Sentencia Civil 314/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 13, Rec. 730/2022 de 10 de julio del 2023

PRIMERO.- Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Diecisiete de los de Madrid, se alza la apelante entidad TIM IBERIA, S.L., alegando los siguientes motivos de impugnación:

1º.- Impugnación de la moderación de las rentas y cantidades asimiladas por infracción del artículo 218.2 de la LEC: ausencia de motivación de la sentencia sobre la reducción del 25% por un período en que el local arrojó pérdida agravadas.

2º.- Impugnación de la moderación de las rentas del período de obligado cumplimiento: ausencia de motivación. Moderación a una mensualidad de renta por cada año que reste por cumplir. Infracción de la doctrina contenida en las SSTS 221/2012, de 9 de abril, 183/2016, de 18 de marzo, 297/2017, de 16 de mayo y 539/2017, de 3 de octubre.

3º.- Subsidiariamente, impugnación de la moderación de las rentas del período de obligado cumplimiento. Infracción de los artículos 1255 y 1154 del CC y jurisprudencia que los aplica e interpreta: Moderación del importe reclamado dada la desproporción exorbitante entre la pena pactada y la ausencia de daños y perjuicios causados a la demandante.

Por su parte la entidad OLIMPO REAL ESTATE SOCIMI, S.A. formula escrito de oposición al recurso de apelación al tiempo que impugna la sentencia, alegando el siguiente motivo:

1º.- No procede la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus.

SEGUNDO.- Un renovado examen de las actuaciones y el visionado del soporte audiovisual conducen a la Sala a estimar que el recurso de apelación en modo alguno puede tener favorable acogida, mientas que por el contrario, la impugnación de la sentencia debe prosperar.

El presente procedimiento se inicia por demanda formulada por la entidad OLIMPO REAL ESTATE SOCIMI, S.A., en reclamación de cantidades adeudadas, así como ejercicio de acción de cumplimiento contractual y subsidiariamente de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, intereses y costas, frente a la mercantil TIM IBERIA, S.L., en base en síntesis en los siguientes hechos:

1º.- Con fecha 1 de diciembre de 2017, se suscribió contrato de arrendamiento del local sito en la C/ Alcalá 157 (C.P. 28009) de Madrid, rótulo "TIM HORTONS", entre el antiguo arrendador y propietario del local, MAGA DESARROLLOS, S.L. y la demandada.

2º.- Con efectos desde el 31 de mayo de 2018 la demandante, la entidad OLIMPO REAL ESTATE SOCIMI, S.A., compró el citado local y mantiene desde entonces la condición de arrendadora de dicho local habiéndose subrogado en los derechos y obligaciones dimanantes de dicho contrato.

3º.- El contrato en cuestión establece un plazo de duración pactada de 15 años.

4º.- Sin aviso de ninguna clase, y sin mediar conversaciones o consultas previas, a partir el mes de febrero el demandado comenzó a incumplir con su obligación de pago de las rentas sin perjuicio de que, hasta que se decretó el Estado de Alarma el local seguía abierto al público con normalidad.

5º.- Que además de los incumplimientos de falta de abono de la renta y cantidades asimiladas, la demandada ha incurrido en otro grave incumplimiento contractual pretendiendo resolver unilateralmente el contrato de arrendamiento sin aviso ni preaviso de ninguna clase, sin explicación y, en definitiva, sin mediar palabra.

6º.- El contrato contempla un plazo de permanencia mínima obligatoria de 3 años, constituyéndose dicha condición como esencial y no disponible para el arrendatario hasta el 31 de enero de 2021 de modo que el contrato tiene una duración única y global mínima de tres años para ambas partes, con independencia de que la renta se pactara mensual.

7º.- Se reclama la cantidad de 137.156,92 euros, desglosada en los siguientes conceptos: i) Renta contractual actualizada (a fecha del desistimiento): 59.129,19 €; ii) Contribución gastos comunes (a fecha del desistimiento): 2.717,07 €; iii) Tasa residuos urbanos (a fecha de desistimiento): 195,43 €; iv) Rentas desde el desistimiento unilateral no aceptado hasta la fecha de obligado cumplimiento (31/1/2021): 182.715,93 €; v) Limpieza local: 217,80 €; vi) Desinsectación local: 181,50 €.

Total deudas: 245.156,92 euros, a los que hay que deducir 36.000 € de fianza legal y 72.000 euros de depósito en metálico, haciendo un total de deudas menos garantías de 137.156,92 €

A esta pretensión se opuso TIM IBERIA, S.L.U., solicitando se dictase sentencia con los siguientes pronunciamientos:

"1.- Modere la indemnización solicitada por la parte actora una mensualidad por anualidad pendiente de cumplimiento, resultando un importe de 14.619,35 Euros, correspondiente a un mes de renta/año en el periodo comprendido entre los meses de junio de 2020 y enero de 2021. Subsidiariamente, que se modere al importe que Su Señoría estime conveniente.

2.- Acumuladamente a la petición anterior, declare que la compensación de la fianza arrendaticia (36.000 euros) y de la garantía adicional abonada por importe en metálico de (72.000 euros) se debe aplicar e imputar a la cantidad que resulte objeto de la condena.

3.- Declare que el importe de las mensualidades pendientes de cumplimiento debe ascender al importe que quede determinado en la demanda reconvencional que, en ejercicio de la cláusula rebus sic stantibus, se va a ejercitar a continuación".

Y además formuló demanda reconvencional por la que perseguía se declarase que, sobre la base de la cláusula rebus sic stantibus, se modere el importe de las rentas arrendaticias que se reclaman en la demanda. Y en su consecuencia, se dicte sentencia por la que:

"1.- Se declare, en aplicación de la Cláusula "rebus sic stantibus", y como consecuencia de la pandemia de la COVID-19, que se ha producido una alteración sustancial e imprevisible de las circunstancias que sirvieron de base para la formación de la voluntad negocial, y que dicha alteración genera un desequilibrio de las prestaciones que surgen a cargo de Tim Iberia en el marco del contrato de arrendamiento para uso distinto de vivienda suscrito entre las partes de 1 de diciembre de 2017, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración.

2. Se acuerde moderar la renta del local conforme a la cuantía que resulte del informe pericial que esta parte anunciará mediante otrosí para cada una de las mensualidades.

3. Subsidiariamente a la petición 2, que se acuerde moderar el importe de la renta del contrato en un 50%, o alternativamente, en el porcentaje que Su Señoría considere".

Tras los trámites legales oportunos, se dictó sentencia estimando parcialmente la demanda principal condenando a TIM IBERIA a abonarle la suma de 49.397,04 € en concepto de rentas y cantidades asimiladas adeudadas antes del desistimiento unilateral de la adversa, así como 2.717,07 € en concepto de contribución a los gastos comunes en los términos contractualmente pactados, 195,43 € en concepto de tasa de residuos urbanos del Ayuntamiento de Madrid, 217 € en concepto de limpieza de la fachada del local y 181,50 € en concepto de desinsectación, estimando la acción de cumplimiento contractual condenando a la demandada a cumplir la duración de obligado cumplimiento del contrato de 1 de diciembre de 2017, obligándola a estar y pasar por tal declaración, y en consecuencia, a abonar al actor las rentas de los meses de junio de 2020 a enero de 2021, con la reducción del 25 %, resultando una suma global de 131.725,44 €, con detracción de las cantidades dadas en concepto de fianza y garantías legales que quedaron en poder de OLIMPO REAL ESTATE SOCIMI S.A..

Y estimando la demanda reconvencional, declaraba que, en aplicación de la cláusula "rebus sic stantibus", y como consecuencia de la pandemia de la COVID-19, que se ha producido una alteración sustancial e imprevisible de las circunstancias que sirvieron de base para la formación de la voluntad negocial, y que dicha alteración genera un desequilibrio de las prestaciones que surgen a cargo de TIM IBERICA S.L. en el marco del contrato de arrendamiento para uso distinto de vivienda suscrito por las partes de 1 de diciembre de 2017, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración, acordando moderar el importe de renta mensual del local en un 25%.

TERCERO.- Son hechos acreditados relevantes para la resolución de la litis los siguientes:

1º.- Con fecha 1 de diciembre de 2017 se suscribe CONTRATO DE ARRENDAMIENTO PARA USO DISTINTO DE VIVIENDA, sobre el Local Comercial sito en la C/Alcalá nº 157 de Madrid, que será destinado a restauración.

2º.- En la cláusula 2ª del mismo se pactó lo que sigue:

"El plazo de duración del presente contrato será de QUINCE (15) años, a contar desde el día de hoy y hasta el 30 de noviembre de 2032, plazo obligatorio para ambas partes. Sin perjuicio de lo anterior, transcurridos TRES (3) años desde el final de la carencia de renta a que se hace referencia más adelante el Arrendatario podrá resolver el presente contrato sin coste alguno para él, con un preaviso fehaciente de, al menos SEIS (6) meses de antelación a la fecha de terminación anticipada.

Las Partes manifiestan que el obligado cumplimiento y el preaviso posterior es un elemento esencial del presente Contrato que las partes han convenido teniendo en cuenta el resto de las condiciones acordadas......

A la expiración del arrendamiento, de su resolución por cualquiera de las partes o de su resolución judicial, la Arrendataria está obligada al desalojo del Inmueble, dejándolo vacío y a disposición de la Arrendadora. Si ello no fuese así, deberá abonar en concepto de cláusula penal, una indemnización de MIL EUROS (1.000 Euros) por cada día que demore el desalojo o entrega de lleves. La Arrendataria autoriza desde este acto para que producido cualesquiera de los supuestos anteriores la Arrendadora pueda libremente acceder al Inmueble, vaciar el mismo y tomar posesión de éste".

La Estipulación 3ª recogió que la renta pactada ascendía a 18.000 euros por mes, más IVA correspondiente para el primer año de vigencia del contrato, estipulándose que no se devengará renta durante los DOS (2) primeros meses de vigencia del contrato.

3º.- Como quiera que el contrato se suscribió el 1 de diciembre de 2017 y que la cláusula tercera establecía un periodo de carencia de renta para los dos primeros meses del contrato, resulta que el periodo de obligado cumplimiento comienza a partir del tercer mes de vigencia del contrato, por tanto, a partir del mes de febrero de 2018, y se prolonga durante los tres años siguientes, de modo que el arrendatario no puede resolver el contrato de arrendamiento en las condiciones antes transcritas, hasta el 31 de enero de 2021.

4º.- Sin preaviso a partir del mes de febrero de 2020 la demandada comenzó a incumplir con su obligación de pago de las rentas, dirigiendo a la arrendadora una comunicación el 21 de mayo de 2020 poniendo a su disposición las llaves del local mediante consignación notarial, comunicación que fue contestada por la arrendadora mostrando su más completa y manifiesta disconformidad a que existiese causa legal o contractual que habilitase el desistimiento unilateral.

TERCERO.- Debemos partir de la premisa de que el contrato de arrendamiento es un contrato generador de obligaciones bilaterales -a cargo de ambas partes-, sinalagmáticas o recíprocas, toda vez que cada una de las partes tiene frente a la otra un derecho de crédito y un deber de prestación de carácter correlativo o recíproco -esencialmente, la obligación de entregar al arrendatario la cosa objeto del contrato y de mantenerle en el goce pacífico del arrendamiento por todo el tiempo del contrato, el arrendador, y la obligación de pagar el precio del arrendamiento en los términos convenidos, el arrendatario-; encontrándose, los dos recíprocos deberes de prestación, ligados entre sí por un nexo de interdependencia, puesto que cada parte acepta el sacrificio que para ella supone realizar la prestación que le incumbe, con la finalidad de lograr como resultado la prestación que la otra parte debe realizar, es decir, cada deber de prestación funciona, en relación con el otro, como contravalor o contra- prestación.

Por otra parte ha de tenerse presente que el contrato de arrendamiento es un contrato de tracto sucesivo -pues la ejecución de la prestación tiene lugar de forma repetida y prolongada en el tiempo- y como todo contrato de tracto sucesivo se encuentra implícitamente subordinado al mantenimiento del statu quo, esto es, a que no se produzca una alteración, extraordinaria e imprevisible, sobrevenida de las circunstancias, sobre todo económicas, que sirvieron de base para la celebración del negocio jurídico de constitución de la relación obligatoria, que origine una desproporción exorbitante -fuera de todo cálculo- entre las prestaciones de las partes contratantes que destruya el equilibrio o la relación de equivalencia entre prestación y contraprestación, establecida en el contrato.

Por otro lado, hay que poner de manifiesto lo establecido por la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2020:

"Para resolver la cuestión, hemos de partir de la jurisprudencia sobre la denominada cláusula rebus sic stantibus, que se contiene en la reciente sentencia 455/2019, de 18 de julio :

"(...) según la doctrina jurisprudencial de la rebus sic stantibus, la alteración de las circunstancias que puede provocar la modificación o, en último término, la resolución de un contrato, ha de ser de tal magnitud que incremente de modo significativo el riesgo de frustración de la finalidad del contrato. Y por supuesto, es preciso que tales circunstancias sobrevenidas fueran totalmente imprevisibles para los contratantes ( sentencia del pleno 820/2012, de 17 de enero de 2013 ). Es condición necesaria para la aplicación de la regla "rebus" laimprevisibilidad del cambio de circunstancias. Si las partes han asumido expresa o implícitamente el riesgo de que una circunstancia aconteciera o debieron asumirlo porque, en virtud de las circunstancias y/o naturaleza del contrato, tal riesgo era razonablemente previsible, no es posible apreciar la alteración sobrevenida que, por definición, implica lo no asunción del riesgo (recientemente sentencia 5/2019, de 9 de enero ). No puede hablarse de alteración imprevisible cuando la misma se encuentra dentro de los riesgos normales del contrato ( sentencias 333/2014, de 30 de junio , 64/2015, de 24 de febrero , y 477/2017, de 20 de julio , entre otras)".

Y la Sentencia de la Sección 20ª de esta Audiencia Provincial de fecha 7 de julio de 2022 dice lo que sigue:

"No se niega que la pandemia por COVID-19 padecida a nivel mundial ha generado una crisis económica de consecuencias profundas, nefastas y prolongada en el tiempo, susceptible de mutar de manera significativa las circunstancias que dieron sentido o que propiciaron la celebración del contrato de arrendamiento objeto del procedimiento, hasta el punto de poder provocar la desaparición de la base negocio. Pero para concluir en ese sentido es preciso que la finalidad económica del mismo se hubiere frustrado o se tornase inalcanzable; o que su conmutatividad, expresada en la equivalencia o proporción entre las prestaciones, prácticamente hubiese desaparecido o quedara destruida de tal manera, que no existiese correlación o proporcionalidad entre la prestación (en este caso, el pago de la renta pactada), y la contraprestación recibida a cambio (es decir, la posesión del local arrendado y su posibilidad de explotación). Y para realizar esa valoración, es obvio que resulta preciso contar con la evolución que haya podido experimentar el negocio a raíz de la pandemia, no perdiéndose de vista que el sector de la hostelería ha sido especialmente castigado y ha sufrido un impacto relevante como consecuencia de las restricciones que, sobre horarios, aforos y la movilidad de las personas, fueron aprobándose por las autoridades sanitarias de este país. Y es que a los efectos pretendidos, no basta con el simple dato de que se hubiesen aprobado restricciones que se mantuvieran en el tiempo, que pudieran suponer limitaciones en abstracto a "la explotación del local en las condiciones en las que se suscribió el contrato de arrendamiento, y que fueron tenidas en cuenta, entre otros aspectos, para determinar el precio de la renta mensual, en tanto se limita potencialidad de captación de posibles clientes, bien sea por la imposibilidad de admitirlos por los límites de aforo o de horarios, bien sea por la imposibilidad de acudir al mismo desde otros municipios, y dado el carácter cambiante e imprevisible de las normas que regulan las restricciones y que redundan en una inevitable disminución de ingresos, por causas totalmente ajenas a la voluntad del demandante y que, de ser previstas, hubieran determinado la celebración del contrato en otras condiciones o, incluso, hubieran dado lugar a su no celebración", y como se concluyó en la resolución impugnada. Evidentemente, todas esas medidas o limitaciones pudieron perjudicar o disminuir las posibilidades de negocio o de obtener beneficios, incluso provocar pérdidas; pero habrá que acreditar si realmente fue así y constatar en qué sentido o medida tuvo lugar. Como se expresó en la STS de 30 de junio de 2.014 antes transcrita, que una crisis económica constituya un presupuesto previo y justificativo del cambio de circunstancias operado, no significa que no deba entrarse a valorar su incidencia real en la relación contractual de que se trate, porque por sí sola no puede ser el fundamento de aplicación de la cláusula rebus sic stantibus. Además, hay que tener en cuenta que la excesiva onerosidad que debe resultar, ha de ser relevante o significativa respecto de la base económica que informó inicialmente el contrato celebrado, y lo que se produce cuando resulte determinante tanto para la frustración de la finalidad económica del contrato (viabilidad del mismo), como cuando representa una alteración significativa o ruptura de la relación de equivalencia de las contraprestaciones (conmutatividad del contrato), ya fuese por un substancial incremento del coste de la prestación, o por una disminución o envilecimiento del valor de la contraprestación recibida".

Esto es, la cláusula "rebus sic stantibus" ("mientras duren las cosas") es una moderación del principio "pacta sunt servanda" (los contratos están para cumplirse) que permite modificar el contenido del contrato o resolverlo cuando concurren determinadas circunstancias sobrevenidas, de carácter excepcional e imprevistas para las partes en el momento de establecer las condiciones del contrato, y que implican una alteración sustancial de la base del negocio sobre la que se formó la voluntad contractual, El fundamento de esta cláusula, que es de creación jurisprudencial, es el artículo 7.1 Código Civil que establece que los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe y el artículo 1.258 Código Civil que, al fijar las obligaciones de los contratos, establece que obligan, no solo 'al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley"

La posibilidad de alterar la regla "pacta sunt servanda" ante una modificación excepcional de las circunstancias es admitida en el derecho comparado y también en la normativa internacional que pretende establecer una cierta armonización y actualización en materia de interpretación y eficacia de los contratos, en especial en el artículo 6.2.2. de los Principios Unidroit, en el artículo 6.111 de los Principios Europeos de Derecho de los Contratos (de ahora en adelante PEDC) e incluso en el art. 1213 de la Propuesta para la modernización del Derecho de las obligaciones y contratos preparada por la Comisión General de Codificación

Toda vez que la cláusula rebus sic stantibus es una excepción al principio de pacla sunt servanda, debe ser aplicada con carácter restrictivo por lo que se tiene que aplicar de manera excepcional y teniendo que concurrir una serie de requisitos que se extraen de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha analizado esta figura, en especial, la Sentencia 333/2014, de 30 de junio de 2014, de 24 de febrero de 2015; la Sentencia 5/2019 de 9 de enero de 2019; la Sentencia 455/2019, de 18 de julio de 2019 y la Sentencia 156/2020, de 6 de marzo de 2020:

a) Que se haya producido una alteración extraordinaria e imprevisible de los elementos tenidos en cuenta al firmar el contrato de manea que la nueva situación haya implicado una alteración de la base del negocio. Por ello se excluye la aplicación de esta cláusula cuando el contrato ya prevé una consecuencia ante una futura alteración o cuando el propio contrato ya lleva inherente la asunción del riesgo como puede ser un contrato de inversión. En el presente caso, el contrato original no preveía la situación, pero ello ha sido corregida por las dos adendas que las partes contratantes han firmado.

b) Que esa alteración de la base del negocio produzca o bien la frustración de la propia finalidad del contrato o un perjuicio grave y excesivamente oneroso a una de las partes, lo que implica que no sea conforme a los criterios de buena fe y de equidad que esta excesiva onerosidad sea soportada exclusivamente por una de las partes contratantes. Esa onerosidad en contra de la arrendataria entiende la sala que ha sido corregida por las referidas dos adendas, sin que podamos pretender que la onerosidad recaiga exclusivamente en la parte arrendadora del edifico.

c) Que las partes hayan Intentado negociar la modificación del contrato y no se haya llegado a un acuerdo sobre la cuestión.

d) Que la solución que se persiga sea poner fin al contrato o modificarlo de manera que las pérdidas y ganancias que se deriven del cambio se distribuya entre las partes de forma equitativa y justa.

Y no un hecho controvertido y puede considerarse como hecho notorio que, efectivamente, la crisis sanitaria derivada de la COVID-19 ha supuesto una importantísima quiebra en diversos sectores económicos, siendo especialmente relevante su impacto negativo en el sector de la hostelería y turístico a consecuencia de las graves medidas restrictivas y limitativas que se han puesto durante la situación de estado de alarma e, incluso, una vez superado el mismo.

Sin embargo, la cuestión controvertida en el caso de autos no se centra en la concurrencia del citado cambio sobrevenido e imprevisible de las circunstancias tomadas en consideración entre las partes al tiempo de concertar el contrato, sino de las consecuencias o efectos en que debe traducirse dicho cambio imprevisible respecto de las obligaciones contractuales asumidas.

CUARTO.- Entiende este Tribunal que procede resolver en primer lugar sobre la impugnación de la sentencia formulada por OLIMPO REAL ESTATE SOCIMI, S.A., sobre la aplicación o no de la cláusula "rebus sic stantibus", para determinar en su caso, si resultaren de aplicación los porcentajes solicitados por la recurrente.

Así, considera la impugnante que no procede la aplicación de la citada cláusula porque siguiendo la STS de fecha 6 de marzo de 2020, la aplicación de la cláusula debe colmar dos premisas esenciales:

i).- incidencia real: Implica que las circunstancias sobrevenidas tienen que ser de tal gravedad que han de incrementar de modo significativo el riesgo de frustración de la finalidad del contrato; y

ii).- Estudio de la distribución de riesgos: Significa que hay que atender a la distribución de los riesgos contractuales, analizando qué parte asumió el riesgo de determinados perjuicios, o cuál de ellas debió asumirlo si es que tal riesgo era razonablemente imprevisible porque en tal caso, cuando se asume el riesgo de determinados efecto, dice la sentencia, no es posible apreciar la alteración sobrevenida.

En definitiva, que en la decisión de cierre y desinversión nada tuvo que ver la pandemia, pues en el momento de la resolución unilateral la pandemia, por cuestión de tiempo, no había podido tener aún un efecto tan pronunciado como para hacer inevitable el cierre del restaurante; y ya en la carta de resolución unilateral del contrato, se afirmaba que, a pesar de sus muchos esfuerzos, era la falta de viabilidad del negocio lo que llevó al cierre, y no las consecuencias de la pandemia que en ese momento (21 de mayo de 2020) poco o nada podían haber influido.

Y en este sentido, resulta revelador el documento nº 12 de la demanda de fecha 21 de mayo de 2020 remitido por TIM HORTONS (TIM IBERIA, S.L.U.) por el que comunicaba a la arrendadora ".. la necesidad de cierre al público del establecimiento, poniendo en este acto a su disposición la posesión del mismo, quedando completamente rescindido el citado contrato....", siendo "la fecha de efecto de dicha resolución desde la recepción por parte de ustedes de la presente comunicación, poniendo en este acto las llaves del local a su disposición mediante el presente envío por correo certificado efectuado notarialmente, y estando pendiente por su parte la devolución de la liquidación de la fianza entregada a la firma del contrato, pudiendo así tener ustedes la disposición del local para su comercialización..., si lo consideran oportuno" para continuar afirmando que " les reiteramos que el motivo de la presente resolución es la absoluta falta de viabilidad del local a pesar de los esfuerzos realizados por quien suscribe para mantener la actividad en el mismo, ajustando todos los costes posibles".

Ni una sola referencia a la crisis producida como consecuencia del COVID 19 y el cierre de los locales establecido por el estado de alarma, sino que por lo manifestado por la arrendataria, la causa fue " la absoluta falta de viabilidad del local a pesar de los esfuerzos", o en palabras de la arrendadora-impugnante "hace referencia a una trayectoria no a una circunstancia puntual como es la pandemia, que en ningún caso pudo ser causa de la situación económica a la que se refiere la reconviniente, pues tras la finalización del periodo de confinamiento severo, el local dejó de tener actividad definitivamente".

Igualmente resulta ilustrativo a estos efectos que la primera renta impagada por la demandante reconvencional fue la correspondiente al mes de febrero de 2020, cuando aún no se había decretado cierre alguno ni se había declarado ninguna pandemia; y además, no consta en las actuaciones ninguna comunicación ni propuesta de la reconviniente a la demandante principal para tratar de adaptar el contrato a la crisis de la pandemia, pues se limitó sencillamente a enviar una carta certificada notarial de entrega de llaves.

Por otro lado, los peritos de OLIMPO REAL ESTATE SOCIMI, S.A. pusieron de relieve que: i) TIM IBERIA no es una pequeña franquicia, sin apenas fuerza ni valor, en el sector español de la restauración, porque pertenece a un grupo de restauración que opera bajo marcas comerciales de fuerte implantación en España y gran potencial de crecimiento; ii) Que la potencial pérdida puntual de cifra de negocio de uno de los locales que utiliza para explotar su negocio, no es algo imprevisible o inevitable, tampoco de magnitud tal que exija un reequilibrio de las prestaciones contractuales; y iii) TIM IBERIA (y el Local, ante la falta de información al respecto), ya estaba en situación comprometida antes de la llegada de la pandemia y su impacto, y así lo reflejan sus cuentas anuales, incluyendo la dinámica de cierres ya iniciada 2 años antes y ya se había producido el impago de la renta antes del Estado de Alarma (en febrero de 2020).

TIM IBERIA no acreditó en forma alguna que el impacto de la pandemia en su actividad fuera significativa. Entre otras razones porque ese impacto no puede valorarse si se tiene en cuenta que cerró el local a finales del mes de mayo. Luego los efectos de la pandemia no podrán nunca acreditarse por la sencilla razón de que la propia TIM IBERIA no podía producir nada en lo sucesivo que fuera digno de evaluarse, al haber cerrado el local.

Además, TIM IBERIA perdió sistemáticamente durante todos los ejercicios de su actividad desde su constitución en el año 2017, hasta alcanzar una cifra de pérdidas de 13.2 millones de euros en el año inmediatamente anterior a la pandemia, lo que significa que la necesidad de cierre no vino dada por las circunstancias excepcionales de la pandemia con lo que no puede hablarse de una incidencia real de la misma en la situación de la sociedad no pudiendo identificarse relación de causalidad entre la pandemia y la alteración de la base del negocio por una razón: la base del negocio, ya venía alterada desde el momento en que desde el año 2017 TIM IBERIA sólo acumuló pérdidas que en el ejercicio justamente anterior eran ya millonarias.

Por ello, el Tribunal considera de aplicación lo establecido en la STS de 5 de abril de 2019 cuando dice "...." En la misma línea, la sentencia 64/2015, de 24 febrero , afirmó que "del carácter de hecho notorio que caracterizó la crisis económica de 2008, no comporta, por ella sola, que se derive una aplicación generalizada, o automática, de la cláusula "rebus sic stantibus" a partir de dicho periodo, sino que es del todo necesario que se contraste su incidencia causal o real en el marco de la relación contractual de que se trate". Por su parte, la sentencia 237/2015, de 30 abril , se apoya en la doctrina de la sala que, aun admitiendo la posibilidad de aplicar la regla "rebus" a quien se ve afectado por la crisis económica, "previene no obstante contra el peligro de convertir esa posibilidad en un incentivo para incumplimientos meramente oportunistas", lo que conlleva la estimación de la impugnación de la sentencia en el sentido de que no procede la aplicación de la regla " rebus sic stantibus".

QUINTO.- Por lo que se refiere al recurso de apelación de TIM IBERIA, el primero de los motivos viene referido a la " Moderación de las rentas del período de obligado cumplimiento: ausencia de motivación. Moderación a una mensualidad de renta por cada año que reste por cumplir. Infracción de la doctrina contenida en las SSTS de 9 de abril de 2012 , 18 de abril de 2016 , 16 de mayo de 2017 y 3 de octubre de 2017 ), afirma la entidad recurrente que la sentencia la condena al pago de las rentas por incumplimiento del plazo del preaviso para la resolución anticipada del contrato, reduciéndolas en un 25% al amparo de la cláusula de rebus sic stantibus; y argumenta al efecto que existiendo una situación de pérdidas agravadas en el local durante los meses de marzo a mayo de 2020, con una caída total en el importe de las ventas, la sentencia recurrida no justifica ni motiva suficientemente porqué debe aplicarse la cláusula de rebus sic stantibus únicamente en un 25% respecto a la totalidad de las rentas reclamadas, por un período en el que el local estuvo directamente cerrado y sin actividad alguna como consecuencia de las medidas administrativas adoptadas para evitar la expansión de la enfermedad, teniendo una caída media entre los meses de marzo a mayo de un 87% de las ventas, siendo manifiestamente ilógico e irracional condenar al pago del 75% de las rentas por un período en el que el local ha estado directamente cerrado, sin posibilidad de ejercer la actividad, y durante el cual no ha podido ostentar una posesión libre y pacífica del mismo, por una circunstancia que las partes no pudieron prever en el momento de contratar.

Conviene recordar que en la demanda reconvencional TIM IBERIA solicitaba la aplicación de la reducción de renta en la amplitud que resultara del informe pericial que en aquél momento anunciaba, subsidiariamente se solicitaba en el 50%, y alternativamente en la cantidad que Su Señoría considerara.

Ahora bien, como se ha dicho en el fundamento jurídico anterior, no procede en el supuesto enjuiciado la aplicación de la cláusula "rebus sic stantibus", ni por consiguiente, reducción de porcentaje alguno de la renta.

SEXTO.- El siguiente motivo de impugnación es el relativo a la " impugnación de la moderación de las rentas del período de obligado cumplimiento: ausencia de motivación. Moderación a una mensualidad de renta por cada año que reste por cumplir. Infracción de la doctrina contenida en las SSTS nº 221/2012, de 9 de abril , 183/2016, de 18 de marzo , 297/2017, de 16 de mayo y 539/2017, de 3 de octubre "; y ello porque la sentencia recurrida con el mismo razonamiento expuesto en el apartado anterior la condena al pago de las rentas por incumplimiento del plazo del preaviso para la resolución anticipada del contrato, reduciéndolas en un 25% al amparo de la cláusula de rebus sic stantibus.

Y añade que la demandante solicita: (i) el cumplimiento del contrato de manera principal y; (ii) de manera subsidiaria, ejercita la acción de cumplimiento con reclamación de daños y perjuicios, y si bien trató de encubrir su reclamación indemnizatoria bajo una acción principal de cumplimiento para evitar la moderación lo cierto y verdad es que dicha acción resulta incompatible de ejercitar a la vista de los propios actos de la actora, y en este tipo de supuestos, el Tribunal Supremo ha optado mayoritariamente por considerar que no es posible establecer una equivalencia entre el lucro cesante del arrendador y el importe íntegro de la renta dejada de obtener hasta el transcurso del plazo obligatorio pactado, acudiendo a la aplicación de lo previsto en el artículo 11 de la LAU para los arrendamientos de vivienda, y concluye que la indemnización que le correspondería al arrendador, tras el desistimiento del arrendatario, ascendería a una cantidad equivalente a una mensualidad de la renta en vigor por cada año del contrato que reste por cumplir.

La pretensión de la recurrente está igualmente abocada al fracaso. Las Sentencias del Tribunal Supremo núm. 297 de 16 de mayo de 2017, núm. 539 de 3 de octubre de 2017 y núm. 481 de 23 de julio de 2018, se pronuncian de forma expresa en contra de efectuar esa moderación en supuestos de arrendamientos como los del caso enjuiciado de inmuebles para uso distinto de vivienda.

En este sentido la Sentencia núm. 539 de 3 de octubre de 2017 se refiere a que " El art. 11 de la LAU regula el desistimiento para el arrendamiento de viviendas, pero no se recoge un supuesto similar en el arrendamiento para uso distinto de vivienda, figura que no precisa de tutela específica al estar subordinada a los pactos existentes entre las partes ( art. 1255 C. Civil ), por lo que no procede una aplicación analógica del precepto al carecer de identidad de razón ( art. 4 del C. Civil )".

Y tras considerar que " Nada obstaba a que las partes hubiesen pactado el desistimiento anticipado, pero no lo hicieron", añade que " El art. 4.3 LAU determina que las partes regirán sus relaciones de acuerdo con el principio de autonomía de la voluntad, por lo que en la sentencia recurrida se infringe dicho precepto en cuanto impone la aplicación del art. 11 de la LAU que no está previsto para los arrendamientos para uso distinto de vivienda, desequilibrando el sustrato económico que las partes tuvieron en cuenta para pactar el contrato, alterando las bases del mismo. En la resolución recurrida se permite una renuncia anticipada y unilateral a la duración del contrato, cuando este preveía que el plazo sería obligatorio para ambas partes."

Igualmente, la citada Sentencia también del Tribunal Supremo núm. 481 de 23 de julio de 2018, tras recoger dicha doctrina añade que " no concurriendo causas de nulidad ni de resolución contractual, discurre con plena autonomía la acción de cumplimiento del contrato, tendente a que subsista el contrato de arrendamiento con el pago de las rentas pactadas hasta la extinción del contrato ( arts. 1101 y 1124 del C. Civil ), dado que el arrendador no provocó la resolución, ni aceptó el desistimiento, ni recibió las llaves, ni concurre cláusula contractual que lo permita".

De forma que estima que "al no haberse pactado el desistimiento unilateral del arrendatario, ni aceptado el mismo por el arrendador procede la estimación la acción de cumplimiento del contrato con condena al pago de las rentas pendientes, en la forma solicitada en la demanda", y concluye que " En la sentencia recurrida se reconoce que el art. 11 de la LAU de 1994 solo permite, en ciertos casos, el desistimiento unilateral del arrendatario para el arrendamiento de vivienda, no estando expresamente reconocido para el de uso distinto de vivienda, por lo que al constar en este caso en el contrato "pero no será rescindible unilateralmente por parte del arrendatario" (cláusula 12.b), no cabe duda que el desistimiento del arrendatario no tiene sustento legal ni tampoco contractual, por lo que no cabe más que casar la sentencia recurrida, confirmando la Sentencia del juzgado en cuanto estima la acción de cumplimiento contractual...".

En consecuencia con ello, no procede la moderación de la cantidad solicitada por las rentas que restaban de abonar del contrato durante el plazo de cumplimiento obligatorio, ni tampoco la petición subsidiara formulada.

SEPTIMO.- Que al estimarse el recurso de apelación, las costas de esta alzada se impondrán a la parte recurrente de conformidad con lo preceptuado en el artículo 398 de la LEC, y no se impondrán las costas de esta alzada a la impugnante al haberse estimado la misma.