al mes de abril de 2016, pero también lo es que no se abonó ninguna más.

En estas circunstancias debe mantenerse la inferencia del juez de la instancia precedente que justifica el acogimiento de la acción individual de responsabilidad, esto es, que la sociedad concertó el arrendamiento con plena consciencia de que no iba a atender las obligaciones derivadas de ese contrato, hasta el punto de que solo abonó la primera mensualidad de renta, dejando de abonar todas las demás.

CUARTO.- El demandado apelante cuestiona en la tercera de las alegaciones el importe de la deuda que constituye el objeto de la condena que, a su juicio, debe limitarse a la cantidad de 25.539,90 euros, cuestión que nada tiene que ver con la impugnación de la cuantía del litigio, como parece querer sostener la parte apelada.

Este importe resulta de los siguientes conceptos:

- 16.436 euros por rentas impagadas;

- 4445,94 euros por costas tasadas del juicio desahucio; y

- 4657,96 euros, por costas de la ejecución.

La sentencia apelada condena al demandado al total de lo pedido, importe que contenía sumas meramente presupuestadas para intereses y costas de la ejecución (5830 euros) e intereses calculados por el actor (2465,14 euros) devengados desde la interposición de la demanda de desahucio (21 de noviembre de 2016) hasta la fecha de la demanda origen de estas actuaciones (25 de junio de 2016), que, además, se calculaban no solo sobre el principal sino también sobre el resto de las cantidades reclamadas, esto es, 5830 euros que se presupuestaron para intereses y costas de la ejecución del procedimiento de desahucio y 4445,94 euros en concepto de costas tasadas en ese procedimiento.

Resulta manifiestamente improcedente la condena al pago de cantidades meramente presupuestadas porque, por definición, se ignora su concreto importe. Tampoco procede cuantificar en este procedimiento las costas devengadas en otro procedimiento, ni liquidar los intereses devengados por las cantidades objeto de ejecución en otro procedimiento, otra cosa es que se pueda condenar al demandado al pago del importe que resulte de la tasación de costas y liquidación de intereses que se efectúe en ese otro procedimiento.

En este sentido, el Tribunal Supremo ha admitido la posibilidad de efectuar reclamaciones que incluyan las costas e intereses devengados en otro procedimiento interpuesto frente a la sociedad y que el pronunciamiento de condena al administrador social incluya esos conceptos para que se determinen en ejecución de sentencia a resultas de la tasación y liquidación que se practiquen en el previo litigio seguido contra la sociedad deudora.

Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2016 señala:

"Tercer motivo de infracción procesal. Prohibición de sentencias con reserva de liquidación.

Planteamiento:

1.- Se enuncia este motivo al amparo del art. 469.1.2º LEC, por infracción del art. 219 LEC, al contener la sentencia impugnada un pronunciamiento de condena con reserva de liquidación.

2.- Al desarrollarse el motivo, se arguye que la sentencia, en contra de lo prohibido por el precepto citado como infringido, incluye un pronunciamiento con reserva de liquidación, al condenar al recurrente a pagar unas costas procesales y unos intereses pendientes de liquidación en unos previos pleitos laborales.

Decisión de la Sala:

1.- El motivo se basa en una exposición sesgada e incompleta del art. 219 LEC , porque si bien es cierto que el mismo, como regla general, establece en su párrafo 3.º que no podrá el demandante pretender, ni se permitirá al tribunal en la sentencia, que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución; no puede obviarse que el apartado 2.º del mismo precepto permite que la sentencia de condena no incluya necesariamente una cifra exacta, sino que fije con claridad y precisión las bases para su liquidación. Y no hay base más sencilla y clara que remitirse al resultado de la tasación de costas y la liquidación de intereses que se aprueben en las ejecuciones seguidas ante la jurisdicción laboral, con los límites cuantitativos expresados en la propia sentencia.

2.- Si acudimos a la ratio del precepto, lo que pretende es evitar que la ejecución de una condena de dar (pago de una deuda dineraria) precise del incidente liquidatorio especifico prevenido en los artículos 713 a 716 LEC ; o por lo menos, simplificarlo lo máximo posible. Y no hay mayor simplificación que dejar ya determinado en el fallo que el importe de la parte ilíquida será la que se fije en unos procesos judiciales en trámite, estableciendo unos máximos en función de los límites de lo inicialmente presupuestado para tales conceptos (intereses y costas). Lo que incluso es más sencillo que la remisión a ulteriores operaciones aritméticas, a que se refiere expresamente el art. 219.2 LEC . Por lo que el motivo debe ser desestimado" (énfasis añadido) .

Aclarado lo anterior, la condena al demandado debe comprender las siguientes cantidades:

- 19.436 euros, en concepto de rentas debidas hasta el lanzamiento (documento nº 5 de la demanda;

- 4445,94 euros, en concepto de costas del juicio de desahucio (documento nº 6 de la demanda);

- 4657,96 euros, en concepto de costas de la ejecución (decreto obrante al folio 77 de las actuaciones del Juzgado).

En total, 28.539,90 euros. A esta cantidad deben sumarse los intereses que se liquiden en procedimiento de Ejecución de Títulos Judiciales seguido por el actor contra la sociedad deudora.

Los razonamientos anteriores determinan la estimación parcial del recurso de apelación.

QUINTO.- La estimación sustancial de la demanda determina que proceda la imposición al demandado de las costas causadas a la actora en primera instancia, en aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La estimación total o parcial del recurso de apelación determina que no se efectúe especial pronunciamiento respecto de las costas ocasionadas con dicho recurso en aplicación del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,