Sentencia Civil 446/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 28, Rec. 835/2022 de 12 de junio del 2023

PRIMERO. - Planteamiento y delimitación de la apelación

1. Se formula demanda por DMI Computer S.A. ( en adelante DMI) por la que se reclama 269.168,47 euros en ejercicio de la acción del derecho al reembolso por las cantidades satisfechas en concepto de compensación equitativa por copia privada señaladas en el apartado 8.b) del artículo 25 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (TRLPI) contra la Asociación Ventanilla Única Digital ( en lo sucesivo la Asociación o AVUD), entidad de derecho privado que se encarga de las funciones del apartado 10 del artículo 25 del TRLPI con respecto a la compensación equitativa por copia privada, desarrollado por el Real Decreto 1398/2018, de 23 de noviembre

Expone, en extracto, que DMI compra y vende equipos, aparatos y soportes materiales sujetos al pago de la compensación equitativa por copia privada regulada en el artículo 25 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (TRLPI). En concreto, los compra en territorio nacional y los revende en territorio extranjero (operativa por la que paga el canon o compensación equitativa a sus proveedores y no lo repercute a sus clientes, por lo que se genera a su favor el derecho a solicitar su reembolso) y los compra los bienes en territorio extranjero y los revende en territorio nacional (operativa por la que paga el canon a AVUD y lo repercute a sus clientes).

Enumera las liquidaciones que ha presentado ante AVUD: unas con saldo a su favor (compra en España los bienes con canon y venta en el extranjero sin él) y otras con saldo a su cargo (importación [compra en el extranjero] sin canon y reventa en España) correspondientes a los trimestres 3º y 4º del ejercicio 2017, 1º a 4º del ejercicio 2018 y 1º del ejercicio 2019 y que la diferencia entre los saldos deudores y acreedores siempre ha sido a favor de DMI, de las cuales solo ha sido satisfecha por las entidades de gestión que integran la asociación demandada la correspondiente al 3º trimestres de 2017.

Detalla las negociaciones y el motivo de discrepancia respecto de las restantes, consistente, en esencia, en que previamente a que se produzca dicho reembolso, se sostiene por AVUD que las empresas a las que DMI ha satisfecho el canon compensatorio deben cumplir con sus obligaciones con AVUD, es decir, haber abonado el canon o compensación equitativa.

Aunque la actora expone que a fecha de la demanda se le adeuda un importe de 1.487.262,83 euros, limita la reclamación al importe del reembolso de las cuantías generadas durante el período del 4º trimestre del año 2017, que asciende a 269.168,47 euros, diferencia entre la cuantía que DMI debe abonar (por compras en el extranjero y ventas en España) y la que debe recibir (por compras en España y ventas en el extranjero), sin que ello suponga renuncia alguna al importe del resto de la deuda.

En su fundamentación jurídica, tras una extensa y completa narración de la evolución legislativa del derecho de compensación equitativa, su naturaleza jurídica, los elementos subjetivos del artículo 25, la operativa de pagos de la compensación entre ellos y el derecho de inspección reconocido, concluye que DMI tiene derecho a obtener de AVUD el reembolso del importe del canon pagado desde el momento en que satisface el canon a sus proveedores y exporta los bienes (art 25.3 y 25.8. b) , sin que sirva de excusa alegar que esos proveedores no han atendido el pago del canon a AVUD, por los siguientes extractados argumentos: (i) la función de AVUD en el cobro de la compensación equitativa, con las facultades de inspección con las que cuenta ; (ii) la infracción del art 1.903CC por inexistencia de responsabilidad de DMI por actos de terceros (proveedores) ; (iii) la doctrina de los actos propios y (iv) el enriquecimiento injusto en favor de los titulares de los derechos de compensación

2. La Asociación Ventanilla Única Digital opone, sucintamente, en primer lugar, la falta de legitimación pasiva, ya que su función es la gestión centralizada de la compensación equitativa por copia privada, siendo las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual (AGEDI, AIE, AISGE, CEDRO, DAMA EGEDA, SGAE y VEGAP) las únicas legitimadas con arreglo al art 25.3. TRLC y art 8 del RD 1398/2018, ,dado que debe distinguirse entre el "trámite de devolución" (pensado para los deudores y los distribuidores) y el "derecho al reembolso" (pensado para los consumidores finales profesionales), siendo aplicable aquí el primero, y en cuanto al fondo, que no resulta procedente la devolución , ya que, tras las diferentes labores de inspección y verificación, se detectó que los proveedores de DMI no habían procedido al pago de las cantidades facturadas en concepto de compensación equitativa, por lo que no resulta posible devolver lo que no se ha ingresado

3.La sentencia rechaza la excepción de falta de legitimación pasiva, y en cuanto al fondo, tras reproducir la normativa reguladora del derecho de compensación equitativa por copia privada y varias sentencia del TJUE que interpretan la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información ( en adelante la Directiva 2001/29/CE) , desestima la demanda al concluir que es presupuesto ineludible para que surja la obligación de devolución a cargo de la AVUD que ésta haya percibido el canon de los proveedores que lo han cobrado de la empresa que reclama ( aquí la actora), y ello aquí no se da

A ello añade que el informe pericial ( a instancias de la demandada) ha detectado graves y relevantes irregularidades en la información facilitada por DMI a los efectos de reclamar la devolución de determinadas cantidades en concepto de compensación equitativa por copia privada y que ninguno de los proveedores de DMI están dados de alta como deudores en la plataforma tecnológica de VUD y no presentado liquidaciones del cuarto trimestre de 2017, ni entregado tampoco la documentación requerida.

4. DMI se alza contra la sentencia, cuya revocación pide y la estimación de la demanda, por las siguientes resumidas alegaciones: 1ª) vulneración del artículo 25.8.b) del TRLPI; 2ª) vulneración de la doctrina de los actos propios y 3ª) infracción del artículo 394.1 LEC, por concurrencia de serias dudas

5. AVUD no solo se opone al recurso, al estimar acertada la sentencia en cuanto al fondo de la controversia, con énfasis en que los datos recogidos en el informe pericial no han sido desvirtuados, sino que impugna la sentencia, con reiteración de la excepción de falta de legitimación pasiva; particular al que se opone la apelante

6. No siendo controvertida por el recurso de apelación - más allá de consideraciones de orden jurídico- la afirmación de la sentencia de que las cantidades por compensación equitativa que solicita la actora no han sido ingresadas a las entidades de gestión por los proveedores de aquella, la controversia es esencialmente jurídica y es la relativa a determinar si la empresa distribuidora de los aparatos, equipos y materiales previstos en el art 25 TRLPI puede en estas circunstancias, y en su caso ante quién, reclamar la suma por compensación equitativa.

Dicho en otras palabras, la cuestión es si un distribuidor ( la actora) que ha pagado el canon a su proveedor y que no puede repercutirlo "aguas abajo" porque destina los equipos, aparatos o material a la exportación, puede reclamar su devolución a la AVUD (que no ha recibido ese canon, ni tampoco las entidades gestoras), o debe hacerlo a aquel proveedor que le antecede en la cadena de distribución y que, pese a haber percibido el importe correspondiente, no lo entregó a las entidades de gestión, y, por tanto, lo retiene.

SEGUNDO. -La compensación equitativa por copia privada. Consideraciones generales

1. Para dar respuesta a la controversia suscitada previamente resulta necesario que dejemos constancia de los principales rasgos que caracterizan el régimen jurídico de la compensación equitativa por copia privada, regulado en el artículo 25 del TRLPI, desarrollado por el Real Decreto 1398/2018, de 23 de noviembre, modificado por el Real Decreto 209/2023, de 28 de marzo, que viene a completarlo de forma definitiva

2. La llamada "copia privada " prevista en el art 31 TRLC es un límite al derecho exclusivo de reproducción del art 18 , que , conlleva , por exigencias del derecho internacional ( art 9.2 del Convenio de Berna y art 13 de los ADPIC) y de la Unión Europea ( art 5.5 de la Directiva 2001/29) un sistema de compensación que sirva para evitar la merma de ingresos que se dejan de percibir por la confección de esas reproducciones o "copias privadas" de libros o publicaciones asimiladas, fonogramas, y videogramas o de otros soportes sonoros, visuales o audiovisuales. Así lo pone de relieve el art 31 que advierte que las circunstancias constitutivas del límite legal de copia privada lo son "sin perjuicio de la compensación equitativa prevista en el artículo 25" y el art 25.1 que indica que está "dirigida a compensar adecuadamente el perjuicio causado a los sujetos acreedores como consecuencia de las reproducciones realizadas al amparo del límite legal de copia privada", lo cual nos revela su naturaleza resarcitoria o indemnizatoria , como se recoge en la STJUE de 21 de octubre de 2010, caso Padawan (C-467/08), según la cual

"el concepto y la cuantía de la compensación equitativa están vinculados al perjuicio causado al autor mediante la reproducción para uso privado, no autorizada, de su obra protegida. Desde esta perspectiva, la compensación equitativa debe considerarse la contrapartida del perjuicio sufrido por el autor"

Este precepto ha sufrido numerosos cambios legales, y en lo que aquí interesa, la citada STJUE del caso Padawan (C-467/08), declaró que el sistema aprobado por la Ley 23/2006, que adaptada el llamado "canon" al nuevo entorno digital, por resultar indiscriminado no era conforme con la Directiva. Se dice

"El artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29 debe interpretarse en el sentido de que es necesaria una vinculación entre la aplicación del canon destinado a financiar la compensación equitativa en relación con los equipos, aparatos y soportes de reproducción digital y el presumible uso de éstos para realizar reproducciones privadas. En consecuencia, la aplicación indiscriminada del canon por copia privada, en particular en relación con equipos, aparatos y soportes de reproducción digital que no se hayan puesto a disposición de usuarios privados y que estén manifiestamente reservados a usos distintos a la realización de copias privadas, no resulta conforme con la Directiva 2001/29 "

Ello motivó el cambio del sistema, pasando a otro en el cual la compensación se abonaba con cargo a los Presupuestos Generales del Estado; sistema que también fue declarado que no se ajustaba a la Directiva por la STJUE de 9 de junio de 2016, caso EGEDA (C-470/14), al decir que:

"El artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001 , relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, debe interpretarse en el sentido de que se opone a un sistema de compensación equitativa por copia privada que, como el controvertido en el litigio principal, está sufragado con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, sin que resulte por ello posible asegurar que el coste de dicha compensación equitativa sea soportado por los usuarios de copias privadas."

Ello provoca el dictado del Real Decreto-ley 12/2017, de 3 de julio, por el que se modifica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, que retorna a un modelo de canon, esto es, basado en el pago de un importe a satisfacer por los fabricantes y distribuidores de equipos, aparatos y soportes de reproducción. Pero como el sistema de canon por copia privada tiene el elevado riesgo de ser aplicado de forma indiscriminada, que motivó la STJUE caso Padawan, se introducen mecanismos correctores, que aseguren que queden excluidos del canon - o se proceda a su reembolso- aquellos casos en los que el equipo, soporte o aparato es claramente ajeno a la confección de copia privadas; correctivos que el preámbulo del Real Decreto-ley 12/2017 lo explica así

"... se introduce en la regulación de la compensación equitativa un sistema de exceptuación y reembolso adaptado a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, regulándose los supuestos exceptuados "ex ante" del pago de la compensación, y, como complemento a ello, previéndose un sistema de reembolso "ex post" aplicable a aquellos casos no exceptuados en los que el consumidor final, habiendo abonado la compensación equitativa, justifique el derecho a su reembolso por estar incurso en causa de exoneración o por destinar el equipo, aparato o soporte material de preproducción adquirido a un uso exclusivamente profesional o a su exportación o entrega intracomunitaria".

3. Las piezas esenciales de este sistema, en lo que aquí interesa, son las siguientes:

1º) los sujetos acreedores de esta compensación equitativa son los autores, conjuntamente y, en su caso, con los editores, los productores de fonogramas y videogramas y los artistas intérpretes o ejecutantes cuyas actuaciones hayan sido fijadas en dichos fonogramas y videogramas, en los términos del apartado 2.

2º) los sujetos deudores principales del pago de esta compensación son los fabricantes en España, en tanto actúen como distribuidores comerciales, así como los adquirentes fuera del territorio español, para su distribución comercial o utilización dentro de este, de equipos, aparatos y soportes materiales previstos en el apartado 1 del art 25.

3º) son sujetos responsables solidarios del pago de la compensación los distribuidores, mayoristas y minoristas, que sean sucesivos adquirentes de los mencionados equipos, aparatos y soportes materiales, con respecto de los deudores que se los hubieran suministrado, salvo que acrediten haber satisfecho efectivamente a estos la compensación.

Estos distribuidores, mayoristas y minoristas que sean sucesivos adquirentes de los mencionados equipos, aparatos y soportes materiales podrán solicitar a las entidades de gestión la devolución de aquella compensación correspondiente a las ventas de equipos, aparatos y soportes materiales a sujetos exceptuados (los del apartado 7)

Se establece así un sistema de devolución. Al no poder repercutir "aguas abajo" la compensación por ellos abonada en las ventas que efectúan a personas exceptuadas (los destinatarios finales enumerados en el apartado 7), se les reconoce el derecho a solicitar a las entidades de gestión su devolución a través de un procedimiento que la Ley remite a real decreto, y que ha sido desarrollado en el Real Decreto 1398/2018, de 23 de noviembre

4º) un sistema de exceptuación "ex ante", con enumeración de unas adquisiciones de equipos, aparatos y soportes materiales de reproducción exceptuadas del pago de la compensación (art 25.7)

El procedimiento de obtención y utilización del certificado de exceptuación se regula en el art 10 del Real Decreto 1398/2018, de 23 de noviembre

5º) un sistema de reembolso "ex post" ( art 25.8) en favor de las personas jurídicas o físicas no exceptuadas del pago de la compensación, que podrán solicitar el reembolso cuando (a) actúen como consumidores finales, justificando el destino exclusivamente profesional del equipo, aparato o soporte material de reproducción adquirido, y siempre que estos no se hayan puesto, de derecho o de hecho, a disposición de usuarios privados y que estén manifiestamente reservados a usos distintos a la realización de copias privadas o ( b) cuando los equipos, aparatos o soportes materiales de reproducción adquiridos se hayan destinado a la exportación o entrega intracomunitaria

Con carácter general no se admitirán solicitudes de reembolso por importe inferior a veinticinco euros y su desarrollo se contiene en el art 11 del Real Decreto 1398/2018, de 23 de noviembre

No obstante, en la doctrina se indica que este apartado b) del art 25.8 (que es el invocado por la actora DMI) se trata más bien de un supuesto de devolución (del art 25.3), y no de reembolso en sentido estricto, como más adelante se desarrollará

6º) La compensación equitativa se hará efectiva a través de las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual a través de un procedimiento que garantice a los deudores y a los responsables solidarios una comunicación unificada de la facturación a abonar, esto es, estamos ante un derecho de gestión colectiva obligatoria de "ventanilla única"

A tal efecto impone a las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual participar en la constitución, gestión y financiación de una persona jurídica que ejercerá, en representación de todas ellas, las siguientes funciones: a) la gestión de las exceptuaciones del pago y de los reembolsos; b) la recepción y posterior remisión a las entidades de gestión de las relaciones periódicas de equipos, aparatos y soportes de reproducción respecto de los que haya nacido la obligación de pago de la compensación, elaboradas por los sujetos deudores y, en su caso, por los responsables solidarios, y c) la comunicación unificada de la facturación (art 25.10) .

Se reconoce a la misma, en los términos del apartado 11 del art 25 labores de control y comprobación, y el apartado 12 le impone unos deberes de información al tener que suministrar anualmente a la Secretaría de Estado de Cultura, entre otros, un listado pormenorizado de las compensaciones pagadas por los sujetos deudores y por los responsables solidarios y la relación de certificaciones de exceptuación y de reembolsos tramitadas.

Esta persona jurídica es la aquí demandada Asociación Ventanilla Única Digital

4. Tal y como indica la demandada, la Ley y la normativa de desarrollo distinguen la devolución y el reembolso, como dos modalidades por las que se puede reclamar la recuperación del canon o compensación equitativa abonado por sujetos que no deben soportarlo

La devolución se inserta en el procedimiento para hacer efectiva la compensación equitativa por copia privada diseñado en los arts. 5 a 8 del Real Decreto 1398/2018, de 23 de noviembre, que se basa en un sistema de presentación de relaciones trimestrales por parte de los sujetos deudores y por los distribuidores a la persona jurídica prevista en el art 25.10 TRLPI ( o sea AVUD) , que las remitirá a las entidades de gestión al objeto de que hagan las comprobaciones necesarias, y que culmina con la emisión de las correspondientes facturas de abono o de devolución de la compensación equitativa, ya que se prevén dos escenarios:

a) que las entidades de gestión constaten la existencia de una obligación de pago de la compensación a su favor: en ese caso, y como reza el art 7 estas entidades "emitirán una factura a nombre del deudor o del responsable solidario con el importe a pagar por éste.

2. Las entidades de gestión realizarán una comunicación unificada de la facturación al sujeto deudor o al responsable solidario a través de la persona jurídica.

3. El pago se efectuará por el sujeto deudor o por el responsable solidario en el plazo de un mes desde la recepción de la comunicación unificada de la facturación [...]

4. Los sujetos deudores y los responsables solidarios se considerarán depositarios de la compensación devengada hasta el efectivo pago de ésta."

b) que las entidades de gestión constaten la existencia de una obligación de devolución del importe de la compensación, en cuyo caso el art 8, en su redacción previa al RD 209/2023, reza que "deberán solicitar la emisión de la correspondiente factura al sujeto deudor o al distribuidor.

2. El pago de la devolución se efectuará por las entidades de gestión en el plazo de un mes desde la recepción de la factura del sujeto deudor o del distribuidor, salvo que no se haya acreditado el haber satisfecho previamente la compensación o se aprecie error en la factura. En este último caso, el cómputo del plazo comenzará desde la recepción de la factura corregida.

3. Las entidades de gestión se considerarán depositarias del importe de la devolución hasta el efectivo pago de ésta."

En cuanto al procedimiento de reembolso del pago de la compensación se regula en el art 11 del RD. La solicitud de reembolso (con el contenido predeterminado que se establece, con el deber de la persona jurídica prevista en el art 25.10 TRLPI, o sea la AVUD, de difundir en su portal de Internet un modelo normalizado de solicitud) se remitirá a la AVUD, que dispondrá de un plazo de un mes para realizar las comprobaciones necesarias para acreditar la existencia o inexistencia del derecho al reembolso y comunicar su decisión al solicitante. Y en la redacción previa al Real Decreto 209/2023, de 28 de marzo, si se acredita la existencia del derecho al reembolso, la AVUD le requerirá la emisión de la correspondiente factura para proceder a su pago; reembolso que solo podrá denegarse en los casos del art 11.5 , con una justificación adecuada de los motivos de la misma y con información del derecho a plantear, en el plazo de un mes a contar desde la comunicación de la denegación, un conflicto ante el Ministerio de Cultura y Deporte en virtud del artículo 25.12 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual.

Como hemos anticipado, la doctrina indica que el apartado b) del art 25.8 (que es el invocado por DMI) se trata más bien de un supuesto de devolución (del art 25.3), y no de reembolso en sentido estricto

Se dice que su fundamento estriba en que la salida de dichos equipos, aparatos y soportes del mercado español está exenta con arreglo al art 25.3, ya que al venderse en el extranjero el daño al derecho de reproducción por la copia privada (que es lo que se debe compensar) no se produce en España. Por ello, como este participante en la cadena de distribución soportó el pago del canon (al adquirir en España la unidad, material o equipo), pero, sin embargo, al venderlo en el extranjero no puede repercutirlo "aguas abajo", se genera a su favor el derecho a la devolución del canon soportado, pero no repercutido (igual que ocurre cuando se vende ese material, unidad o equipo a una entidad del sector público o al CGPJ mencionado en el art 25.7, por ejemplo)

En cambio, el derecho de reembolso en sentido estricto responde a que los equipos, aparatos y soportes materiales no van a ser utilizados por la persona adquirente para la realización de reproducciones amparadas por el límite de copia privada. Sistema ex post impuesto por la doctrina del Tribunal de Justicia, según la cual la compensación equitativa debe ser verdaderamente pagada por quienes realizan copias privadas, no de aquellos no amparados por ese límite (entre otras, STJUE de 22 de septiembre de 2016, Nokia Italia y otros, C-110/15).

El último párrafo del art 25.7 al decir "En defecto de certificación, los sujetos beneficiarios de la exceptuación podrán solicitar "el reembolso" de la compensación" viene a corroborar que este reembolso del art 25.8 se configura como un remedio supletorio de la exceptuación del art 25.7. Además, el contenido predeterminado de la solicitud de reembolso en el art 11.1 del Real Decreto de 2018 a lo que se refiere es al supuesto del art 25.8. a) TRLPI, no al del art 25.8 b)

TERCERO - La legitimación pasiva de Asociación Ventanilla Única Digital

1. Como hemos dicho con anterioridad, la cuestión litigiosa es si un distribuidor (la actora DMI) que ha comprado en España equipos, aparatos o material y pagado el canon o compensación equitativa a su proveedor y que no puede repercutirlo "aguas abajo" porque los destina a la exportación (los revende en el extranjero), puede reclamar su devolución a la AVUD, cuando ni ésta ni las entidades gestoras han recibido esa compensación equitativa.

Dado que la legitimación, como afirma la STS 613/2008, de 2 de julio " es un presupuesto preliminar del proceso susceptible de examen previo al de la cuestión de fondo, aunque tiene que ver con ésta", ello explica que debamos principiar nuestro análisis por la impugnación de la sentencia.

2. La sentencia , después de trascribir el art 10LEC y art 25.10 TRLPI desestima la excepción de falta de legitimación pasiva con esta argumentación : " Siendo la entidad demandada Asociación Ventanilla Única Digital la entidad de derecho privado que tiene las funciones relativas a la gestión de los reembolsos conforme a lo dispuesto en el artículo 25.10 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual y ejercitándose por la actora una acción relativa al derecho al reembolso por las cantidades satisfechas en concepto de compensación equitativa por copia privada establecidas en el apartado 8.b) del artículo 25 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual , procede estimar que la demandada tiene interés directo en el pleito, debiendo estimarse su legitimación pasiva y desestimarse la excepción opuesta por la parte demandada.

3.La demandada AVUD alega su falta de legitimación pasiva, formulando impugnación en este sentido, que es perfectamente admisible, no obstante encontrarnos ante una sentencia absolutoria (por todas STS de 19 de mayo de 2016, con cita de las SSTS 108/2007, de 13 de febrero, y 532/2013, de 19 de septiembre que hablaban en estos casos de la existencia de un "gravamen eventual")

Sostiene que la sentencia incurre en un doble error: en primer lugar, considerar que la acción ejercitada es la del derecho al reembolso cuando, a juico de la impugnante, lo que DMI reclama en su demanda no es el derecho al reembolso (pensado para los consumidores finales profesionales), sino el trámite de devolución (pensado para los deudores y los distribuidores), cuyos cauces de tramitación son distintos en uno y otro caso. Y, en segundo lugar, que corresponde el pago a la AVUD, lo que no es correcto, ya que no es la titular de la relación jurídica objeto de dicha devolución; trámite de devolución, cuyo sujeto pasivo serán siempre las entidades de gestión directamente

A ello añade que la "representación " atribuida a la AVUD por el art. 25.10 TRLPI no es "general" sino "especial" o "específica" limitada a "actos de administración" y que carece de legitimación pasiva ante acciones judiciales a título de reembolso y, más aún, de devolución, que deberán interponerse no contra la representante (la AVUD), sino contra las deudoras (las entidades de gestión), con invocación del art. 25.3.III TRLPI y art. 8 del RD 1398/2018 y la propia documental de la demanda (doc. nº 4 a 19) consistentes en facturas y justificantes de pago emitidas por parte de las entidades de gestión (y no por la AVUD), de las cantidades que DMI recibió en concepto de devolución correspondientes al tercer trimestre del año 2017, que revelan que la relación jurídico-material se establece entre DMI y estas, siendo la AVUD mera intermediaria

4. Frente a ello, DMI mantiene que no es necesario demandar a todas las entidades de gestión de la propiedad intelectual implicadas, y que es la AVUD demandada la que ha de soportar la acción judicial , al ser titular de derechos y obligaciones propias y no por mandato, con invocación (i) del apartado 7 de la Disposición transitoria segunda del Real Decreto-ley 12/2017; (ii) la finalidad del sistema centralizado de "ventanilla única ", con la creación de una persona jurídica encargada de relacionarse con los deudores, evitando que éstos tengan que entenderse con un conjunto de entidades de gestión; (iii) la imposibilidad de concretar en la demanda el importe correspondiente a cada una de las entidades de gestión, sobre todo desde la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2020 que ha declarado nulo el inciso a) del artículo 4.1 del Real Decreto 1398/2018, que establecía el porcentaje de reparto entre ellas y (iv) que la relación entre AVUD y las entidades de gestión no es una relación de mandato o de representación de los artículos 1.709 y ss. del Código civil, sino que se está ante una figura de configuración legal específica, con legitimación para soportar la acción interpuesta

Valoración del Tribunal

5. Conocido es que según el artículo 10 LEC

"Serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso.

Se exceptúan los casos en que por ley se atribuya legitimación a persona distinta del titular".

Señala la STS de 28 de febrero de 2002 que la legitimación

"consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar"

Exige, según las SSTS 31 de marzo de 1997 y 28 de diciembre de 2001

"una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido",

A esta regla general se refiere el primer párrafo del artículo 10 LEC, que se completa con la legitimación extraordinaria prevista en el párrafo segundo. Como afirma la STS 634/2010, de 14 de octubre, se trata de situaciones en las que

"se habilita a determinados sujetos para formular una pretensión de manera que el órgano judicial decida sobre el fondo de una cuestión que haga posible la actuación del derecho objetivo que originariamente no corresponde a quien promueve el proceso. Estas excepciones, en cuyo origen subyacen causas de muy distinta índole, exigen la cobertura expresa de una norma de atribución de la facultad de promover el proceso".

Consideraciones también trasladables a la vertiente pasiva

6. En el ámbito de la propiedad intelectual se prevé esta legitimación extraordinaria en el artículo 150 según el cual

"Las entidades de gestión, una vez autorizadas conforme a lo previsto en este título, estarán legitimadas en los términos que resulten de sus propios estatutos, para ejercer los derechos confiados a su gestión y hacerlos valer en toda clase de procedimientos administrativos o judiciales."

En el caso de la compensación equitativa, según hemos anticipado, estamos ante un derecho de gestión colectiva obligatoria de "ventanilla única", según el art 25.9 que prevé que

"se hará efectiva a través de las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual conforme al procedimiento que se determine ..., debiendo las mismas garantizar a los deudores y a los responsables solidarios una comunicación unificada de la facturación que a éstos les corresponda abonar"

Para implementar el sistema, se prevé en el apartado 10 del tan citado art 25 que

"Las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual participarán en la constitución, conforme a la legalidad vigente, gestión y financiación de una persona jurídica que ejercerá, en representación de todas ellas, las siguientes funciones:

a) La gestión de las exceptuaciones del pago y de los reembolsos.

b) La recepción y posterior remisión a las entidades de gestión de las relaciones periódicas de equipos, aparatos y soportes de reproducción respecto de los que haya nacido la obligación de pago de la compensación, elaboradas por los sujetos deudores y, en su caso, por los responsables solidarios, en el marco del procedimiento para hacer efectiva la compensación que se determine mediante real decreto.

c) La comunicación unificada de la facturación."

Con arreglo a la Disposición adicional única del Real Decreto-ley 12/2017, de 3 de julio, por el que se modifica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual se impone un plazo de tres meses para su creación con las siguientes prevenciones : ninguna de las entidades de gestión ostentará, por sí misma, capacidad para controlar la toma de decisiones de la referida persona jurídica y esta deberá contar con una sede electrónica y con los recursos económicos suficientes para la realización de sus funciones y para el abono en tiempo de los reembolsos que se le soliciten.

Por su parte, la Disposición transitoria segunda del citado Real Decreto-Ley contiene la regulación transitoria de la compensación equitativa por copia privada hasta la entrada en vigor del Real Decreto 1398/2018 .Prevé un procedimiento basado en liquidación trimestrales en el que se prevé la posibilidad de devolución por la entidad de gestión del importe de la compensación abonada por el deudor o su responsable solidario ( apartados 2,3, 4 y 5 ) y en el apartado 7 invocado por la actora dice

" Las personas jurídicas o físicas que, habiendo abonado la compensación regulada en el apartado 1, tuvieran derecho a su reembolsopor cumplir los requisitos previstos en el artículo 25.8 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual , podrán ejercer su acción, ante la persona jurídica mencionada en el apartado 2, a partir del día siguiente a la entrada en vigor del real decreto previsto en la disposición final primera" ( remarcado añadido)

Real Decreto de remisión que es el nº 1398/2018, de 23 de noviembre, por el que se desarrolla el artículo 25 TRPLI que entró en vigor el día 2 de enero de 2019

7. De este régimen legal, y más allá de que resulta cuestionable acudir al contrato de mandato para integrar la representación de AVUD a la que se refiere el art 25.9 TRLCI, como sostiene la impugnante, lo cierto es que hay una previsión legal expresa que habilita la legitimación pasiva de AVUD para soportar las pretensiones de reembolso por los sujetos previstos en el art 25.8 TRLPI. Lo dice el apartado 7 de la Disposición transitoria segunda del Real Decreto-Ley 12/2017, de 3 de julio, antes trascrito.

Por tanto, y como primera conclusión, las personas que, habiendo abonado la compensación equitativa, tengan derecho a su reembolso por cumplir los requisitos previstos en el artículo 25.8 TRLPI, podrán ejercer su acción ante la AVUD desde el 2 de enero de 2019

Corrobora esta exégesis el apartado 4. del art 11 del Real Decreto 1398/2018, de 23 de noviembre, que en su redacción original dice que "Si se acredita la existencia del derecho al reembolso, la persona jurídica, cuando lo comunique al solicitante, le requerirá la emisión de la correspondiente factura para proceder a su pago.". El uso del singular y la diferencia con lo previsto en los art 7 y 8 (en los que las facturas se emiten por y contra las entidades gestoras) apunta a que la factura de reembolso se gira contra la AVUD, que la paga y después refactura a las entidades de gestión.

8. Pero ello no solventa la cuestión controvertida, ya que lo que plantea AVUD es que lo reclamado por DMI no se trata del derecho de reembolso, sino la devolución (art 25.3), que son dos modalidades distintas por las que se puede reclamar la recuperación del canon o compensación equitativa abonado por sujetos que no deben soportarlo

DMI invoca el apartado b) del art 25.8 según el cual aquellas personas jurídicas o físicas no exceptuadas del pago de la compensación podrán solicitar el reembolso de esta cuando "b) Los equipos, aparatos o soportes materiales de reproducción adquiridos se hayan destinado a la exportación o entrega intracomunitaria"

No cuestionada la concurrencia de ese presupuesto (adquisición de equipos, aparatos o soportes materiales de reproducción en España y su reventa en el extranjero), lo que se discute es si se trata de un supuesto de reembolso en sentido estricto, o más bien de un supuesto de devolución (del art 25.3)

Esto último, que es la tesis de la impugnante AVUD, nos parece la más adecuada, por las razones esgrimidas en el apartado 4 del fundamento de derecho segundo, al que nos remitimos, para evitar inútiles reiteraciones

9. Asentado lo anterior, la respuesta acerca de la legitimación pasiva de AVUD es distinta en el caso de la reclamación de devolución que en el caso de la reclamación del reembolso. Si en este último supuesto sí hay una previsión legal expresa que permite dirigir la acción contra la AVUD, tal cobertura legal no se da en el caso de la primera

Aunque los acreedores de esta compensación equitativa son los autores, conjuntamente y, en su caso, con los editores, los productores de fonogramas y videogramas y los artistas intérpretes o ejecutantes cuyas actuaciones hayan sido fijadas en dichos fonogramas y videogramas, en los términos del apartado 2, estamos ante un derecho de gestión colectiva obligatoria, de modo que la legitimación ex lege se asigna a las entidades de gestión.

Lo que no se contempla en ninguna ley es que la misma se predique también de la persona jurídica prevista en el art 25.10 TRLPI (la aquí demandada), que se limita, en el procedimiento para hacer efectiva la compensación, a una labor de gestión e intermediación, sin que alcance la intensidad para poder afirmar que ostenta por ello la capacidad para soportar la acción de devolución. Al contrario, lo que dice el art 25.3. TRLPI es que los distribuidores podrán solicitar a las entidades de gestión la devolución de la compensación

Recordemos que la función de la AVUD es la recepción y posterior remisión a las entidades de gestión de las relaciones periódicas de equipos, aparatos y soportes de reproducción gravados, elaboradas por los sujetos deudores y, en su caso, por los responsables solidarios, y la comunicación unificada de la facturación, que no significa facturación unificada por la AVUD. Ya hemos visto ( art 8 del RD 1398/2018) que si, a la vista de esas liquidaciones trimestrales, se constata por las entidades gestoras la existencia de una obligación de devolución del importe de la compensación, las entidades de gestión "deberán solicitar la emisión de la correspondiente factura al sujeto deudor o al distribuidor"; pago de la devolución que se efectuará por las entidades de gestión, que se considerarán depositarias del importe de la devolución hasta el efectivo pago de ésta

10. La documental de la demanda (doc. nº 4 a 19) consistentes en facturas y justificantes de pago emitidas por parte de las entidades de gestión (y no por la AVUD) a favor de DMI por el concepto de devolución correspondientes al tercer trimestre del año 2017, viene a confirmar que la relación jurídico-material se establece entre DMI y estas entidades gestoras, siendo la AVUD mera intermediaria

11. No obsta a la conclusión alcanzada la restante argumentación de la actora. Acudir a la finalidad del sistema centralizado de "ventanilla única ", no es bastante, pues el que ello facilite la gestión no permite soslayar la exigencia de previsión legal que impone el art 10 LEC para poder predicar la legitimación extraordinaria de AVUD. Y no apreciamos qué obstáculo impide la formulación de demanda, con fijación de bases a concretar en el procedimiento, o en trámite de ejecución de sentencia, atendidos los importes que cada una de las entidades de gestión conserve en depósito

12. La estimación de la impugnación, y, con ello la excepción de falta de legitimación pasiva, conlleva la desestimación de la demanda, y con ello decae el presupuesto del recurso de apelación formulado por DMI, a salvo lo relativo al extremo de las costas

No obstante, y dado que reconocemos que la cuestión de la legitimación puede resultar controvertida, atendida la ubicación sistemática en el art 25. 8. b) del derecho de DMI a la devolución de la compensación equitativa, consideramos más correcto entrar a analizar el recurso de apelación, por agotar la respuesta judicial

CUARTO. - La infracción del art 25.8 b) TRLPI

1. La sentencia parte de que la empresa que compra los bienes en territorio nacional y los revende en territorio extranjero y ha pagado el canon a sus proveedores, al no repercutirlo a sus clientes, puede solicitar su reembolso a la VUD. Pero considera que dicho reembolso sólo será obligatorio para la VUD cuando el canon ha sido pagado por los proveedores a la VUD. Argumenta: " El sistema descrito en los párrafos anteriores tiene por objeto evitar que se produzca una sobrecompensación para los titulares de los derechos de propiedad intelectual de forma que en caso de que los equipos sean vendidos al extranjero al no producirse el riesgo de daño que fundamenta la compensación equitativa por copia privada, el canon pagado por la empresa sea devuelto por la VUD. Ello tendrá como presupuesto ineludible para que surja la obligación de devolución que VUD haya percibido el canon de los proveedores que lo han cobrado de la empresa. En ausencia de tal recepción no habría sobrecompensación alguna y tampoco obligación de VUD de reembolsar a la empresa un canon que no ha sido percibido por la VUD.

Determinar lo contrario, es decir que la VUD debería proceder a "reembolsar" aun cuando no haya percibido el canon correspondiente de los proveedores, implicaría que se produjese una detracción del patrimonio de los titulares de los derechos de propiedad intelectual.

Lo anterior no implica la existencia de un enriquecimiento injusto o la instauración de "una responsabilidad por actos ajenos" dado que la entidad actora siempre podrá reclamar lo pagado frente al proveedor que lo cobró, en caso de que éste no haya procedido a pagar el canon a VUD y por consiguiente no haya sido posible reembolsar la compensación por la VUD al adquirente de los equipos, aparatos o soportes de reproducción"

A ello añade que se han detectado graves y relevantes irregularidades en la información facilitada por DMI a los efectos de reclamar la devolución de determinadas cantidades en concepto de compensación equitativa por copia privada.

2. En el recurso se considera vulnerado el artículo 25.8.b) TRLPI , en esencia, porque concurren los tres requisitos que exige ( pago del canon, exportación y declaración) y no otros adicionales impuestos por la sentencia , ya que la ley no establece como presupuesto ineludible para que surja la obligación de devolución que se haya percibido el canon de los proveedores que lo han cobrado de la actora, debiéndose valorarse la diligencia de la demandada, que no puede desentenderse de sus obligaciones de inspección, auditoría y verificación a tiempo.

Añade que el argumento de que DMI siempre puede reclamar lo pagado frente al proveedor que lo cobró supone desconocer cómo funciona tanto el tráfico mercantil como el sistema de responsabilidad en cascada diseñado en este derecho compensatorio, pues suponer imponer a DMI la carga de averiguar cuáles de sus proveedores no han satisfecho esas cuantías a VUD, que no resulta posible por desconocida y amparada por la Ley de Secretos Industriales (si DMI conociera a los proveedores de sus proveedores, eliminaría a los intermediarios de la cadena) , suicida ( nadie quiere como cliente a quien le va a demandar) y materialmente imposible (por no existir trazabilidad de los objetos gravados)

Reitera lo postulado en las páginas 42 a 54 de la demanda sobre el derecho al reembolso, cuyo contenido esencial señala , en las que (a) se enfatiza que VUD dispone de una potestad de inspección insólita en un ordenamiento jurídico para una entidad privada; (b) que la interpretación que se señala en la sentencia supone la creación de un nuevo tipo de responsabilidad por actos de terceros, que atentaría contra el principio general de que la responsabilidad jurídica proviene de un acto propio, a salvo de las tasadas excepciones legales; (c) que se produciría un enriquecimiento injusto en favor de los titulares de los derechos de compensación, pues DMI habría pagado un dinero en concepto de compensación por un perjuicio que no se ha producido y (d) que la jurisprudencia comunitaria impone una interpretación que haga posible un mecanismo efectivo de devolución, que no puede quedar a la libre voluntad de la entidad recaudadora y que premie la actuación negligente en sus obligaciones de inspección y verificación, sin que DMI puede ser víctima de que VUD alegue que no logra realizar el cuadre de las operaciones.

Insiste en que la sentencia traslada a DMI la obligación de demostrar que todos sus proveedores, y los que les preceden en la cadena han ingresado en la VUD las cuantías que les corresponde; prueba que tacha, sencillamente, de imposible y contraria al artículo 217 apartado 7 de la LEC, atendida la asimetría entre las partes

Trae a colación el planteamiento por parte de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en auto de fecha 17 de marzo de 2021 sobre ciertas siguientes cuestiones relativas a la composición y facultades de la persona jurídica regulada en el apartado 10 art. 25 TRPLI en relación con las solicitudes de certificados de exceptuación, que considera trasladables al cálculo del saldo que , sin intervención alguna, lleva a cabo la VUD.

Concluye que se produce un enriquecimiento injusto si basta para desestimar la reclamación argumentar la VUD que no se le ha ingresado el canon; extremo cuya veracidad le está vedado al titular del derecho al reembolso verificar

Valoración del Tribunal

3. El punto de partida es que, en el recurso de apelación, más allá de consideraciones de orden jurídico, no se contradice en forma la afirmación fáctica contenida en la sentencia - apoyada en el dictamen pericial de la demandada - de que los proveedores de la actora no han ingresado a las entidades de gestión la compensación equitativa que la actora les ha abonado, según la facturación aportada

En ese escenario, la cuestión es si un distribuidor (DMI) que ha pagado el canon a su proveedor y que no puede repercutirlo "aguas abajo" porque destina los equipos, aparatos o material a la exportación ( entregas intracomunitarias o exportación fuera del de UE) puede reclamar su devolución a la AVUD, que no ha recibido ese canon ( tesis de la actora) , o debe hacerlo a aquel proveedor que le antecede en la cadena y que, pese a haber percibido el importe correspondiente, no lo entregó a las entidades de gestión y, por tanto, lo retiene ( tesis de la demandada y asumida por la sentencia )

4. Aunque estamos ante una cuestión que reconoce AVUD en la pág. 33 de su contestación a la demanda que es un "problema sobre el que la ley no se pronuncia y acerca del cual tampoco parece haber doctrina del TJUE" , adelantamos ya que no apreciamos motivos de peso para revocar la sentencia, al considerar que las entidades de gestión (más que la Asociación según lo antes dicho) sólo están obligadas a devolver ( más propiamente que reembolsar) a los distribuidores el canon si previamente se ha ingresado, por los motivos siguientes:

4.1 La devolución de compensación equitativa presupone el previo efectivo ingreso.

De la jurisprudencia del TJUE se deduce que no es admisible compensar a los titulares del derecho de reproducción por daños que no hayan padecido. Por ello, el sistema debe prever mecanismos que permitan, si el cobro se produce sin obedecer a esa causa, su recuperación; o, dicho de otra manera, impone a los titulares de la compensación su restitución. Así, la STJUE de 11.7. 2013 caso Amazon, C521-11

"A este respecto debe señalarse que un sistema de financiación de la compensación equitativa consistente en aplicar sin distinciones un canon por copia privada por la puesta en circulación a título oneroso y con fines comerciales de soportes de grabación que pueden utilizarse para la reproducción, en el que se establece al mismo tiempo un derecho a la devolución, siempre que este derecho sea efectivo y no dificulte excesivamente la devolución del canon pagado, puede resultar conforme con el artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29 ", cuando las dificultades prácticas mencionadas en el apartado 24 de la presente sentencia u otras dificultades similares justifiquen dicha aplicación" (Caso Amazon Int. pfo. 31).

Idea que repite, entre otras, la STJUE de 22. 9. 2016, C-110/15, caso Microsoft Mobile. Pero incide la doctrina del TJUE en que el sistema debe garantizar la percepción efectiva de la compensación equitativa destinada a indemnizar a los titulares de los derechos. Por todas, el parágrafo 21 de la STJUE de 9.6.2016, caso EGEDA

" Por otro lado, el Tribunal de Justicia ya ha puesto de manifiesto que, a menos que se admita privar al artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29 de su efecto útil, debe considerarse que esta disposición impone a los Estados miembros que aplican la excepción de copia privada una obligación de resultado, en el sentido de que están obligados a garantizar, en el marco de sus competencias, la percepción efectiva de la compensación equitativa destinada a indemnizar a los titulares de los derechos (véanse, en este sentido, las sentencias de 16 de junio de 2011, Stichting de Thuiskopie, C-462/09 , EU:C:2011:397 , apartado 34, y de 11 de julio de 2013, Amazon.com International Sales y otros, C-521/11 , EU:C:2013:515 , apartado 57)".

Esa exigencia de "percepción efectiva" apunta a que resulta esencial que el montante haya sido efectivamente cobrado por las entidades de gestión, y que la sobrecompensación, que impone correlativamente el deber de restituir el exceso, presupone la previa percepción. Ello no supone imponer a DMI una responsabilidad por hecho ajeno, como se dice en el recurso, ya que no cabe confundir ésta con la acreditación de los requisitos para el ejercicio del derecho de devolución

En esta línea el art 8 del Real Decreto 1398/2018, de 23 de noviembre en su apartado 2 nos dice (remarcado añadido)

"2. El pago de la devolución se efectuará por las entidades de gestión en el plazo de un mes desde la recepción de la factura del sujeto deudor o del distribuidor, salvo que no se haya acreditado el haber satisfecho previamente la compensación o se aprecie error en la factura. En este último caso, el cómputo del plazo comenzará desde la recepción de la factura corregida."

El reciente Real Decreto 209/2023, de 28 de marzo, por el que se establecen la relación de equipos, aparatos y soportes materiales sujetos al pago de la compensación equitativa por copia privada, las cantidades aplicables a cada uno de ellos y la distribución entre las distintas modalidades de reproducción, previstas en el artículo 25 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, que entrará en vigor el día 1 de julio de 2023, que no es , pues norma aplicable, viene a confirmar esta lectura al introducir en su Disposición final primera ,en lo que aquí interesa, las siguientes modificaciones del Real Decreto 1398/2018, de 23 de noviembre

De una parte, el artículo 8.1 (en sede de devolución) queda redactado en los siguientes términos (remarcado añadido)

"1. Cuando tras realizar las comprobaciones necesarias de las relaciones trimestrales de unidades recibidas, las entidades de gestión constaten la existencia de una obligación de devolución del importe de la compensación previamente percibido de manera efectiva, deberán solicitar la emisión de la correspondiente factura al sujeto deudor o al distribuidor."

Por otra parte, el artículo 11.4 (en sede de reembolso) queda redactado en los siguientes términos (remarcado añadido)

"4. Si se acredita la existencia del derecho al reembolso, que solo será procedente cuando la compensación haya sido previamente percibida de manera efectiva por la entidad de gestión correspondiente, la persona jurídica, cuando lo comunique al solicitante, le requerirá la emisión de la correspondiente factura para proceder a su pago."

A partir del 1 de julio de 2023 habrán desaparecido las dudas, sin que se considere que la norma reglamentaria altere el sistema al introducir un nuevo requisito, sino que viene a disipar esa incertidumbre sobre la que orbita este litigio, ya que como explica el innominado preámbulo se trata de "llevar a cabo ciertas mejoras técnicas en los artículos 6, 8 y 11"

4.2 La "infracompensación ": imponer la "devolución "de la compensación equitativa no percibida, supone reducir el patrimonio de los acreedores de la mismas, que, sin recibir nada, ven cómo deben satisfacer a esos distribuidores una suma. De seguir el argumentario de la apelante, sería tanto como imponerles una responsabilidad por hecho ajeno

4.3 La ausencia de enriquecimiento injusto: denegar la devolución interesada por los distribuidores (aquí DMI) no supone un injusto enriquecimiento de acreedores del derecho a la compensación equitativa, ya que la misma no ha sido ingresada.

4.4 La ausencia de responsabilidad: se reconoce que esa falta de recuperación del canon pagado por el distribuidor (DMI) le causa un perjuicio, pero ni supone un correlativo enriquecimiento de los acreedores de la compensación equitativa (según hemos visto) ni le es imputable, pues deriva de la falta de ingreso por los proveedores de DMI que le anteceden en la cadena de distribución

Al margen de los casos de maniobras o inteligencias fraudulentas entre proveedor y distribuidor, los efectos perniciosos que se derivan para DMI por adquirir a proveedores que no atienden sus obligaciones - al no satisfacer el canon - no se pueden hacer recaer sobre las entidades gestoras por una supuesta inactividad en las labores de comprobación, que tampoco casan con las gestiones narradas en la pericial (y no desvirtuadas).

La decisión de adquirir en el mercado a unos proveedores u otros (y las mayores o menores cautelas o garantías que pueda exigir a los mismos atendiendo a su solvencia y comportamiento respetuoso y de acatamiento de las obligaciones legales) es algo totalmente ajeno a los titulares de derechos de propiedad intelectual acreedores de la compensación equitativa (y por delegación legal, a las entidades gestoras). Está dentro del ámbito de libertad del distribuidor (aquí DMI), y, en consecuencia, debe asumir el riesgo empresarial que esa decisión comporta

No cabe ampararse en que las entidades gestoras tienen reconocidas facultades de inspección y control, pues siendo ello cierto, también lo es que el sistema se basa en un comportamiento leal de los deudores y responsables a través de declaraciones trimestrales de los mismos, que ponen en marcha el procedimiento para hacer efectiva la compensación

4.5 Los proveedores incumplidores son considerados depositarios de la compensación devengada hasta el efectivo pago de ésta ( art 7.4 del RD 1398/2018), de modo que no hay obstáculo legal alguno en dirigir la reclamación contra los mismos, a fin de evitar el perjuicio sufrido. Que sea más o menos complejo no justifica que se imponga a terceros ajenos (los acreedores de la compensación equitativa) la devolución de algo no percibido

5. Solo añadir , en todo caso, que en el caso concreto que nos ocupa, las conclusiones del informe pericial aportado por la demandada , que asume la sentencia, no son desvirtuadas en el recurso , que siquiera menciona, y que revelan : a) irregularidades en las autoliquidaciones presentadas por DMI ( que se detallan en la oposición al recurso, , al que nos remitimos) y b) que los proveedores de DMI presentan signos que hacen dudar de su solvencia empresarial ( desglosados en la oposición al recurso, al que nos remitimos) sin que ninguno haya presentado autoliquidaciones ni abonado cantidad alguna a las entidades de gestión

6. Para finalizar, acerca de la vulneración de la doctrina de los actos propios, se indica que si AVUD admitió la primera de las solicitudes de reembolso de DMI con los mismos e idénticos proveedores de DMI que luego pone en duda en la segunda de las solicitudes de reembolso, sin explicación alguna, lo cual resulta contrario a la citada doctrina

Tal argumentación está abocada al fracaso. La STS 320/2020, de 18 de junio, cuya doctrina ratifica la ulterior 300/2022, de 7 de abril, señala:

"La doctrina de los actos propios tiene su último fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTS de 9 de diciembre de 2010 y 547/2012, de 25 de febrero de 2013 ). El principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla ( SSTS 9 de diciembre de 2010, RC n.º 1433/2006 , 7 de diciembre de 2010, RC n.º 258/2007 ). Como afirmamos en la sentencia de 25 de febrero de 2013 , [...], dicha doctrina "significa, en definitiva, que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real""

La sola divergencia de la postura entre una liquidación y otra no permite su aplicación, pues sería tanto como impedir el control de las liquidaciones posteriores porque la primera fue aceptada. Pero es que, además, como relata la apelada, ya se produjeron discrepancias en las labores de comprobación de las autoliquidaciones presentadas en el tercer trimestre de 2017 (primera autoliquidación con arreglo al nuevo sistema implantado por la reforma de 2017) que DMI las aceptó sin mucha discusión. Al pedirse la colaboración de DMI en las labores de comprobación del cuarto trimestre, no se atendió, a juicio de AVUD, por no resulta contradictoria su postura, que en todo caso en ningún caso - y es lo importante- generara confianza en que las sucesivas liquidaciones iban a ser aceptadas

QUINTO. - Costas de la primera instancia

1.En el recurso se alega vulneración del artículo 394 LEC por existir dudas de derecho suficientes pues no existe precedente alguno sobre la aplicación del Real Decreto 1398/2018, de 23 de noviembre en cuanto al derecho de los exportadores al reembolso de las cantidades correspondientes al canon satisfecho en España sobre objetos cuyo destino es fuera de nuestro país. A ello añade que la AVUD en lugar de cumplir con su obligación legal de realizar las comprobaciones del cuarto trimestre de 2017 en los dos meses de plazo que establece el Real Decreto 1398/2018 simplemente no actúa

Valoración del Tribunal

2.El art 394 LEC consagra un sistema de vencimiento atenuado o corregido. Aunque parte del principio "victus victori" como recuerdan las STS 597/2006 de 9 junio, y 715/2014, de 16 de diciembre, tiene dos matizaciones o correcciones en sentido opuesto: en primer lugar, a pesar de la estimación íntegra, no se impone las costas al vencido si el caso presenta serias dudas de hecho y de derecho (art 394.1), y, en segundo lugar, no obstante la estimación parcial de las pretensiones, se imponen las costas a la parte que ha litigado con temeridad (art 394.2).

Respecto de la primera, que es la que aquí interesa, hace referencia a aquellos casos en los que ya la prueba practicada ya las normas y conceptos jurídicos implicados admiten varias interpretaciones y las posiciones que las partes mantengan a partir de ellas resultan lógicas y razonables, ya que la nota o característica de seriedad impone que las mismas hayan de ser fundadas y de cierta importancia y entidad, más allá de las naturales y comprensibles divergencias que han dado lugar al debate jurídico. Se aprecia, en el caso de serias dudas de derecho , cuando la Sala Primera no ha fijado doctrina aun sobre la materia ( STS 435/2015 de 10 de septiembre, 543/2015 de 20 de octubre) o hay abierta discrepancia entre audiencias provinciales ( SSTS 720/2016 de 1 de diciembre, y 198/2017 de 23 de marzo), o se produce un cambio en la doctrina jurisprudencial (Acuerdo de 27 de enero de 2017 sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal y STS 123/2017, de 24 de febrero)

Como recuerda la SAP de Madrid, Sección 28ª, nº 748/22, de 10 de octubre

" para escapar a la condena en costas prevista en la regla general del art. 394.1 LEC, se precisan unas dudas de hecho o de Derecho particularmente cualificadas, que puedan sustentar un razonamiento del tribunal para aplicar la regla excepcional en lugar del principio general, y que aparezcan como suficientemente justificadas en el caso concreto, en una valoración ex ante de las cuestiones planteadas, esto es, al momento de deducción de las pretensiones o resistencia, según la posición que ocupaba la parte procesal, y que ello haya supuesto una labor particularmente ardua para el juzgador en la elaboración de la resolución. En tal sentido, el AAP de Madrid, sec. 28ª (mercantil), nº 205/2017, de 15 de diciembre, RJ 2º, indica que: "Como hemos señalado a propósito de este último precepto en nuestro auto de 4 de mayo de 2107, con cita de las sentencias de las Audiencias Provinciales de Valencia (sección 8ª) de 27 de marzo de 2.007 ; de León (sección 1ª), de 5 de junio de 2.009 ; de Madrid (sección 8ª), de 30 de abril de 2012 ; de Pontevedra (sección 1ª), de 22 de noviembre de 2012 ; y de Salamanca (sección 1ª), de 22 de abril de 2013 , son dos los requisitos que han de concurrir para poder apreciar la existencia de "serias dudas de hecho o de derecho": 1.- las dudas han de ser fundadas, razonables, basadas en una gran dificultad para determinar, precisar o conocer fuera del proceso judicial la realidad de los hechos fundamento de la pretensión deducida, o aun no habiendo dudas sobre los hechos, los efectos jurídicos de los mismos se presenten dudosos por ser la normativa aplicable susceptible de diversas interpretaciones, o bien en el supuesto de las de derecho, porque exista jurisprudencia contradictoria en casos similares; y 2.- las dudas han de ser serias en el sentido de trascendentes, importantes, graves y dignas de consideración, de modo que la tarea de fijación de los hechos controvertidos esenciales de la litis o la interpretación o determinación de la norma aplicable, haya resultado especialmente difícil, intensa y compleja"

3. En el caso presente estamos ante una cuestión que se reconoce en la pág. 33 de su contestación a la demanda que es un "problema sobre el que la ley no se pronuncia y acerca del cual tampoco parece haber doctrina del TJUE" .Si a ello le unimos la ubicación del derecho de devolución que nos ocupa en el art 25.8 y que el RD 209/2023 ha considerado necesario una nueva redacción o mejoras técnicas de los preceptos reglamentarios entendemos que para disipar las dudas existentes, sí apreciamos una incertidumbre de entidad merecedora de la exención de la condena en costas

Por tanto, en este particular se estima el recurso

SEXTO. - Costas de la segunda instancia

1.La estimación parcial del recurso de apelación y la estimación de la impugnación conlleva que no proceda la imposición de costas originadas en esta alzada ( artículo 398 LEC)

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso