Sentencia Civil 475/2022 del Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 14, Rec. 555/2022 de 12 de diciembre del 2022

I

OBJETO DE APELACIÓN

1. A) Demanda.- El 15/12/2017, la demandante Aena, S.M.E., S.A. ("Aena" o " Arrendadora") suscribió con la demandada Bull Wrapping Global, S.L. ("Bull Wrapping" o " Arrendataria") un "contrato de arrendamiento para la instalación y explotación del servicio de protección de equipajes" (en lo sucesivo, " Contrato" o " Arrendamiento") sobre unas determinadas superficies en el aeropuerto de Barajas (desde ahora, " Superficie"), con una duración de cinco años prorrogables a contar desde el 28/2/2018 y una renta correspondiente a la mayor entre una renta variable (" RV") y una renta mínima garantizada anual (" RMGA"), devengándose por meses vencidos. La Arrendataria prestó seguro de caución en garantía del pago de la renta por un importe de 690 648,54 € (en adelante, " Garantía"). También se pactó una penalización por incumplimiento equivalente a seis meses de renta (en lo siguiente, " Penalización").

2. Bull Wrapping ha impagado la renta desde enero de 2020, adeudando 1 199 930,76 €, que se desglosan en rentas hasta abril de 2020 inclusive (456 735,26 € una vez compensada la Garantía), suministros hasta marzo de 2021 (16 106,50 €), reintegro del Impuesto sobre Bienes Inmuebles (57 022,50 €) y Penalización (721 366,50 €).

3. Aena sustenta su pretensión en una acción de resolución del Arrendamiento por falta de pago con desahucio, acumulando la acción de reclamación de rentas, sin posibilidad de enervación; suplicando la declaración de resolución del Arrendamiento y la condena a que la demandada desaloje la Superficie, con puesta a disposición de la demandante, dejando la Superficie libre, vacua y expedita y con apercibimiento de que si no lo verifica se procederá a su lanzamiento; pidiendo también la declaración de incumplimiento y condena a pagar 1 199 930,76 € más las rentas e intereses que se devenguen hasta la entrega de la Superficie; más los intereses legales "correspondientes", así como las costas.

4. B) Sentencia recurrida. - En primera instancia, se desestimó la demanda, imponiendo las costas a la demandante vencida. La Sentencia recurrida fundamentó su pronunciamiento en la doctrina de la cuestión compleja "que deriva del propio rebuscamiento de la relación contractual que une a las partes y que trasciende de lo que se entiende como una relación de arrendamiento de local habitual u ordinaria". "La transcripción de alguna de las múltiples condiciones recogidas en las cláusulas del extenso contrato impide calificar el contrato de mero y simple contrato de arrendamiento de local pues resulta que la relación jurídica no sólo tuvo por objeto la cesión de un local por un precio sino con el añadido de la instalación y explotación del servicio de protección de equipajes con una gestión común en la que debían colaborar ambas partes, por tanto, el contrato excede de la mera cesión de un inmueble a la que se refiere el artículo 250 1.1. de la LEC". Cita al efecto la STS 1ª 129/2021, 9.3.

5. Por Auto de 7.3.2022 se denegó la subsanación o corrección de la Sentencia recurrida. Por providencia de 8.3.2022 se inadmitió el incidente excepcional de nulidad de actuaciones al ser la Sentencia recurrida susceptible de apelación.

6. C) Solicitud de suspensión por prejudicialidad civil. - El 23/12/2021, con anterioridad a la publicación de la Sentencia recurrida, Bull Wrapping presentó escrito solicitando la suspensión por prejudicialidad civil, por la pendencia del juicio ordinario nº 1273/2021 seguido en el JPI nº 97 de Madrid, donde la Arrendadora pide la revisión de la RMGA, la exoneración de la Garantía, la extinción del Arrendamiento con fecha 20/12/2023, la declaración de incumplimiento por Aena de su obligación de adaptar el Contrato, la improcedencia de la resolución y de la consecuente ejecución de la Garantía y Penalización.

7. Por Diligencia de ordenación de 30.12.2021 se dispuso estar a la Sentencia recurrida.

8. D) Apelación de Aena. - La demandante interpone el recurso que sustanciamos basándose en los siguientes motivos: (1º) La incorrecta estimación de la excepción de inadecuación del procedimiento. El Contrato se trata de un contrato de arrendamiento de superficies típico por el que Aena cedió el uso de las ocho superficies arrendadas, no la explotación de una actividad económica. No existe cuestión compleja que impida dilucidar la controversia por el cauce del juicio verbal. (2º) De forma subsidiaria, la estimación de la excepción de inadecuación del procedimiento debería conllevar la transformación del procedimiento en ordinario, no la desestimación de la demanda. En consecuencia, la Sentencia recurrida se trata de un acto nulo de pleno derecho ex art. 225.3º LEC que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva de Aena y que debe dar lugar a la nulidad de las actuaciones, retrotrayéndolas hasta el momento de celebración de la audiencia previa. (3º) No procede la condena en costas a Aena. Concurrencia de serias dudas de hecho y de derecho sobre la naturaleza del contrato y la adecuación del procedimiento. Termina con suplico de revocación de la Sentencia recurrida, con estimación de la demanda y, subsidiariamente, para el caso de estimación de la excepción de inadecuación de procedimiento, que se declare la nulidad de actuaciones con retroacción a la audiencia previa, transformando los autos en un procedimiento ordinario.

9. D) Oposición a la apelación de Bull Wrapping.- La parte apelada combate el recurso por adhesión a los razonamientos de la Sentencia recurrida y reproducción de los de su contestación. Sus argumentaciones, se asumen o se responden, en lo pertinente y relevante, en la fundamentación que sigue.

II

SUSPENSIÓN POR PREJUDICIALIDAD CIVIL

10. En principio, tanto la revisión de la RMGA por circunstancias de la pandemia de COVID-19 como la imposición de la Penalización son peticiones con efecto prejudicial en la pretensión de reclamación de rentas que aquí se ventila. Por tanto, si hubiéramos de resolver sobre el pago de las rentas en esta instancia, habríamos de suspender las actuaciones hasta que recayera sentencia firme en el segundo procedimiento ( ex art. 43 LEC, para un supuesto semejante, ATS 1ª rec. 9765/2021, 17.5.2022).

11. Desde luego, no procedería la suspensión por las demás pretensiones allí interpuestas pues, en buena medida y en juicio objetivo, tal demanda posterior es un torpedo (en la denominación de conflictos multijurisdiccionales) que dilata este proceso. Lo adecuado sería el sobreseimiento parcial de aquellas segundas actuaciones sujetas a la litispendencia excluyente de las primeras ( art. 421.1 I LEC). "[E]sa interconexión no puede ser meramente instrumental, esto es, buscada de propósito por uno de los litigantes, pues la litispendencia no busca el beneficio particular sino la salvaguarda de la tutela judicial" ( STS 1ª 746/2007, 18.6; también contra posibles maniobras procesales, STS 1ª 425/2013, 1.7 y SAP Madrid 11ª 255/2019, 26.6).

12. En esta segunda instancia, siendo la decisión de suspender facultativa ( art. 43 LEC; v. AAP Madrid 9ª 343/2021, 21.10), desconocemos el estado procesal actual del juicio paralelo y considerando que en nada afecta a los razonamientos y decisión del presente recurso, no ha lugar a suspender, sin perjuicio de que el tribunal a quo debe dar trámite a la solicitud y resolver lo que corresponda.

13. Sí cumple precisar que la calificación del contrato no es obstáculo para la aplicación directa o por analogía del Derecho de excepción especial para el reajuste de los contratos. En opinión casi pacífica, Aena no está sujeta al Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, por lo dispuesto en su artículo 34.6 d). Ello no impide tomar en consideración, al menos por analogía a los contratos de concesión de servicios, supuesta su constitucionalidad (aquí no discutida), la " Modificación de los contratos de arrendamiento o cesión de localde negocioen los aeropuertos gestionados por Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA)" prevista en la disposición adicional Séptima de la Ley 13/2021, de 1 de octubre.

III

CONTRATO PRIVADO DE CONCESIÓN DE SERVICIOS

14. A) Calificación del Contrato.- El juicio verbal especial sólo es adecuado para recuperar la posesión de la finca " dada en arrendamiento" ( art. 250.1-1º LEC). Además del arrendamiento "ordinario" solo se extiende a la aparcería y al arrendamiento financiero inmobiliario.

15. "La calificación del contrato consiste en la inclusión del mismo en un tipo determinado, la averiguación de su naturaleza y de la normativa que le es aplicable, todo lo cual está por encima de las declaraciones y de la voluntad de los sujetos, ya que "los contratos son lo que son y no lo que las partes digan"" ( STS 1ª 482/2021, 5.7 y juris. cit.; también sobre la irrelevancia del nomen iuris, SSTS 1ª 430/2018, 10.7; 693/2019, 18.12 y 644/2022, 5.10, entre otras). "La calificación de un negocio jurídico está fuera de la disponibilidad de los sujetos del mismo" ( STS 1ª 193/2015, 6.4). "Con carácter previo resulta necesario interpretar el contrato" ( STS 1ª 76/2011, 1.3; et. not. 424/1997, 21.5).

16. "En todo caso, debe atenderse a la realidad económica de la operación porque, desde siempre, "tiene más validez lo que se hace que lo que con simulación se expresa"; "en los contratos se debe atender más bien a la verdad de la cosa, que a lo escrito" y "los actos simulados [...] no pueden alterar la realidad de la verdad" (Cod. Iust. 4.22.1-2)" ( SAP Madrid 9ª 600/2021, 2.12; v. STJUE 22.4.2021 Comisión /Austria (Location d'un bâtiment non encore construit) C-537/19 : "la calificación del contrato proyectado de "contrato de arrendamiento" por las partes no es determinante en este sentido" que no aprecia un contractus simulatus de arrendamiento, a diferencia de los casos anteriores en que se calificó como contrato público de obras).

17. B) Inexistencia de arrendamiento de negocio.- En el caso de autos, los contratantes celebraron, nominalmente, un contrato de arrendamiento de superficiepara una actividad industrial (v. cláusula 1 sobre "Objeto del contrato"). En apariencia, su contenido se ajusta parcialmente al concepto legal general de arrendamiento de cosas ( art. 1543 CC) y especial de arrendamiento para uso distinto del de vivienda ( art. 3 LAU).

18. Los litigantes confrontan posibles calificaciones del Arrendamiento, negando Aena que el arrendamiento sea de industria o complejo, mientras que Bull Wrapping opone que el arrendamiento sí es complejo.

19. Desde luego, el juicio verbal especial no es adecuado al arrendamiento de industria (o arrendamiento de negocio) en cuanto no sería de una finca urbana o rústica ( SSTS 1ª 79/2015, 27.2 y 554/2015, 19.10). No apreciamos un arrendamiento de industria (v. distinción en SSTS 1ª 137/2000, 21.2; 212/2011, 25.3 y juris. cit.), como tampoco un arrendamiento mixto de industria y de local de negocio porque "lo que se cede por el arrendador es solamente el goce o uso de un edificio o local en el que va a instalar el arrendatario su propia industria" ( STS 1ª 138/1951, 25.4 a sensu contrario; sobre los contratos mixtos en sentido estricto o "de fusión", v. sobre "contratos mixtos" en este ámbito, arts. 18 LCSP; en las propuestas internacionales, DCFR II 1:107[1][a]).

20. Por otro lado, el arrendamiento complejo supone "el establecimiento a cargo de la parte arrendataria de prestaciones que no son propias y específicas de la relación arrendaticia [...] o complementarias de ella" ( STS 1ª 137/2000, 21.2 y juris. cit.; sim. 47/2000, 24.1); "en el que, con el uso y el precio, se entremezclan figuras jurídicas distintas o cláusulas principales que desbordan el área de simple arrendamiento" ( STS 1ª 132/1951, 21.4).

21. Tampoco es de ver varios contratos coligados que seguirían, en principio, un régimen jurídico combinado (v. DCFR II 1:107[2]), como sucede con un arrendamiento con opción de compra o con la venta con arrendamiento posterior o retroleasing (como en STS 1ª 129/2021, 9.3 a sensu contrario).

22. La sumariedad del juicio verbal ( art. 444.1 LEC; v. LEC E.M. XII, últ.) no permitiría un tratamiento procesal adecuado al contrato único complejo o a la pluralidad de contratos cuando, respectivamente, el objeto de controversia excediera del componente locativo del contrato complejo (así, STS 1ª 579/1972, 9.12) o afectara al contrato coligado al arrendamiento. En tal supuesto, el objeto del proceso no tendría encaje en las normas procesales del arrendamiento ( arts. 249.1-6º y 250.1-1º LEC).

23. Con todo, aun siendo la cuestión crucial del litigio ( punctum pruriens iudicii) la calificación del Contrato, antes bien, la calificación adecuada no es la de arrendamiento. Arguendo, no sería un arrendamiento ordinario, luego el juicio verbal sumario es inadecuado.

24. C) Contrato de concesión de servicios.- Verdaderamente, el Contrato es un contrato deconcesión de servicios que, como veremos, se rige en cuanto a sus efectos y extinción, por lo pactado y por las normas generales de Derecho privado (de hecho, la cláusula 17 se remite al Código Civil y no a la LAU).

25. "El contrato de concesión de servicios es aquel en cuya virtud uno o varios poderes adjudicadores encomiendan a título oneroso a una o varias personas, naturales o jurídicas, la gestión de un servicio cuya prestación sea de su titularidad o competencia, y cuya contrapartida venga constituida bien por el derecho a explotar los servicios objeto del contrato o bien por dicho derecho acompañado del de percibir un precio" ( art. 15.1 LCSP).

26. Con mayor precisión, la Directiva 2014/23/UE incluye en la definición a las entidades adjudicadoras (aunque no sean poder adjudicador). Tanto en la Directiva ( art. 5 1] II) como en la LCSP (art. 15.2) se señala la nota distintiva de las concesiones respecto a otros contratos públicos: la transferencia del riesgo operacional. "[U]na concesión de servicios se diferencia de un contrato público por la adjudicación al concesionario del derecho, acompañado eventualmente de un precio, a explotar los servicios objeto de la concesión, disponiendo el concesionario, en el marco del contrato celebrado, de cierta libertad económica para determinar las condiciones de explotación de los servicios que se le conceden y por asumir, en paralelo, el riesgo vinculado a operar dichos servicios" ( STJUE 10.11.2022 Sharengo C-486/2021 ). "La adjudicación de la concesión implica, por consiguiente, la transmisión al concesionario de un riesgo de explotación" ( STJUE 1.8.2022 Roma Multiservizi and Rekeep C- 332/2020 ).

27. "Cabe aclarar que en el sector aeroportuario las correspondientes actividades incluyen también servicios que se ofrecen a los pasajeros para contribuir al buen funcionamiento de las instalaciones y que se consideran normales en un aeropuerto eficaz y moderno, como comercios, servicios de restauración pública y aparcamientos" (considerando [24] Directiva 2014/23/UE). También lo que los contratantes denominaron "servicio de protección de equipajes".

28. Ciertamente, la intención del Legislador español reciente es que Aena concluya arrendamientos: "Las concesiones demaniales otorgadas por la entidad pública empresarial AENA sobre bienes de dominio público aeroportuario se transformarán en contratos de arrendamiento, manteniéndose las mismas condiciones, términos y plazos vigentes siempre que preste su conformidad el concesionario en el plazo otorgado al efecto por "Aena Aeropuertos, S.A." que no podrá ser inferior a 30 días. Si el concesionario no se mostrase conforme o no contestase en plazo quedará extinguida la concesión y se procederá a su liquidación" (disp. trans. 3ª.4 RD-ley 13/2010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo).

29. Ahora bien, en este Contrato (a diferencia de otros), Aena no ha logrado o no ha querido pactar un verdadero arrendamiento en un marco de libre competencia, dejando al arrendatario que fije los precios del servicio y la imagen del negocio. Para que el Contrato pactado pudiera calificarse como arrendamiento puro, excluido del régimen de concesiones ( art. 9.2 LCSP), Aena debería haberse limitado a "establece[r] únicamente sus condiciones generales de utilización , sin contratar obras o servicios específicos. Tal es el caso, normalmente, de los contratos de arrendamiento de bienes o de tierras de dominio público, que en general contienen condiciones sobre la toma de posesión del arrendatario, el uso al que debe destinarse el bien, las obligaciones del propietario y del arrendatario por cuanto se refiere al mantenimiento del bien, la duración del contrato de arrendamiento y la devolución de la posesión al propietario, la cuantía del alquiler y los gastos accesorios que debe abonar el arrendatario" (considerando [15] Directiva 2014/23/UE).

30. En efecto, en otro caso, la calificación como arrendamiento pudiera defenderse ante " obligaciones secundariasy limitaciones normales" ( STS 1ª 365/1964, 24.4) o "cláusulas accesorias o secundarias que no desnaturalizan el negocio fundamental" ( STS 1ª 132/1951, 21.4); "el hecho de que, además, se incluyan en el documento otra serie de cláusulas referidas a las relaciones comerciales y de colaboración entre las partes, derivadas del hecho de la ubicación del local en un centro comercial no desvirtúan la naturaleza locativa del contrato suscrito entre las partes" ( SSAP Barcelona 13ª 341/2011, 23.6 y las que cita; La Rioja 1ª 104/2014, 4.4 y Málaga 4ª 443/2017, 4.7). En esta línea, la Superficie está delimitada sobre plano y aunque se prevé como aproximada y precedida de unas superficies provisionales no es cierto que Aena pueda variarla a voluntad. No dejaría de ser arrendamiento por que Aena determine la ubicación exacta de las máquinas dentro de la Superficie por necesidades operativas del aeropuerto. Tampoco sería óbice a la naturaleza locativa que el uso de la Superficie se corresponda al pactado, como es habitual en la mayoría de los arrendamientos, de vivienda o de local.

31. No obstante, el contenido del Contrato desnaturaliza el aparente arrendamiento y debe calificarse como concesión de servicios toda vez que Aena se reserva, intensas facultades de dirección de la actividad, especialmente, imponiendo los precios de venta al público del plastificado de las maletas y seguro, supervisando la calidad y controlando la imagen del establecimiento; unido a que "concurre el riesgo operacional toda vez que se abona una renta mínima garantizada anual, desvinculada de los resultados de la actividad desarrollada" ( STS 3ª 317/2021, 8.3 en contrato entre Aena y actividad de restauración).

32. Así, en el Contrato se establece un precio autorizado por los servicios de plastificado de bultos y venta de seguros (cláusula 10.13), se controla la calidad de los productos, aun genéricamente (cláusula 10.1) y se fijan condiciones específicas sobre la imagen del local (cláusulas 10.8, 10.9 o 10.15). Tales cláusulas desvirtúan la naturaleza del contrato como arrendamiento. No se trata de previsiones accesorias o complementarias justificadas por la ordenación del uso de los espacios que se ceden dentro del aeropuerto y por las exigencias derivadas de la correcta determinación de la renta y aseguramiento de su abono. Los anteriores pactos, siendo el más relevante el de la fijación de precios, no son consecuencia de la necesidad de controlar el cumplimiento de la normativa aplicable a la actividad sino que, antes bien, constituyen aspectos esenciales de la dirección y organización del negocio del contratista por lo que son significativamente relevantes, desnaturalizando el contrato como de arrendamiento de espacios y derivando en la calificación como concesión de servicios (tanto para la doctrina del TACRC como para el Tribunal Supremo en la citada STS 3ª 317/2021).

33. En su perspectiva, la normativa contable corrobora la calificación como concesión de servicios, conforme al criterio del control del activo . "Un acuerdo de concesión de servicios implica, por lo general, la transmisión del concedente al concesionario de la misma, durante el período que dura esta: a) del derecho a proporcionar servicios que dan acceso público a importantes recursos económicos y sociales, y b) en algunos casos, el derecho a usar ciertos activos materiales, intangibles o financieros especificados" ( Reglamento [CE] 1126/2008, SIC-29 Acuerdos de Concesión de Servicios Información a revelar, ap. 2). "La Interpretación afecta a los acuerdos público-privados de concesión de servicios cuando: (a) el concedente controla o regula a qué servicios debe el concesionario destinar la infraestructura, a quién debe prestar dichos servicios, y a qué precio; y (b) el concedente controla -mediante propiedad, derechos de participación u otro tipo de derecho- toda participación residual significativa en la infraestructura al término de la vigencia del acuerdo" (CINIIF 12 Acuerdos de concesión de servicios, ap. 5; adoptada por Reglamento (CE) no 254/2009 de la Comisión de 25 de marzo de 2009).

34. "En los acuerdos de concesión de servicios, los derechos son normalmente transmitidos durante un periodo limitado, lo que es similar a un arrendamiento. Sin embargo, para los acuerdos alcanzados por la Interpretación, el derecho del operador es diferente al de un arrendatario: la concedente mantiene el control sobre el uso para el que se ha dispuesto la infraestructura, al controlar o regular qué servicios debe prestar el operador, a quién debe proporcionarlos, y a qué precio, según se describe en el párrafo 5(a). La concedente también mantiene el control sobre cualquier participación residual en la infraestructura a lo largo del periodo de duración del acuerdo. A diferencia de un arrendatario, el operador no tiene un derecho al uso del activo subyacente: más bien tiene acceso a la operación de la infraestructura para proporcionar el servicio público en nombre de la concedente, de acuerdo con los términos especificados en el contrato" (CINIIF 12, Fundamentos de las conclusiones 28).

35. Particularmente, lo que aquí se llaman rentas son, propiamente, pagos concesionales, esto es, cánones o participaciones de la concesión. Los pagos concesionales vinculados al uso del inmovilizado, en los que no pueda apreciarse un arrendamiento implícito (porque el operador no obtiene el control del derecho de uso o porque no recae en bienes distintos a los concesionales), son pagos por derecho de acceso al activo y deben analizarse de la misma forma que una licencia o canon por la concesión (IFRS IC, Payments made by an operator to a grantor 2016).

36. En efecto, la causa última del contrato no "es, principalmente, la gestión patrimonial de los bienes de que Aena es titular" "sino la ordenación de una actividad para la prestación de un servicio determinado a los usuarios del aeropuerto, asumiendo el contratista el riesgo operacional" (RTACRC 588/2022, 19.5 y las que cita, acertando en el análisis casuístico de los contratos para determinar si existe o no control, pero no así en el requisito de onerosidad).

37. D) Contrato privado de concesión de servicios.- Aena es una entidad del sector público ( art. 3.1 h] LCSP), no es Administración pública ( art. 3.2 LCSP a contrario) ni poder adjudicador ( art. 3.3 LCSP), pero sí entidad adjudicadora ( art. 7.1 c] Directiva 2014/23/UE o "entidad contratante" en términos del art. 5.2 a] Real Decreto- ley 3/2020).

38. En consecuencia, el Contrato se adscribe a los contratos privados ( art. 26.1 c] LCSP) que "en lo que se refiere a sus efectos , modificación y extinción se regularán por las normas de derecho privado que les resulten de aplicación" ( art. 26.4 II LCSP).

39. "El orden jurisdiccional civil será el competente para resolver: [...] b) De las cuestiones referidas a efectos y extinción de los contratos que celebren las entidades del sector público que no tengan el carácter de poderes adjudicadores" ( art. 27.2 b] LCSP).

40. "La gestión de los servicios aeroportuarios no esenciales, así como la gestión comercial de las infraestructuras o su explotación urbanística queda sujeta al libre mercado" (Preámbulo IV Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia). "Salvo lo dispuesto en el apartado siguiente, tiene la consideración de precio privado todo ingreso que perciba "Aena Aeropuertos, S.A." en el ejercicio de su actividad" ( art. 68.1 Ley 21/2003, de 7 de julio, de Seguridad Aérea). "La gestión y cobro de los precios privados referidos en el apartado 1 del artículo anterior se llevará a cabo por "Aena Aeropuertos, S.A." con sometimiento al derecho privado. Corresponde a la jurisdicción ordinaria la resolución de cuantas controversias se susciten en relación con la gestión y cobro de estos precios" ( art. 69.1 Ley 21/2003).

IV

INADECUACIÓN DE PROCEDIMIENTO PARA RECLAMAR LA PENALIZACIÓN

41. Además, como razón dúplice y añadida a la inadecuación de procedimiento para un contrato de concesión de servicios, incluso si se asumiera a efectos puramente dialécticos que el Contrato es de arrendamiento; el juicio verbal especial está contemplado para las demandas "que versen sobre reclamación de cantidades por impago de rentas y cantidades debidas" ( art. 250.1-1º LEC).

42. Aquí, se ha acumulado la reclamación de una penalización de seis meses de renta por el incumplimiento de Bull Wrapping. Es un "pago acordado por incumplimiento", en principio y sin prejuzgar su naturaleza, con función de sustituir la liquidación del daño ( arts. 83 II CCom y 1152 I in primis CC) que "se aplicará independientemente de cuándo el Arrendador vuelva, en su caso, a arrendar de nuevo la Superficie" (cláusula 16.1, párr. últ. del Contrato).

43. Ciertamente, el artículo 437.4-3ª de la Ley de Trámites permite "la acumulación de las acciones en reclamación de rentas o cantidades análogas vencidas y no pagadas [...] con independencia de la cantidad que se reclame" (con supresión de máximo desde la L. 23/2003) y el artículo 250.1-1º LEC comprende las " cantidades debidas".

44. El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre las cantidades asimiladas ( STS 1ª 537/2011, 11.7 sobre servicios y suministros; STS 1ª 578/2022, 26.7 y las que cita acerca del Impuesto sobre Bienes Inmuebles y STS 1ª 749/2015, 30.12 para la tasa de basuras).

45. Sobre si una penalización puede tenerse como "cantidad asimilada" o "cantidad debida" en el sentido del texto legal, según una tesis, "el mencionado precepto procesal utiliza un concepto más amplio que el estrictamente arrendaticio de "cantidades asimiladas a la renta", al hablar de "cantidades análogas"; aparte de que el artículo 17.2 a) de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994, que contiene -a su vez- un concepto más amplio que el de la Ley de 1964 que se cita en la Sentencia del Tribunal Supremo que se invoca, permite la resolución del contrato a instancia del arrendador por "la falta de pago de la renta o, en su caso, de cualquiera de las cantidades cuyo pago haya asumido o corresponda al arrendatario". Es decir, si la Ley de Arrendamientos Urbanos permite la resolución por el impago de cualquier cantidad a cargo del arrendatario y la cláusula penalizadora estaba incluida en el contrato de arrendamiento en que se pactaron las rentas y, por tanto, tiene una misma causa de pedir, resulta patente que en el juicio de desahucio y reclamación de rentas podía haberse solicitado la cantidad resultante de la penalización anudada a dicho incumplimiento, claramente incluible en el concepto "cantidades análogas"" ( not. SAP Córdoba 3ª 180/2011, 29.7 y las que cita, como la SAP Madrid 9ª 634/2010, 23.12; también dub. SAP Madrid 12ª 126/2017, 31.3).

46. Frecuentemente, podrá acumularse a la acción de resolución, la pena liquidadora del daño que no supere la cuantía del juicio verbal: "La acumulación de la acción de resarcimiento de daños y perjuicios a otra acción que sea prejudicial de ella" ( art. 437.4-2ª LEC; prob. SAP Cantabria 2ª 277/2009, 3.4).

47. Ahora bien, ante una penalización de mayor cuantía, "la actuación de la cláusula penal ha sido examinada por los Tribunales mayoritariamente en el seno del juicio ordinario, tras obtener el desahucio en el juicio verbal" ( SAP Madrid 12ª 661/2012, 30.10; et. SAP Madrid 14ª 190/2016, 24.5; entre otras, SSAP Barcelona 4ª 365/2022, 15.7 y Barcelona 13ª 379/2022, 6.9 y las que citan).

48. Esta última postura viene reforzada por la constancia terminológica entre los artículos 250.1-1º sobre "cantidades debidas" y 220.2 (redacc. L. 19/2009) sobre condenas a futuro de lo que denomina "rentas debidas" ( recte, cantidades debidas tras la resolución del contrato en compensación del uso posesorio).

49. Al margen de las anteriores tesis antagónicas, habría de darse cauce procesal al debate sobre una eventual moderación de las cláusulas penales para locales de negocio ( art. 1154 CC; v. SSTS 1ª 179/2018, 3.4; 853/2021, 10.12 y 317/2022, 20.4; cf. la obligación de control para una relación de consumo art. 85.6 LCyU) o porque la indemnización prefijada pudiera no ser equitativa atendiendo al daño real que se pudiera causar por circunstancias tales como la ocupación posterior de la finca, la inexistencia de usos alternativos de la Superficie u otras que exijan una determinación fáctica que excede de las posibilidad de alegación y prueba del juicio sumario.

50. Por lo expuesto, por doble motivo, procede estimar la excepción de inadecuación de procedimiento.

V

TRATAMIENTO DE LA INADECUACIÓN DE PROCEDIMIENTO

51. Previamente, comprobamos que Bull Wrapping también opuso la indebida acumulación de acciones, lo que se resolvió in voce en la vista del juicio verbal.

52. Tanto para la excepción de inadecuación del procedimiento como para la indebida acumulación, en el nuevo juicio verbal, se dispone la resolución "de acuerdo con los artículos 416 y siguientes" ( art. 443.2 LEC redacc. L. 42/2015), es decir, "en el acto" ( art. 423.1 LEC) o "si la complejidad del asunto lo aconseja, podrá decidir lo que sea procedente sobre el procedimiento que se ha de seguir, dentro de los cinco días siguientes a la audiencia" ( art. 423.2 LEC).

53. "La inadecuación de procedimiento, si se aprecia en primera instancia, debe dar lugar a reconducir el procedimiento al trámite procesal que corresponda y, en su caso, la nulidad de lo actuado para que pueda continuarse por el cauce procesal adecuado. Y si se aprecia en segunda instancia tan sólo puede provocar la nulidad de actuaciones, si se cumplen las exigencias que establece la jurisprudencia" ( STS 1ª 79/2015, 27.2 seq. entre otras, en sentencias estimatorias de la excepción, SSAP Madrid 12ª 31/2020, 30.1 y Madrid 20ª 141/2017, 31.3; o Valencia 7ª 421/2016, 24.10).

54. La STS 1ª 129/2021, 9.3 no conviene al punto y materia porque, bien distintamente, se desestimó la acción de desahucio al existir una "prórroga convencional al exclusivo criterio de la arrendataria [...] y de la pendencia de una opción de compra que podría, en su caso, ejercer la arrendataria sobre la vivienda que ya fue de su propiedad con anterioridad". Lo mismo sucedía en todas las resoluciones de esta Audiencia que trae a colación el escrito de oposición a la apelación y en otras (como p. ej. AAP Madrid 11ª rec. 276/2018, 26.9.2018) en las que el arrendatario dispone de una opción de compra. Los Autos citados por la oponente tampoco vienen al caso porque el Tribunal Supremo refiere, pero no asume, el dictum de la Audiencia o por versar sobre la inadecuación de un procedimiento societario.

55. Además, "la decisión del tribunal de apreciar la inadecuación del procedimiento no sólo ha de tener amparo en la ley, sino que además debe ser aplicada de forma razonable, sin rigorismo, formalismo excesivo o desproporción" ( STS 1ª Pleno 282/2019, 23.5) pues, en otro caso, se causaría indefensión ( art. 225-3º LEC).

56. A pesar de que fue la demandante quien escogió el procedimiento inadecuado, no apreciamos que este posible desacierto equivalga a conducirse de forma procesalmente negligente o a que Aena hubiera causado voluntariamente su propia indefensión acudiendo fraudulentamente a un juicio expeditivo. Ello es así por el vivo debate sobre la naturaleza jurídica de estos contratos de Aena e incluso la citada sentencia de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo cuenta con un voto particular favorable a la tesis locativa. Por otro lado, suscita no menores dudas y división de opiniones en los tribunales provinciales la adecuación del procedimiento verbal para pretender el pago de penalizaciones.

57. La apelada también maneja el argumento de que no se causa indefensión a Aena porque siempre "tiene la posibilidad de ejercitar su acción en el correspondiente juicio ordinario". Este argumento ha sido recibido en algún voto particular: "Si una vez que acudiesen a ese proceso ordinario al que se les remite, se apreciase en él la inadmisión por inadecuación, sería este procedimiento el que verdaderamente les habría denegado el acceso a la jurisdicción, con vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva, ya que se acudió a él por remisión y mandato del precedente", pero prevalece la interpretación contraria ( STS 1ª Pleno cit. 129/2021) con fundamento en la doctrina constitucional. En un supuesto sobre adecuación del procedimiento se recordaba que "no solo conculcan este derecho las resoluciones de inadmisión o desestimación que incurran en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, sino también aquellas que se encuentren basadas en criterios que por su rigorismo, formalismo excesivo o cualquier otra razón revelan una clara desproporción entre los fines que la causa legal preserva y los intereses que se sacrifican. [...] el principio pro actione, principio de obligada observancia por los jueces y tribunales, que impide que interpretaciones y aplicaciones de los requisitos establecidos legalmente para acceder al proceso obstaculicen injustificadamente el derecho a que un órgano judicial conozca o resuelva en Derecho sobre la pretensión a él sometida" ( STC 140/2021 y las que cita).

58. En definitiva, entendemos que lo más razonable tras la estimación de la excepción es lo señalado ordinariamente por el Legislador y por el Tribunal Supremo, esto es, dar al asunto la tramitación que corresponda (arg. análog. art. 254 LEC). Desde luego es lo más respetuoso con el derecho de defensa ( art. 24.1 CE) y a no padecer dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE).

59. Luego no procede la desestimación de la demanda, sino conceder la opción al demandante para la transformación del procedimiento, opción aquí ya respondida mediante la petición subsidiaria del recurso.

60. Finalmente, la "subsanación" de la indebida acumulación de acciones a que se refiere el artículo 73 de la Ley rituaria, puede producirse también mediante la transformación del procedimiento. En juicio ordinario, la excepción de indebida acumulación carece de objeto porque en tal clase de juicio pueden acumularse toda clase de acciones no incompatibles ( art. 71 LEC).

VI

COSTAS Y DEPÓSITO

61. Las costas de esta alzada no han de imponerse a la apelante por estimación del recurso ( art. 398.2 LEC).

62. Por la estimación del recurso, se dispone la devolución del depósito para recurrir (disp. ad. 15ª.8 LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,