PRIMERO.- Se alza en apelación la parte demandada Santander SA contra la sentencia que ha estimado la demanda en que por la actora se instó:
"En primer lugar, la NULIDAD RELATIVA O ANULABILIDAD de los contratos de adquisición de 7.748títulos de Acciones Banco Popular que se detallan en el hecho primero de la demanda suscritos entre nuestra representada y la demandada, por error en el consentimiento ( Artículos 1.265 y siguientes del Código Civil ),y que se condene a la entidad financiera demandada a reintegrar a mis mandantes la cantidad de NUEVE MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y CINCO EUROS(9.685€), importes del capital aportado, más los intereses legales devengados desde la fecha de la firma de cada uno de los contratos en relación a su principal hasta que se dicte sentencia definitiva, debiendo reintegrar, en su caso, la parte demandante los dividendos percibidos, y las cantidades percibidas por las ventas de acciones más los intereses legales, y en todo caso, reintegrar los títulos que tenga en su poder.
En segundo lugar, se solicita subsidiariamente, se declare que la entidad demandada HA SIDO NEGLIGENTE por incumplir sus obligaciones legales de información veraz y comercializar las acciones litigiosas suministrando información errónea y no veraz proyectando una imagen económica y de solvencia de la entidad emisora que no se correspondía con la realidad, y en virtud de los artículos 1.101 , 1.106 y concordantes del Código Civil , se condene a la entidad demandada a INDEMNIZAR A MIS PATROCINADOS con la devolución del importe invertido menos los dividendos percibidos, y menos, en su caso, el valor de las acciones vendidas, y el resultado de todo ello se incrementará con los intereses legales devengados desde la interposición de esta demanda hasta la fecha de la sentencia.
En tercer lugar, se solicita subsidiariamente, se declare que la entidad demandada ha incumplido sus obligaciones legales de información correcta y veraz en el sentido expuesto en la demanda, y en virtud del artículo 38 LMV y concordantes, se condene a la entidad demandada a INDEMNIZAR A MIS PATROCINADOS con la devolución del importe invertido menos los dividendos percibidos, y menos, en su caso, el valor de las acciones vendidas, y el resultado de todo ello se incrementará con los intereses legales devengados desde la interposición de esta demanda hasta la fecha de la sentencia.
En cuarto lugar, se solicita subsidiariamente, se declare que la entidad demandada ha incumplido sus obligaciones de información correcta y veraz, no proporcionando una imagen fiel del emisor en el sentido expuesto en la demanda, y en virtud del artículo 124 LMV y concordantes, se condene a la entidad demandada a INDEMNIZAR a nuestro patrocinado con la devolución del importe invertido menos los dividendos percibidos, y menos, en su caso, el importe de las acciones vendidas, y el resultado de todo ello más los intereses legales devengados desde la suscripción de las acciones, o subsidiariamente desde la interposición de esta demanda, y en todo caso, hasta la fecha de la sentencia.
En quinto lugar, se solicita subsidiariamente, se declare LA NULIDAD DE LOS CONTRATOS citados en el antecedente de hecho primero por incumplimiento del artículo 6.3 del CC , en concreto, por la vulneración de los Arts.3 , 4 y 60 del RD Legislativo 1/07 de 16 de noviembre que aprueba el TR de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios; Arts. 3 , 4 y 5 de la Ley 3/91 de 10 de enero de Competencia Desleal ; Ley7/88 de Condiciones Generales de Contratación; Arts. 38 , 70 quáter , 72 , 78.4 , 78 bis , 78 ter , 79 , 79 bis , 79 ter , 79 y 82 de la Ley 24/88 de 28 de julio del Mercado de Valores , reformada por la Ley 47/07 de 19 de diciembre; Arts. 44 , 45 , 62 , 64 y 72 del RD 217/08 de 15 de febrero de Régimen Jurídico de las Empresas de Servicios de Inversión , y demás preceptos concordantes y de aplicación, con devolución recíproca de las cosas que fueron objeto del contrato más los intereses legales devengados desde la fecha de la firma de cada uno de los contratos en relación a su principal hasta que se dicte sentencia definitiva, o subsidiariamente, con devolución recíproca de las cosas que fueron objeto del contrato más los intereses legales devengados desde la fecha de la reclamación extrajudicial hasta que se dicte sentencia definitiva; o subsidiariamente, con devolución recíproca de las cosas que fueron objeto del contrato más los intereses legales devengados desde la interposición de esta demanda hasta la fecha de la sentencia, y asimismo y en cualquier caso se acuerde que pasen la titularidad de todos los títulos a la entidad demandada, una vez se haya restituido el importe de las cantidades que deben abonarse por ella.
En sexto lugar, se solicita subsidiariamente, se declare LA RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS citados en el antecedente de hecho primero por incumplimiento de la entidad demandada tanto de las obligaciones contractuales allí recogidas como de las legales que les son aplicables, todo ello con fundamento en los artículos 1.124 , 1.295 y concordantes del Código Civil , y se declare como INDEMNIZACIÓN la cantidad que fue objeto de los contratos NUEVE MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y CINCO EUROS(9.685€) más los intereses legales devengados desde la fecha de la firma de cada uno de los contratos en relación a su principal hasta que se dicte sentencia definitiva, o subsidiariamente, la cantidad que fue objeto del contrato más los intereses legales devengados desde la fecha de la reclamación extrajudicial hasta que se dicte sentencia definitiva; o subsidiariamente, la cantidad que fue objeto del contrato más los intereses legales devengados desde la interposición de esta demanda hasta la fecha de la sentencia, y asimismo se acuerde que pasen la titularidad de todos los títulos a la entidad demandada, una vez se haya restituido el importe de las cantidades que debe abonar la demandada".
La Sentencia objeto de apelación estima la pretensión principal y declara la nulidad por vicio en el consentimiento de la parte demandante de los contratos de adquisición de fecha 20 de junio de 2016 de acciones de Banco Popular, uno de 6.578 títulos por importe de 8.222,50 euros y otro de1.170 títulos por importe de 1.462,50 euros .
Frente a la referida Sentencia de instancia se alza la representación de la sociedad demandada interponiendo recurso de apelación que funda en dos motivos que introduce con las siguientes formulas.
Primero.- Infracción de la Ley 11/2015 de 18 de junio, que a su vez traspone lo establecido en la Directiva 2014/59, de 15 de mayo de 2014 y del Reglamento UE de 15 de julio de 2014. La normativa aplicada en el proceso de resolución del Banco Popular impide que el Banco Santander pueda ser considerado sucesor universal del primero. Por otro lado, como consecuencia de la amortización de 7 de junio de 2017 la actora dejó de ser titular de los títulos.-
Segundo.- Infracción de los artículos 1.265 y 1.266 del CC: No existió error alguno en el consentimiento de la parte demandante: (i) El folleto reflejaba la imagen fiel de la entidad y (ii) La causa de la resolución de banco popular, de acuerdo con lo establecido oficial y unánimemente en los actos administrativos aprobados por las autoridades públicas competentes, fue el agotamiento de su posición de liquidez
Y en él termina solicitando la estimación del recurso y la desestimación de la demanda con imposición de costas al demandante..
El demandante apelado se opuso a la estimación del recurso de acuerdo, en lo sustancial, con los fundamentos de la sentencia apelada cuya confirmación interesa, con imposición de costas a la parte contraria.
SEGUNDO.- Improcedencia de las acciones de nulidad por vicio de consentimiento y de responsabilidad .Falta de legitimación activa del inversor.
Como ya hemos dicho en las sentencias de esta sección octava de 21 de noviembre de 2022, rec.982/2021, y 2 de diciembre de 2022, rec.584/2021 y 362/21, en la cuestión prejudicial presentada por la Audiencia Provincial de La Coruña, mediante Auto de 28 de julio de 2020, se planteó la compatibilidad del ejercicio por los titulares de acciones de una Entidad de crédito resuelta por un procedimiento de resolución previsto en la Directiva 2014/59/UE (aquí, Banco Popular Español S.A.) con las acciones de nulidad por vicio del consentimiento y de indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad por el folleto con relación a la normativa comunitaria mencionada.
La Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Tercera) de 5 de mayo de 2022, declara:
(32) "Es importante recordar, de entrada, que el artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas, seguidos por los acreedores, de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento".
(33) Cuando el procedimiento de resolución implique una recapitalización interna, en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 57, de la Directiva 2014/59 , el artículo 53, apartado 1, de esta prevé que la reducción de capital o la conversión o la cancelación permitidas por dicha recapitalización interna serán vinculantes de forma inmediata para los accionistas y acreedores afectados. Como se establece en el artículo 53, apartado 3, de dicha Directiva, cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior.
(34) El artículo 60 de la Directiva 2014/59 , relativo a la amortización o conversión de instrumentos de capital, precisa, en su apartado 2, párrafo primero, letra b), que por lo que se refiere al titular de los instrumentos de capital amortizados, en virtud de la decisión de resolución, no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización. Asimismo, a tenor del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letra c), de dicha Directiva, en principio, no se pagará indemnización alguna al titular de los instrumentos de capital pertinentes.
(35) "estas disposiciones deben interpretarse, en particular, a la luz del considerando 49 de la Directiva 2014/59 , según el cual los instrumentos de resolución deben aplicarse, para solucionar situaciones de máxima urgencia, únicamente a las entidades de crédito y a las empresas de servicios de inversión inviables o con probabilidad de serlo y solo cuando sea necesario para alcanzar el objetivo de la estabilidad financiera en aras del interés general. Así pues, debe aplicarse un procedimiento de este tipo cuando no sea posible liquidar la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión de que se trate en el marco de un procedimiento de insolvencia ordinario sin desestabilizar el sistema financiero. El procedimiento de resolución, como se indica en el considerando 45 de dicha Directiva, tiene por objeto reducir el riesgo moral en el sector financiero, haciendo que los accionistas soporten prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes"
(36) " Por otra parte, el Tribunal de Justicia ha subrayado que los objetivos consistentes en garantizar la estabilidad del sistema bancario y financiero y en evitar un riesgo sistémico constituyen objetivos de interés general perseguidos por la Unión ( sentencia de 16 de julio de 2020, Adusbef y otros, C-686/18 , EU: C: 2020:567 , apartado 92 y jurisprudencia citada). Así pues, si bien existe un claro interés general en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores, no puede considerarse que ese interés prevalezca en todo caso sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero ( sentencias de 19 de julio de 2016, Kotnik y otros, C-526/14 , EU:C:2016:570 , apartado 91, y de 8 de noviembre de 2016, Dowling y otros, C-41/15 , EU:C:2016:836 , apartado 54)"...
(...)" 41Por lo que respecta, en particular, a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , esta acción, como manifestó el Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones, está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos, siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución, y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor del artículo 53, apartado 3, de la Directiva 2014/59 e, implícitamente, del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, de esta Directiva.
42 Lo mismo cabe decir por lo que respecta a una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones, ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda, una vez aplicado el procedimiento de resolución.
43 En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59 .
44 Habida cuenta de lo anterior, la aplicación de los artículos 34, apartado 1, letra a ), 53, apartados 1 y 3 , y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones."
A la vista de las consideraciones anteriores, responde el TJUE a las cuestiones prejudiciales planteadas declarando que " las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato".
Se niega por tanto legitimación a los accionistas para accionar en estos supuestos frente a la entidad de crédito.
Así se ha venido entendiendo por nuestro más Alto Tribunal desde el auto de inadmisión de recurso de casación dictado por el Pleno, de 20 de julio de 2022 rec.2324/2020 en que se dijo: " La sentencia dictada por el TJUE el 5 de mayo de 2022 en el asunto C-410/20 ha resuelto que la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, se opone a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones de una entidad de crédito objeto de un proceso de resolución, como fue el caso del Banco Popular, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una OPS, emitida antes del inicio del proceso de resolución, ejerciten acciones de responsabilidad por folleto o acciones de nulidad del contrato de suscripción de acciones que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, conllevan efectos restitutorios(...) En definitiva, el TJUE ha concluido que la Directiva 2014/59 excluye el ejercicio de las acciones de responsabilidad o de nulidad e impide que "quienes hayan adquirido acciones [...] ejerciten contra esa entidad [...] o contra la entidad de que suceda, una acción de responsabilidad [...] o una acción de nulidad"."
Esta falta de legitimación es apreciable tanto en el caso de la anulabilidad de la compra de acciones, y responsabilidad por Folleto del artículo 38 de la LMV, como al caso de las acciones ejercitadas al amparo del artículo 124 de la misma LMV e incluso a las acciones por incumplimiento contractual del artículo 1101 del CC, tal como se explica en SAP Madrid secc. 18 de 30 septiembre de 2022 "...dado, que en todos los casos se está ante un accionista que reclama frente a la entidad bancaria de la que forma parte, supuesto este que es la base de la Sentencia dictada por el TJUE, en tanto es precisamente el hecho de ser accionista de la entidad, el que presupone y conlleva tal y como explicita el Alto Tribunal, que carezca de acción frente al Banco. Procediendo en conclusión con todos los razonamientos expuestos, la desestimación en todos sus extremos del recurso interpuesto y la ratificación de la desestimación de la demanda interpuesta en su día, como establecía la Sentencia de instancia"
En el mismo sentido las SSAP Madrid, sección 18, de 17 de octubre de 2022 ,rec. 222/2022, de la Sección 20 de 15 de septiembre de 2022, rec. 312/2022 y de la Sección 12, de 21 de septiembre de 2022,rec 707/2021 ; SAP Valladolid, sección 3, de 21 de junio de 2022, rec. 596/2021 y SAP Zaragoza, de 1 de diciembre de 2022,rec. 52/2022.
Finalmente, tampoco puede estimarse la acción de nulidad radical subsidiariamente entablada pues la mera infracción de la normativa aplicable no determina la nulidad radical del contrato. Como ha declarado el TS en sentencias 716/2014, de 15 diciembre, y 323/2015, de 30 de junio, " no negábamos que la infracción de estos deberes legales de información pudiera tener un efecto sobre la validez del contrato, en la medida en que la falta de información pueda provocar un error vicio, en los términos que expusimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , pero considerábamos que la mera infracción de estos deberes de información no conllevaba por sí sola la nulidad de pleno derecho del contrato". Esta doctrina se ha reiterado con posterioridad, en sentencias como las 549/2015, de 22 de octubre, y 154/2016, de 11 de marzo y en las más reciente 12/2017, de 13 de enero.
La acción resolutoria ejercitada también subsidiariamente tampoco puede ser estimada conforme a la Sentencia de Pleno del TS de 13 de Septiembre de 2017, con cita de otras varias, que ha establecido que el incumplimiento de los deberes de información puede dar lugar a una acción de anulabilidad por error vicio del consentimiento, pero no a una acción de resolución contractual con base en el art. 1124 CC, al señalar que " (...) aun cuando considerásemos que la entidad de servicios de inversión no cumplió debidamente sus deberes de información y que ello propició que la demandante no conociera los riesgos inherentes al producto que contrataba, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1265, 1266 y 1301 CC. Pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124 CC, dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento. La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria.
Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que/2 el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual".
Por lo anterior el recurso ha de ser estimado, con desestimación de la demanda.
TERCERO.- Costas.
La presente resolución se dicta, como se ha expuesto, en aplicación de la jurisprudencia sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, modificando el criterio que hasta ahora había seguido esta sección en la interpretación de la Ley 11/2015, circunstancia que hace que, a tenor de lo dispuesto los artículos 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se entienda que concurren dudas de derecho que hacen procedente la no imposición de costas en primera instancia.
Estimado el recurso, no se imponen costas de la alzada en aplicación del artículo 398 LEC.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
