Sentencia Civil 390/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 28, Rec. 390/2022 de 12 de mayo del 2023

Contexto de la controversia en primera instancia.

(1).- Se presentó escrito de demanda por parte de ABAD Y ROYO SA, como parte actora, frente a CEPSA COMERCIAL PETRÓLEO SAU, parte demandada, en la que se deducían acciones de Derecho de la competencia, para instar la nulidad de su relación contractual compleja de otorgamiento de contrato de compraventa sobre estación de servicios de venta de carburantes para automoción y posterior celebración de arrendamiento de industria con pacto de exclusiva de suministro sobre esa misma instalación. Ello dio lugar al proceso seguido como Juicio Ordinario ante el Juzgado Mercantil Nº 1 de Madrid, en el que se dictó Sentencia con los pronunciamientos del Fallo que pueden sintetizarse de la forma siguiente:

(i).- Se desestima la demanda de ABAD Y ROYO SA.

(ii).- No se imponen las costas de primera instancia a ninguna de las partes.

(2).- Para ello, la Sentencia ahora apelada se basa esencialmente en los siguientes fundamentos y conclusiones:

(i).- Entra las partes se celebró un primer contrato de compraventa en fecha de 16 de julio de 1987, por el que ABAD Y ROYO SA vendió a CEPSA COMERCIAL PETRÓLEO SAU la finca y estación de servicio de venta de hidrocarburos para automoción, construida en dicha finca, por el precio de 23 millones de pesetas. Ese mismo día, se celebró entre las partes un contrato de arrendamiento de industria sobre la citada estación de servicios, sita en la Av. de Santa Isabel de Zaragoza, que contenía un pacto de exclusiva en el suministro de carburantes por parte de CEPSA COMERCIAL PETRÓLEO SAU, arrendadora de la estación a favor de ABAD Y ROYO SA, arrendataria.

(ii).- Lo perseguido por ABAD Y ROYO SA es la nulidad de esos negocios, basado todo en la nulidad de aquel contrato de arrendamiento de industria y de comisión de suministro con pacto de exclusiva, por existir desde su origen una práctica restrictiva de la competencia por CEPSA COMERCIAL PETRÓLEO SAU al haber procedido a la imposición del precio de venta al público de los carburantes suministrados, tanto de forma directa como indirecta.

(ii).- Puede reconocerse en ABAD Y ROYO SA la figura de un operador económico independiente frente a CEPSA COMERCIAL PETRÓLEO SAU, pese a su relación de comisión o agencia, y más allá de la doctrina tradicional de la distinción entre agentes genuinos y no genuinos respecto de la asunción de riesgos no irrelevantes respecto del objeto de la venta. Por ello, esa relación resulta observable a la luz del Derecho de la competencia.

(iii).- No puede ser apreciada la restricción de la libre competencia por fijación directa de precios por parte del suministrador, ya que dicha alegación en la demanda se hace a partir de los procedimientos administrativos seguidos por la CNC y antes por el TDC, seguidos sobre concertación de precios entre suministradores, no por imposición de precios a su redes de distribución, por lo que no puede reconocerse, de modo automático y sin más, efecto alguno derivado de los expedientes tramitados ante las autoridades nacionales de la competencia.

(iv).- Tampoco existe prueba alguna sobre la imposición indirecta de precios, ya que consta que ABAD Y ROYO SA contaba con un margen de comisión en la venta de cada litro de carburante, y si estima que no era suficiente para generar descuentos que considera significativos era por los resultados económicos del conjunto de su propia explotación.

Objeto de la segunda instancia.

(3).- Por ABAD Y ROYO SA se interpone recurso frente a dicha Sentencia del Juzgado Mercantil Nº 1 de Madrid, contra todos sus pronunciamientos, y en el que insta la revocación de aquella, para la estimación de su demanda.

Para ello, el recurso de apelación de se sustenta, aquí resumidamente para su mera presentación, en los motivos siguientes:

(i).- Infracción de normas procesales sobre suspensión del procedimiento.

(ii).- Error en la valoración de la prueba sobre la existencia de prácticas de imposición de precios, directas o indirectas.

(4).- Por parte de CEPSA COMERCIAL PETRÓLEO SAU se presentó escrito de oposición a la apelación formulada de contrario, por el cual solicitó la desestimación del recurso de apelación, con imposición de costas de alzada, para lo que se remitió a los argumentos expuestos en su contestación a la demanda y a los propios de la Sentencia apelada.

Motivo primero (procesal): nulidad de actuaciones por falta de suspensión del procedimiento ante la pendencia de cuestión prejudicial.

Formulación del motivo.

(5).- Indica el recurso de ABAD Y ROYO SA que el Juez a quo se ha negado a suspender el curso del proceso y ha dictado la Sentencia ahora apelada, al rechazar la petición que para ello le fue formulada, respecto de la cuestión prejudicial interpuesta ante el TJUE por el Juzgado de lo Mercantil Nº 2 de Madrid, la cual ha dado lugar al asunto C-25/21. En tal sentido, indica el recurso, se dan en este supuesto todos los requisitos establecidos por el TS para acordar la suspensión del proceso, por el idéntico objeto con aquel en cuyo seno se plantea la cuestión prejudicial y la relevancia esencial de las cuestiones formuladas, cuya respuesta evitaría conducir a una interpretación errónea sobre el Derecho de la competencia al juzgador. Por todo ello, concluye, se deben reponer las actuaciones al momento anterior del dictado de la Sentencia apelada y dejar el proceso suspendido a la espera del resultado de aquella cuestión prejudicial.

Valoración del tribunal.

(6).- Tal cual se observa, lo pretendido en la apelación de ABAD Y ROYO SA es que se decrete la nulidad de actuaciones procesales tras la revisión del criterio del Juez a quo sobre la denegación de la suspensión del curso del procedimiento por la pendencia de una cuestión prejudicial interpuesta por un tribunal distinto, al considerar la parte recurrente la identidad de objeto de ambos procesos, nulidad de relaciones contractuales de distribución por infracción de normas del Derecho de la competencia, por imposición de precios, y relevancia de las dos preguntas contenidas en la cuestión prejudicial para el presente asunto, la primera, sobre el valor probatorio de indicio de la infracción de la competencia de las resoluciones de la CNC de 11 de julio de 2001 y 30 de julio de 2009; y la segunda, si la consecuencia necesaria de tener por acreditada la infracción a través de aquellos indicios es la nulidad de pleno derecho de los acuerdos entre empresarios que estén afectados.

Así planteado, el motivo no puede acogerse. En primer término, porque la decisión tanto de interponer cuestión prejudicial ante el TJUE, como de dejar de hacerlo por no considerarlo necesario, no resultan sometibles a control revisorio por parte de otros tribunales, con ocasión de los recursos devolutivos que se interpongan tanto contra la decisión misma de deducir aquella cuestión o no hacerlo, como frente a la resolución definitiva que se dicte en esa instancia. Así, la doctrina del TJUE establece la imposibilidad de revisar por los tribunales nacionales superiores a aquel que plantea la cuestión, la decisión de plantearla y la consiguiente decisión de suspensión de dicho proceso, vd. STJUE de 16 de diciembre de 2008, .a C- 210/06 , Cartesio; a la que siguen las SsTJUE de 22 de junio de 2010, a. C-189/2010, Azis , y de 9 de marzo de 2010, a. C- 378/08 , Polimeri.

Lo anterior, bastaría para rechazar de plano el motivo de recurso. Además, en segundo término, como señala la STS nº 31/2011, de 15 de febrero , FJ 3º, a la que sigue el AAP de Madrid, sec .28ª (mercantil), de 11 de noviembre de 2019 (rec. Nº 2944/2018 ), respecto a la innecesidad de tener que suspender un procedimiento propio por causa de la interposición de una cuestión prejudicial por parte de un tribunal distinto que conoce de otro procedimiento, el tribunal no está sometido a decisiones discrecionales de cualquier otro tribunal de España o de los Estados miembros de la Unión Europea respecto a las dudas o cuestionamientos de derecho que a aquel otro tribunal puedan planteársele. Si el tribunal no está obligado al planteamiento de una cuestión prejudicial, con mucha mayor razón debe negarse que tenga que quedar sometido a la decisión ajena. La conclusión contraria llevaría al absurdo de imponer a tribunales distintos de aquel que plantea la cuestión, las dudas y los términos en que ésta se formula, incluso cuando se trate de tribunales superiores.

Con este motivo de recurso, por ABAD Y ROYO SA SE pretende convertir al TJUE en un órgano judicial más, como si sustanciase un proceso con su propio objeto y afectase al presente sobre la base de una cuestión prejudicial civil, en los términos de la denominada litispendencia impropia del art. 43 LEC, cuando no se trata de figuras asimilables en absoluto. Por otra parte, atendiendo a la regulación propia de las cuestiones prejudiciales de la Unión, ninguna norma nacional o de la Unión Europea establece que el planteamiento de tal cuestión al TJUE provoque que queden paralizados todos los procedimientos sustanciados ante los tribunales nacionales de la Unión Europea donde puedan debatirse las mismas cuestiones jurídicas.

Desde luego, cabe señalar, tampoco existe de la denegación de la suspensión que pretendía ABAD Y ROYO SA vulneración alguna de los principios de primacía y de aplicación uniforme, a tenor de lo que la reiterada jurisprudencia del TJUE entiende por tales. Así, la primacía del Derecho de la Unión exige que los órganos jurisdiccionales nacionales encargados de aplicar, en el ámbito de sus respectivas competencias, las disposiciones del Derecho de la Unión tengan la obligación de garantizar la plena eficacia de tales disposiciones, si es necesario dejando sin aplicar si fuera necesario, en el ejercicio de su propia competencia, cualquier disposición nacional contraria, sin tener que instar siquiera su eliminación previa por vía legislativa o mediante cualquier otro procedimiento constitucional y sin esperar a que se lleve a cabo tal eliminación (entre otras, STJUE de 4 de diciembre de 2018, as. C- 378/17 , apdo. 35), con lo que se garantiza la uniformidad del sistema institucional supranacional. Pero, así entendido ese principio de primacía para aplicación uniforme del Derecho de la Unión, no determina per se la suspensión del procedimiento por el planteamiento de una cuestión prejudicial por un tribunal de cualquier Estado de la Unión Europea ni tal aplicación o interpretación uniforme queda en entredicho por ello, ya que como se alcanza es teniendo en cuenta el contexto de la disposición de que se trate y el objetivo que persigue la normativa ( SSTJUE de 3 de septiembre de 2014, C-201/13 , apdo. 14 y de 5 de marzo de 2015, C-343/13 , apdo. 27).

Desde la perspectiva ex ante de la que debe valorarse esta cuestión, sin debió o no el Juzgado suspender este proceso por la pendencia de la citada cuestión prejudicial, ha de señalarse que tampoco guarda relación la pretendida suspensión del presente procedimiento con el efecto vinculante de las resoluciones del TJUE, que sólo lo tendrán cuando se dicten. Las sentencias prejudiciales son obligatorias y tienen, como regla, eficacia ex tunc desde su pronunciamiento, siempre que resulten aplicables al supuesto de hecho, por sus circunstancias, lo que debe ser determinado por el tribunal nacional que formuló la cuestión ( STJUE de 7 de julio de 2011, C- 263/10 ).

Finalmente, desde una perspectiva de doctrina constitucional, en cuanto a la nulidad de actuaciones, con retroacción del procedimiento, que se postula por ABAD Y ROYO SA, no se advierte de dónde resultaría la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el art. 24 CE, pues como destaca, entre otras muchas, la STC 182/2011, de 21 de noviembre , FJ 3, aquél incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, de lo cual no se le ha privado a ABAD Y ROYO SA, ya que la Sentencia apelada, en su FJ 5º, pf. 2º, da una cumplida respuesta a la pretendida suspensión y, desde una perspectiva de exigencia motivacional, art. 218.2 LEC, ofrece las razones para no acceder a aquella suspensión.

Tampoco, desde dicha perspectiva constitucional, cabe apreciar cuál sería la supuesta indefensión que sustenta el recurso, pues sobre el derecho fundamental a no padecerla nos recuerda la STC 62/2009, de 9 de marzo , entre otras, la reiterada doctrina según la cual " la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales"; nada de esto ocurre en el presente caso.

Motivo segundo: error en la valoración de la prueba, concurrencia de la imposición de precios de venta.

Contenido del motivo.

(7).- Entiende el recurso de ABAD Y ROYO SA que la Sentencia apelada ha errado al rechazar la existencia de imposición de precios de venta por parte de CEPSA COMERCIAL PETRÓLEO SAU durante la relación contractual que existió entre ellas. Así, señala el recurso, tal imposición se ha dado tanto de forma directa como indirecta. En cuanto a la primera forma de imposición, la indicación directa de los precios de venta del carburante en la estación de servicio, se acredita por la propia expresión en el contrato de arrendamiento de industria firmado por las partes en el año 1987; por el reconocimiento de la propia CEPSA COMERCIAL PETRÓLEO SAU en comunicación remitida en el año 2001, y por las declaraciones de esa de demandada realizadas en el seno del expediente que tuvo lugar en su momento ante el TDC, que dio lugar al dictado de la Resolución de fecha 30 de mayo de 2001.

Respecto de la imposición indirecta de precios llevada a cabo por parte de CEPSA COMERCIAL PETRÓLEO SAU, su prueba resulta de la existencia de unos márgenes de precio de venta absolutamente insuficientes para sostener la actividad empresarial propia e independiente del distribuidor que explota la estación de servicio, como se revela en el informe pericial aportado, y en la imposibilidad por parte de ABAD Y ROYO SA de establecer con autonomía una estrategia de mercado para aplicar descuentos, incluso con el tratamiento fiscal de dichos descuentos y los demás métodos a los que se refiere la Resolución CNC del año 2009.

Valoración del tribunal.

(8).- Siguiendo la estructura de razonamiento que ya ha empleado este tribunal en otras ocasiones (vd . SsAP de Madrid, sec. 28ª, mercantil, nº 490/2018, de 14 de septiembre , nº 520/2019, de 4 de noviembre , y nº 132/2019, de 15 de marzo ) para el análisis de conflictos de libre competencia en relaciones jurídicas de suministro y abanderamiento de estaciones de servicio de distribución de hidrocarburos para automoción, deben sentarse inicialmente varias bases y premisas esenciales para abordar aquel análisis.

Así, el artículo 81.1 del Tratado CE (ahora artículo 101 del TFUE) establece el principio general prohibitivo de las colusiones entre empresas, es decir, de cualquier entendimiento entre éstas que puedan dar lugar a una eliminación o restricción de la competencia. Los requisitos para que opere la prohibición son los siguientes: 1º) que medie un entendimiento entre dos o más empresas; 2º) que con ello se afecte al comercio entre los Estados miembros de la UE (que la posible restricción de la competencia consecuencia de los actos colusorios pueda afectar al comercio entre los Estados miembros de la Comunidad Europea - Comunicación de la Comisión 2004/ C 101/08 sobre directrices relativas al concepto de efecto sobre el comercio contenido en los arts. 81 y 82 del Tratado, DOCE de 27 de abril de 2004); y 3º) que el mencionado entendimiento entre empresas tenga por objeto o produzca el efecto de restringir la competencia o alterar el funcionamiento normal del sistema competitivo, de forma objetiva, por lo que se exige una restricción sensible, es decir, de cierta significación (deberá tratarse, en cualquier caso, de actos con un efecto relevante sobre el mercado, de modo que al analizar las posibles restricciones verticales a la competencia, como podría serlo en el caso objeto de litigio, es fundamental poder llegar a la conclusión de que la restricción afecte o pueda afectar a la competencia en el mercado en sentido objetivo, no bastando con constatar que un contrato de suministro en exclusiva no cumpla los requisitos del Reglamento de exención por categorías - en lo que se refiere a este litigio el Reglamento 1984/83 o el Reglamento 2790/99 - para poder aplicar el artículo 81.1 del TCEy declarar por ese motivo la nulidad de la operación; porque la prohibición de colusiones sólo se aplica cuando ello puede producir una restricción sensible en el mercado - Comunicación de 22 de diciembre de 2001, de minimis, relativa a los acuerdos de menor importancia que no restringen la competencia de forma sensible, DOCE C 368).

En cuanto al ámbito empresarial en el que se ubica la relación comercial mantenida entre ABAD Y ROYO SA y CEPSA COMERCIAL PETRÓLEO SAU, se ha de señalar que aunque los contratos de abanderamiento y suministro de productos petrolíferos tienen por lo general ámbito local, se ha considerado que producen efectos sobre el comercio entre Estados miembros por su influencia en la posibilidad de importar un producto o por el riesgo que supone de compartimentar el mercado común, obstaculizando la interpenetración económica perseguida por el Tratado y creando una barrera de entrada (bastando, según la jurisprudencia comunitaria, con que esta influencia o afectación sea potencial o indirecta). Además los actos objeto de litigio podrían tener un efecto relevante sobre el mercado, produciendo una restricción sensible en el mismo, puesto que la referencia a considerar (a la luz de los criterios de la Comunicación de la Comisión relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia, DOC 372, de 9 de diciembre de 1997) la proporciona la distribución al por mayor de carburantes y combustibles a través de estaciones de servicio en el territorio peninsular español y la importancia significativa de la cuota de mercado que ocupa CEPSA COMERCIAL PETRÓLEO SAU en ese ámbito justificaría la relevancia concreta del acuerdo objeto de litigio desde el punto de vista del Derecho Comunitario.

(9).- Cuando se trata de examinar la imputación de la práctica restrictiva de la competencia consistente la fijación de precios de venta al consumidor final de los productos realizada por el suministrador e impuesta a su distribuidor, debe tenerse presente que la STJUE de 2 de abril de 2009 - asunto C-260/07 , recuerda que lo prohibido no es cualquier determinación del precio de venta al público por el proveedor, sino la fijación o imposición de un precio mínimo, siendo lícitas (no por efecto de la entrada en vigor del artículo 4.a del Reglamento (CE) nº 2790/99, sino también antes de éste, en la época en la que estuvo en vigor el Reglamento (CEE) nº 1984/83, porque el problema trasciende del mero mecanismo de exención) la imposición de un precio de venta máximo o la recomendación de un precio de venta siempre que el revendedor tenga una posibilidad real de determinar el precio de venta al público, lógicamente inferior al máximo impuesto. Así, en dicha línea, las SsTS, sala 1ª, de 15 de enero de 2010 , del Pleno, 11 de mayo de 2011 y de 16 de abril de 2012 expresan que "(...) como el propio TJUE aclaró definitivamente en su sentencia de 2 de abril de 2009 (asunto C-260/07 ) lo prohibido no es cualquier determinación de precios por el proveedor, sino la imposición de un precio inalterable o la imposición de un precio de venta mínimo (..)."; e indicó en la STS de 10 de mayo de 2011 la precisión específica sobre que las restricciones verticales resulta aplicable a los contratos de agencia no genuina.

Es evidente, desde una interpretación teleológica, que si una de las intenciones esenciales de la política comunitaria sobre competencia es la de posibilitar que los consumidores finales puedan adquirir los productos al mejor precio, difícilmente una fijación o recomendación de precio máximo puede considerarse contraria a la normativa sobre la competencia, salvo que se demuestre que esté provocando efectos colaterales de restricción de la competencia que deriven en la disminución del número y la calidad de los competidores y, por tanto, en una ulterior subida de los precios. A lo que puede añadirse lo explicado en la STS de 10 de abril de 2012 donde se dice que "no es cierto que el mero hecho de fijar precios a un empresario económico independiente infringiera el art. 81 del Tratado CE (hoy art. 101 TFUE )" y que resulta lícito "si el proveedor se limita a imponer un precio de venta máximo o a recomendar un precio de venta y si, por lo tanto, el revendedor tiene una posibilidad real de determinar el precio de venta al público".

Por ello, lo relevante no es tanto si el empresario titular de la estación servicio aplica o no efectiva y materialmente los descuentos, pues ello dependerá de sus particulares intereses en cada momento, sino que lo fundamental es detectar si existiesen pactos al respecto o conductas obstativas por parte de la suministradora tendentes a impedir la posibilidad de realizarlos. Respecto de esa circunstancia, es la parte demandante, ABAD Y ROYO SA, a quien incumbe la carga de demostrar la existencia, naturaleza, tiempo, modo y lugar de los pactos alcanzados o de las medidas de presión, directas o indirectas, que la petrolera demandada pudiera haber llevado a cabo en contra de aquél para impedirle la realización de minoraciones en los precios con cargo a su comisión. Así se desprende del artículo 2 del Reglamento (CE) número 1/2003, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado CE (ahora artículos 101 y 102 del TFUE) y lo ha remarcado la jurisprudencia, pues las SsTS de 28 de septiembre y 2 de noviembre de 2011 , de 3 y de 10 de abril de 2012 y de 4 de enero de 2013 , ha señalado que incumbe a aquél que interesa la nulidad de la relación contractual el aportar las pruebas de la imposibilidad real de efectuar descuentos sobre el precio de venta al público.

En conclusión, condensando las ideas anteriores respecto de la cuestión objeto aquí de litigio, en lo que consiste la prohibición del Derecho de la competencia es en la imposición de respetar ese precio establecido por el suministrador como un mínimo infranqueable. Partiendo de ello, y reconociendo el derecho de CEPSA COMERCIAL PETRÓLEO SAU a efectuar una asignación de precio a ese combustible que se vende en su nombre en la gasolinera, lo relevante es comprender si dicha empresa petrolera se estaba desentendiendo de las exigencias del Derecho de la competencia, que pasan porque el que señalase al comisionista (agente impropio, en la terminología acuñada en este ámbito, porque como empresario independiente también soporta riesgos relevantes) lo fuese con el carácter de máximo, de manera que no impidiese al gasolinero la posibilidad de que pudiera rebajarlo (a cargo de su comisión, con la expectativa de compensar esa disminución con un incremento de ventas que, al final, pueda resultar mejor negocio) como mecanismo para estimular la competencia.

(10).- ( Fijación directa de precios). No pueden asumirse en este punto los planteamientos del motivo de recurso de ABAD Y ROYO SA sobre la acreditación de aquel comportamiento de CEPSA COMERCIAL PETRÓLEO SAU restrictivo de la libre competencia, ni por el contenido del contrato, ni por vía de sus comunicaciones ni de las Resoluciones del antiguo TDC, y las sucesivas sentencias de la AN, Sala contencioso-administrativa, y TS, sala 3ª, que revisaron aquella.

Así, en primer lugar, se invocan los términos de la Cláusula 3ª del contrato de fecha 16 de julio de 1987, sobre arrendamiento de industria con pacto de exclusiva de suministro, en la cual se señala que " no obstante, y en tanto se mantengan en vigor las disposiciones reguladoras del ejercicio de actividades de comercialización de productos monopolizados y, especialmente el régimen previsto en la Orden Ministerial de 5 de marzo de 1970, prevalecerán tales normas sobre las estipulaciones de este contrato en los extremos o material concurrentes, y singularmente, en lo que atañe a la determinación de los precios de venta monopolizados, comisiones que por ellos tenga derecho a percibir el concesionario y régimen de inspección de instalaciones y de sanción por infracción de aquellas normativas. En este sentido, las comisiones a percibir por el arrendatario del presente contrato serán las mismas que se establezcan en cada caso para los concesionarios del Monopolio de Petróleos".

Ante esa redacción, sostiene ABAD Y ROYO SA que, una vez extinguido aquel monopolio estatal sobre la venta y distribución de hidrocarburos, no es hasta una comunicación de fecha 2 de noviembre de 2001 cuando por parte de CEPSA COMERCIAL PETRÓLEO SAU se comunica la formal libertad de fijación de precios, por lo que la cláusula contractual tuvo plena vigencia.

Esta argumentación resulta rechazable, ya que la génesis del contrato de arrendamiento de industria que vincula a las partes tiene lugar bajo el régimen de monopolio en la distribución de hidrocarburos de automoción, con intervención estatal en la fijación de los precios, situación de mercado a la que responde la redacción original de aquella cláusula. Con ello, se produce una interpretación diacrónica de la citada cláusula, ya desde la perspectiva del nuevo régimen liberalizador de ese mercado, generado por la Ley 34/1992, de 23 de diciembre, de Ordenación del Sector Petrolero, y el definitivo tratamiento del mercado de los hidrocarburos de automoción, por la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos, al presentar aquella redacción propia de la época del mercado intervenido, cuando se redactó el contrato. Para evitar ese efecto interpretativo distorsionado sobre dicha cláusula debe estarse al comportamiento contractual de las partes a partir del momento en que se liberaliza el citado mercado, donde justamente se ubica el sentido de la comunicación de CEPSA COMERCIAL PETRÓLEO SAU de fecha 2 de noviembre de 2001, trece años antes del inicio de este litigio, donde ya se revelaba una adaptación del comportamiento contractual de la suministradora frente a su agente acomodado a la evolución del Derecho de la competencia, vd. SsAP de Madrid, sec. 28ª (mercantil), nº 550/2019, de 22 de noviembre , y nº 464/2020, de 29 de septiembre .

(11).- En cuanto a la invocación realizada por ABAD Y ROYO SA sobre el ejercicio por las Autoridades nacionales de la competencia de sus facultades sobre este sector de la distribución vertical de hidrocarburos para la automoción, existe un desenfoque en el planteamiento del motivo de recurso. Por supuesto que no puede resultarle indiferente a los tribunales de la jurisdicción civil, en los términos que se han señalado, cuál pueda ser el resultado de paralelos procesos administrativos que tengan conexión con los hechos que deban ser enjuiciados en sede mercantil. Ahora bien, hay que ser consciente de los diferentes papeles que cumplen unos u otros órganos, las autoridades de defensa de la competencia (y, eventualmente, las ulteriores resoluciones de los tribunales contencioso-administrativos) y los órganos jurisdiccionales de lo mercantil, porque ello es determinante de las decisiones que pueden ser esperadas de unos y de otros. El elenco de relaciones contractuales examinado por la CNC puede constituir una muestra significativa a efectos de aplicación contra un operador petrolífero de las medidas represivas procedentes por parte de un órgano de la administración que asume funciones de vigilancia económica. Ahora bien, en el seno de un proceso civil no basta, cuando se persigue obtener la declaración de nulidad de una relación contractual individual, que se esgriman conclusiones generales sobre el funcionamiento más o menos idóneo de una red comercial que puedan extraerse del expediente administrativo, sino que es preciso que en el marco del litigio civil se efectúe un análisis individual de la relación contractual objeto del mismo y se demuestre que precisamente el gasolinero demandante, y no otro sujeto, ha sido víctima de una práctica de fijación de precios, que debería quedar concretada y puesta de manifiesto en su caso concreto para que el juez civil pudiera plantearse la declaración de nulidad.

Es a ABAD Y ROYO SA, como parte demandante, distribuidor, a quien incumbía la carga de demostrar la existencia, naturaleza, tiempo, modo y lugar de las medidas de presión que la petrolera demandada pudiera haber llevado a cabo en contra de aquél para impedirle la realización de minoraciones en los precios con cargo a su comisión, tal como ya hemos explicado en un pasaje precedente de esta resolución judicial. Lo que no basta es que por esa parte del demandante, para levantar esa carga de prueba, se pretenda, simplemente, trasladar de forma automática a su caso concreto, haciendo descansar en ello la razón determinante de su pretensión de nulidad, el resultado de determinada actividad de investigación realizada con carácter general en el seno del expediente administrativo sancionador seguido en su día contra la suministradora demandada por los organismos de defensa de la competencia y la valoración de la misma efectuada por la resolución con la que concluyó el meritado expediente, confirmada por sentencias ulteriores. Ello supone ignorar los diferentes planos en que debe situarse uno y otro expediente, el seguido ante las autoridades de defensa de la competencia y el promovido ante los órganos jurisdiccionales de lo mercantil. Éste último gravita sobre la consideración individualizada de la relación jurídica trabada por las partes y en él tienen que ponerse de manifiesto datos predicables, en concreto, de la misma; en el otro, de lo que se trataría es de determinar si la actividad empresarial global de un determinado operador enmarcado en un determinado sector se adecúa a las exigencias impuestas por el Derecho de la competencia y si es precisa la adopción de medidas para garantizar la libre competencia en el seno del mercado. En este sentido, resultan sumamente expresivas las SsTS de 15 de abril de 2009 y de 11 de mayo de 2011 , al señalar que "...mientras para las autoridades nacionales de defensa de la competencia lo trascendente es la protección del orden público económico -interés del mercado-, para la jurisdicción civil lo es la tutela del interés privado", añadiendo la segunda que, por ello, "cabe la posibilidad de que una concreta relación jurídica que aquella (la jurisdicción civil) considere válida según el Derecho de la Unión sea sin embargo valorada negativamente por los órganos de defensa de la competencia, dentro del conjunto de los contratos celebrados por una misma operadora con los titulares de las estaciones de servicio, para imponer una sanción que a su vez sea confirmada por la jurisdicción contencioso-administrativa".

Además, la STS de 20 de noviembre de 2012 , con amplia cita jurisprudencial, señala como doctrina consolidada que la imposibilidad real de hacer descuentos no puede quedar probada, sin más, en virtud de expedientes de los órganos de defensa de la competencia relativos al comportamiento, en su consideración global, del operador petrolífero. Las actuaciones administrativas de la CNC, incluso ratificadas después por los tribunales de lo contencioso-administrativo, no tiene por qué conllevar la automática nulidad civil de absolutamente todos los contratos de abanderamiento en exclusiva celebrados por las operadoras petrolíferas sometidos a aquéllas. De lo contrario, se llegaría al absurdo de considerar que las resoluciones administrativas (tales como la Resolución del TDC de 11 de julio de 2001 o la posterior de la CNC de 30 de julio de 2009) pudieran dar lugar, como consecuencia ineludible, a la nulidad de miles de contratos de suministro suscritos por las distintas operadoras petrolíferas, prescindiendo de las concretas relaciones que de los mismos derivan. Nos parece importante remarcar que en los pleitos civiles de la índole del que aquí nos ocupa lo que se está ejercitado son acciones de nulidad ( stand alone) y no de acciones de responsabilidad civil por incumplimiento de las normas comunitarias de defensa de la competencia ( follow on), en las que sólo se tratase de resarcir al perjudicado por la infracción ya detectada por los órganos de control de la libre concurrencia.

(12).- Es aquí conveniente realizar algunas precisiones sobre las alegaciones de ABAD Y ROYO SA en cuanto a la incidencia de la resolución de la cuestión prejudicial interpuesta ante el TJUE por el Juzgado Mercantil Nº 2 de Madrid, que ha dado lugar al expediente C-25/21, sobre la influencia de las resoluciones de las autoridades de la competencia en cuanto a la cristalización de la prueba de la infracción, y su aplicación al concreto objeto de este procedimiento.

Para analizar esta cuestión se ha de tener particularmente presente la STJUE de 20 de abril de 2023, c-25/21, a. Repsol. En cuanto a la cuestión de si el art. 101 TFUE, con el principio de efectividad, impone que, apreciada de modo firme por las autoridades nacionales de la competencia una infracción concreta, ello implicaría que en un acción privada posterior, ya se pretenda en ella un resarcimiento de daños y perjuicios ( follow on), ya la declaración de nulidad de acuerdos o contratos, su fijación para los órganos de la jurisdicción civil, concluye el TJUE que aquella infracción apreciada en modo firme supondrá que, dentro de este litigio privado, será la parte demandada, la sancionada gubernativamente, la que tenga la carga de probar que concurren causas por las que no es aplicable al caso, siempre y cuando coincidan el " alcance material, personal, temporal y territorial" de ese litigio civil con la infracción apreciada.

Justamente en dicho sentido es expresivo el ap. (54) de la citada STJUE de 20 de abril de 2023, al señalar que " Así pues, cualquier persona puede invocar ante los tribunales la infracción del artículo 101 TFUE , apartado 1, y, por ende, hacer valer la nulidad de un acuerdo o de una decisión prohibidos por dicha disposición, nulidad prevista en el artículo 101 TFUE , apartado 2, y solicitar la reparación del perjuicio sufrido cuando exista una relación de causalidad entre ese perjuicio y el acuerdo o la decisión (véase, en este sentido, la sentencia de 11 de noviembre de 2021, Stichting Cartel Compensation y Equilib Netherlands, C-819/19 , EU:C:2021:904 , apartado 49 y jurisprudencia citada)". Tal cual se aprecia, el razonamiento del TJUE parte de entender que existe una identidad material entre el comportamiento sancionado firmemente por las autoridades de la competencia y aquel que sostiene la acción civil en el litigio privado, ya sea su pretensión indemnizatoria, ya declarativa de nulidad.

Y precisamente por esa exigencia de identidad material entre la infracción sancionada gubernativamente y aquella causa fáctica que sostiene la pretensión civil en el litigio privado, la citada STJUE de 20 de abril de 2023 concluye en su ap. (62) que " es preciso considerar que, en particular en el marco de los procedimientos relativos a tales acciones que se incoen ante un órgano jurisdiccional del mismo Estado miembro en el que esa autoridad ejerza sus competencias, la constatación, por parte de dicha autoridad, de una infracción del Derecho de la competencia acredita la existencia de esa infracción salvo prueba en contrario, que corresponde aportar a la parte demandada, siempre que su naturaleza y su alcance material, personal, temporal y territorial se correspondan con los de la infracción constatada en aquella resolución". A lo que añade, para mayor claridad de a qué se está refiriendo el TJUE, en el ap. (63) que " En estas circunstancias, procede considerar que, a los efectos de tales procedimientos, la existencia de una infracción del Derecho de la competencia de la Unión constatada en una resolución de ese tipo ha de reputarse acreditada por la parte demandante salvo prueba en contrario, trasladándose así a la parte demandada la carga de la prueba fijada en el artículo 2 del Reglamento n.º 1/2003 , siempre que la naturaleza y el alcance material, personal, temporal y territorial de las presuntas infracciones objeto de las acciones ejercitadas por la parte demandante se correspondan con los de la infracción constatada en dicha resolución".

Si solo hay una coincidencia meramente parcial entre los hechos que integran la infracción sancionada por las autoridades de la competencia y los que sirven de base a la reclamación civil, la STJUE indicada, ap. (64) señala que " las constataciones que figuran en tal resolución no carecen necesariamente de toda pertinencia, sino que constituyen un indicio de la existencia de los hechos a los que se refieren esas constataciones".

En el caso de autos, el de ABAD Y ROYO SA, se aprecia una falta de coincidencia entre la infracción sancionada por TDC y CDC, que se invoca, y la alegada infracción del Derecho de la competencia que sostiene esta acción. Así, la acción de nulidad de los contratos y la consiguiente indemnización derivada de la nulidad tienen su fundamento en la contravención de las normas de competencia, como normas imperativas que limitan la autonomía de la voluntad, por las concretas estipulaciones que contienen dichos contratos. De este modo, toda nulidad presupone infracción de normas de competencia, pero no toda infracción de normas de competencia determina la nulidad de los contratos, que es precisamente el objeto de este litigio de ABAD Y ROYO SA.

Aquí no se ejercita una acción de daños derivada de una infracción constatada en Resolución de la CNC ( follow on); el efecto vinculante se dispone respecto de acciones de daños, precisamente, vd. art. 9 de la Directiva 2014/104 y CSWP 2008, 134). Y aun cuando tal efecto jurídico se apareje a una pretensión declarativa de nulidad de actos o contratos, la Resolución CNC a la que se pretende otorgar un efecto vinculante no analiza el contrato objeto de las actuaciones ni siquiera la nulidad general de los contratos de distribución. En el supuesto que nos ocupa la infracción apreciada por la CNC resulta del alineamiento de precios entre compañías, es decir, de prácticas concertadas o conscientemente paralelas (" tacit collusion", "conscious parallelism", "tacit coordination" o "coordinated effects"), sin entrar en la polémica sobre este último concepto. Tal práctica podrá dar lugar a una acción de responsabilidad follow on si se cumplen los requisitos para que pueda prosperar, ya que las acciones follow on no comportan automáticamente una indemnización, pero no se deriva que, a su vez, los contratos de distribución (acuerdos con los distribuidores) sean nulos por contener disposiciones que afecten a las normas de competencia, como normas imperativas, que es el fundamento de las acciones de nulidad.

La alegación que pretende trasladar a este concreto litigio, con su objeto procesal determinado, los efectos de la infracción en su momento sancionada por la CNC a la que hace referencia, se presenta como un auténtico totum revolutum que prescinde del distinto alcance de cada decisión de la CNC y lo que aquí realmente es objeto de este proceso civil.

Si lo que se afirma es la presencia de solo algunos de los hechos invocados en este litigio en aquellos que se tomaron en consideración para integrar la infracción sancionada por la CNC, lo que ni siquiera es así, dado su diferente objeto, solo se estaría en el ámbito de los indicios a los que se refiere la STJUE de 20 de abril de 2023, ap. 64 y 66, los cuales resultan contradichos por el análisis de la prueba ya antes expuesto. Y ni siquiera podría llegarse al extremo de valoración de indicios y contraindicios, art. 386 LEC, porque en la Resolución de la CNC del año 2009 no se determinan ni los hechos ni el tipo de infracción de la competencia que aquí, en vía civil, se sostiene como generador de la nulidad de los contratos. Es decir, de una infracción de alineamiento de precios de suministradoras, donde ni siquiera se declaró probado el comportamiento de cada una de ellas respecto de su red propia de distribuidores, lo que fue objeto de aquella resolución de la CNC, no puede seguirse sin más, de modo inmediato, la estimación de la presencia de estipulaciones nulas en contratos de distribución y, aun menos, con cada uno de los concretos y precisos distribuidores, contemplados individualmente, ya que ello no se ajusta, como expresa la citada STJUE de 20 de abril de 2023, ap. (64) a la " naturaleza y su alcance material", entre aquella infracción sancionada y el comportamiento alegado en este litigio.

Es decir, para aclararlo, nada impediría, como en tantas ocasiones ha ocurrido, que la autoridad de la competencia, ya nacional o ya de la Unión, abriese expediente sancionador y dictase resolución por infracciones de Derecho de la competencia derivada de la utilización de un tipo de cláusulas contractuales por determinado operador jurídico en su red de distribución, y de ello seguirían luego eventuales litigios civiles en que los distribuidores de dicha red pidieran la nulidad de sus contratos precisamente por aquella vulneración del Derecho de la competencia contemplado, lo que guarda sobre la " naturaleza y alcance material" una relación directa con la infracción sancionada en aquella resolución gubernativa. En tal caso, la parte actora podría contar en dicho proceso civil con que la infracción que invoca como causa de nulidad de su contrato está acreditada y, dado que en aquel expediente se habrá analizado la actuación general de la infractora pero no el contrato singular que de objeto a ese proceso civil, la parte demandada tendrá la carga de probar que, en ese preciso supuesto contractual, la cláusula o pacto que integra la infracción de la competencia no se incluyó. Eso es lo que impone la STJUE de 20 de abril de 2023, cunado impone al Juez nacional el análisis de la homogeneidad entre aquella infracción sancionada y lo invocado en el proceso civil, como señala expresamente el ap. (65), al establecer que " corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar si los herederos de KN han demostrado que su situación está comprendida en el ámbito de las resoluciones de 2001 y de 2009 y, en particular, que la naturaleza y el alcance material, personal, temporal y territorial de las presuntas infracciones objeto de su acción de nulidad y de su acción por daños entabladas a raíz de esas resoluciones firmes se corresponden con la naturaleza y con el alcance de las infracciones constatadas en dichas resoluciones " (énfasis mediante subrayado, añadido).

Pero ello no es identificable entre infracciones sancionadas por práctica colusoria en fijación de precios realizada entre operadores situados en el mismo nivel de suministro, y posteriores acciones civiles de pura nulidad contractual de distribuidores situados, además, en distinto nivel de distribución, cuando en aquel expediente gubernativo ni siquiera fue objeto de observación la presencia de estipulaciones contractuales que se invocan ahora como contrarios al Derecho de la competencia. No puede apreciarse la exigida homogeneidad respecto de la naturaleza y alcance material entre el comportamiento sancionado (ni por los hechos ni por su tipología jurídica en las infracciones de la competencia) y la causa de nulidad del contrato invocada aquí por ABAD Y ROYO SA.

(13).- De manera que, prescindiendo de generalizaciones cuya trascendencia sólo puede ser la de la adopción por la autoridad competente de medidas de carácter sectorial que contribuyan a una mejora general del mercado, lo que hubiera sido preciso es que se demostrase de manera suficientemente clara que CEPSA COMERCIAL PETRÓLEO SAU, en el concreto caso de la estación de servicio que aquí nos ocupa, la explotada por ABAD Y ROYO SA, que es lo que constituye el objeto específico de este litigio (que no es el mismo que el de las actuaciones administrativas practicadas en relación a la red, que cumplen otra finalidad), hubiese estado obstaculizando o impidiendo que la parte actora pudiese hacer efectiva una rebaja del precio con cargo a su comisión cuando ésta hubiese tratado, realmente (y no como una excusa que se le haya podido ocurrir luego para tratar de buscar pretextos para atacar a la contraparte), de llevarla a cabo.

Así, un extremo es que la CNC apreciase una práctica colusoria de alineación de precios entre las suministradoras, lo que fue objeto de las resoluciones firmes citadas, y otro distinto es que de ello debe seguirse sin más la nulidad de relaciones contractuales cuando lo que se ha invocado es que por el suministrador se imponía un precio de reventa al distribuidor, lo que es un hecho distinto a aquel contemplado en las resoluciones de la autoridad de la competencia, y que además comporta una entidad diversa respecto de su tipología en el ámbito del Derecho de la competencia.

Por tanto, ninguna acogida merece, pues, el enfoque de la parte apelante al pretender trasladar sobre el caso enjuiciado, sin ningún filtro, determinadas constataciones, apreciaciones o valoraciones de corte general incorporadas a las actuaciones sustanciadas en el marco del expediente seguido en su momento ante las autoridades de defensa de la competencia, sin elementos de conexión que permitan su proyección específica sobre la relación jurídica que es el objeto concreto del presente litigio.

Finalmente, respecto a estos argumentos del recurso de ABAD Y ROYO SA, debe resaltarse que el antiguo TDC, en su Resolución de 11 de julio de 2001 (expediente 490/00), aplicó un concepto de fijación de precios y de examen del contrato de agencia que ni tan siquiera se corresponde con el que se ha manejado luego por la jurisprudencia del TJUE y de la Sala 1ª del Tribunal Supremo español, que ha respaldado el señalamiento del precio máximo o recomendado como una conducta acorde al Derecho de la competencia. Dicho órgano administrativo partía en su entendimiento del problema de que la fijación de precios por parte de la petrolera venía a ser incompatible con el Derecho de la Competencia, habiendo tenido que ser luego los tribunales los que han precisado, al examinar las acciones de nulidad de distribución, que el hecho de fijar precios máximos o recomendados no resulta incompatible con la normativa protectora de la libre competencia. La fijación por el proveedor de un precio máximo o recomendado de venta al público, que no la imposición de uno mínimo, no implica infracción de tal normativa (vd. STJUE de 2 de abril de 2009 )

(14).- En inmediata conexión con lo anterior, el recurso de ABAD Y ROYO SA cita como prueba de la fijación de precios de reventa en forma directa por parte de CEPSA COMERCIAL PETRÓLEO SAU, las declaraciones realizadas por esta suministradora en el seno del expediente que dio lugar la Resolución de 30 de mayo de 2001, del citado TDC, luego confirmada por STS, sala 3ª, de 4 de diciembre de 2009, donde ésta habría realizado en el mentado previo expediente administrativo un reconocimiento de haber incurrido en maniobras ilícitas de imposición de precios, pues eso entraña un censurable intento de descontextualización de las manifestaciones de la contraparte, con respecto al ámbito en el que se produjeron, que impide que pueda ser admitido como prueba del modo que pretende la apelante.

La evaluación de si se incurrió en una conducta prohibida no puede efectuarse a partir de la defensa que efectuó la entidad petrolera en el seno de expedientes administrativos (que se refieren además a actuaciones pretéritas, no coetáneas con la época de interposición de la demanda, sino bastante anteriores a ella) de que hubiese estado realizando una fijación de precios, ya que, en principio, ello resultaba inherente al régimen de comisión sobre el que se articulaba la relación contractual. Y ello especialmente cuando el objeto de aquellos expedientes era un tipo de infracción concurrencial distinto del aquí debatido.

Ha de tenerse presente en todo momento que en relaciones duraderas del tipo de la que aquí nos ocupa lo que hace el gasolinero es vender al público en la estación de servicio los productos de CEPSA COMERCIAL PETRÓLEO SAU, bajo la imagen de marca de ésta, a cambio de una comisión que percibe a cargo de la petrolera sobre el combustible que se despacha en la estación de servicio. Por lo tanto, las manifestaciones imputadas a los responsables de CEPSA COMERCIAL PETRÓLEO SAU nunca deberían extrapolarse de ese contexto. Por otro lado, lo que se prohíbe no es que el principal fije el precio de venta al público, que es lo propio de este tipo de contratos, ya que le corresponde la determinación de condiciones de venta e incluso tiene la obligación de facilitar al agente las tarifas necesarias para el ejercicio de su actividad ( artículo 10.2.a de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia, por la que se incorpora al Derecho español la Directiva 86/653/CEE, de 18 de diciembre de 1986, relativa a la coordinación de los Estados miembros en relación a los agentes comerciales independientes), pues no existe venta al agente para revender al público sino que se actúa por cuenta del principal, percibiendo una comisión como retribución. En lo que consiste la prohibición es en la imposición de respetar ese precio establecido por el suministrador como un mínimo infranqueable.

(15).- ( Fijación indirecta de precios). En la alegación de CEPSA COMERCIAL PETRÓLEO SAU, la manera indirecta de imposición de precios de reventa deriva de la insuficiencia del margen de beneficio en la reventa, que supone su comisión, como para efectuar con carga ella descuentos significativos de atracción a los clientes, salvo hacer inviable económicamente el negocio del propio distribuidor, como resulta de la prueba pericial aportada, fechada el 12 de febrero de 2015, emitida por la Sra. Gracia, de Auren Auditores, [f. 457 a 491 del tomo I de los autos, doc. nº 15 de la demanda].

De entrada, la conclusión del dictamen es que no se podían hacer descuentos en forma alguna por parte de ABAD Y ROYO SA con cargo a su comisión, porque la actividad de venta de carburantes de ese negocio, no la de otras actividades, generó sistemáticamente pérdidas en todos los ejercicios económicos analizados, entre 2012 y 2014, mediante el análisis de los márgenes de maniobra contablemente recogidos, al constar una comisión de 5,8 céntimos de euro por litro de carburante vendido a favor de la agente, lo que se considera insuficiente para hacer descuentos significativos para atraer una mayor demanda de venta [f. 481]. No obstante, el informe de Auren Auditores considera que dicho margen positivo con el que contaba ABAD Y ROYO SA en su comisión no alcanzaría a tales descuentos significativos para atraer demanda ya que en su entorno había estaciones de servicio que ofrecían mejores precios de venta, no alcanzables con descuento a cargo de la comisión, máxime cuando el negocio de la demandante daba pérdidas como resultado.

El problema para aceptar dicho planteamiento es que, ante la existencia de pérdidas de cualquiera estación de servicio, por la causa que sea (v. gr. ineficacia de la organización empresarial, excesivo número de trabajadores, costes salariales no ajustados, competencia agresiva de otros empresarios, eventos especiales...), inmediatamente debería predicarse que no puede efectuarse descuento alguno por el titular de la estación, al no contar con comisión alguna. A ello se añade otras cuestiones no precisadas, ya que justamente un sacrificio temporal adicional, con incremento de pérdidas, para vender el combustible más barato, podría haberse traducido en un mayor volumen de venta, que incrementaría a largo plazo el resultado económico; y ello, teniendo en cuenta que para dicho comportamiento comercial el titular de la estación explota todo el conjunto de servicios ofrecidos en ella, de modo que puede sostener aquel descuento, generador inmediato de pérdidas, para lograr un mayor volumen de ventas, con el resultado conjunto ofrecido por todo el negocio, no solo la escisión que presenta el informe pericial, del denominado negocio oíl. Respecto de este tipo de conclusiones periciales, donde se niega la posibilidad de descuento con cargo a la comisión por existencia de pérdidas, señala la SAP de Madrid, sec. 28ª (mercantil), nº 532/2019, de 11 de noviembre , FJ 2.2º que " el informe lleva a una conclusión tautológica: Como CAMPOL arroja pérdidas, dichas pérdidas son imputables a la fijación de precios, aunque no se demuestre cual es la causa real de la disminución de ventas. Ni que, de no haber mediado dicha conducta anticompetitiva, la empresa CAMPOL no tendría pérdidas. La falta de rentabilidad puede deberse a múltiples causas que no se analizan. No es posible presumir que su causa es la insuficiencia del margen y la imposibilidad de dar descuentos". Es más, en el caso de ABAD Y ROYO SA, lo que resulta del informe pericial es la existencia de un margen de 5,8 céntimos por litro de carburante, pese a lo cual, el conjunto de la actividad comercial de la estación de servicios, ofrecía el resultado de pérdidas, lo que evidencia la presencia de factores concurrentes ajenos a la efectiva posibilidad de haber aplicado descuentos por ese agente con cargo a su comisión, incluso en cuantía suficiente para su reflejo en la información ofrecida a los potenciales compradores, a través de las indicaciones en el denominado monolito de precios.

La anterior conclusión, en este caso concreto de ABAD Y ROYO SA, hace incluso innecesario atender ya a la controversia sobre la posibilidad de efectuar descuentos a través del sistema de tarjetas de pago con fidelización de clientes, como la denominada Cepsa Card, y los descuentos compartidos. Por lo demás, sobre tal planteamiento, señala la SAP de Madrid, sec. 28ª (mercantil), nº 490/2018, de 14 de septiembre , FJ 9º, que

" Volvemos a insistir en que lo que no resulta admisible es que la parte actora trate de cambiar las reglas del juego. No se trata aquí de que haya que demostrar si la actora aplicaba o no descuentos a los clientes de la gasolinera, a cuántos y de qué modo, sino si tenía el derecho a hacerlo, cuando le interesase, con cargo a su comisión, y si la parte demandada le impidió de algún modo concreto el que pudiera hacerlo.

Pues bien, lo cierto es que lo que ha salido a relucir en este proceso no ha sido la concreción de maniobras impeditivas para efectuar los descuentos, sino la práctica de los mismos a través de la operativa de las tarjetas. No es relevante si se trataba de descuentos compartidos ni tampoco a quienes se aplican. Lo significativo es su existencia. Por otro lado, la aplicación a quienes usaban la tarjeta de fidelización, precisamente para pagar la adquisición de carburantes y combustibles en la estación de servicio, ni resulta excluyente de la posibilidad de aplicar descuentos a otros clientes ni tampoco configura un mercado distinto, como a la ligera sostiene la recurrente sin especial sustento argumental al respecto".

Motivo tercero: concepto de negocio jurídico complejo.

(16).- Dedica el escrito de ABAD Y ROYO SA como el último motivo de recurso a contradecir la Sentencia apelada en cuanto a la manifestación contenida en ella sobre que, una eventual nulidad del contrato de arrendamiento de industria por la alegada fijación de precios, no alcanzaría al previo contrato de compraventa a la estación de servicios, por el que aquella vendió a CEPSA COMERCIAL PETRÓLEO SAU dicha estación, justo antes de arrendársela como explotación. El recurso se refiere a la consideración de negocio jurídico complejo al formado por el entramado de esa compraventa y el posterior arrendamiento.

(17).- Por el resultado del litigio, y en particular de esta apelación, esta cuestión no constituye ya objeto necesario alguno de pronunciamiento, por lo que carece de toda eficacia práctica para regular los efectos de una nulidad que no se acoge. Con ello, examinar ahora dicha cuestión se erige en una pura teorización dogmática, con valor de mero dictamen, lo que resulta contrario a la exigencia de la naturaleza propia de los pronunciamientos judiciales y su resolución de controversias con efectos prácticos en la realidad, arts. 2 y 4 LOPJ y 5 LEC.

Costas procesales de la apelación.

(18).- Dispone el art. 398.1 LEC, respecto al criterio legal sobre imposición de costas en los recursos, que " Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394", es decir, se acogerá el principio de estimación objetiva del recurso.

En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados se dicta el siguiente