Sentencia Civil 135/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 212/2022 de 13 de marzo del 2024

PRIMERO.- Se aceptan parcialmente los de la resolución recurrida, que habrán de entenderse sustituidos, en cuanto resulten incompatibles, con los de la presente resolución.

SEGUNDO.-Resolución recurrida.

Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Aranjuez, de fecha 20 de abril de 2021, recaída en procedimiento de medidas paternofiliales instado por Dª. Delfina frente a D. Andrés. Se deja constancia de inicio en la Sentencia de la denuncia formulada por la madre frente al padre el día 30 de julio de 2020, previa a la presente interpelación judicial, por la que se tramitaban diligencias previas nº 569/2020, ante el mismo Juzgado por un la presunta comisión de un delito de violencia de género contra Dª. Delfina y otro de violencia doméstica contra la hija común. Se indicaba a renglón seguido que la cuestión previa de prejudicialidad penal suscitada por el demandado había sido resuelta por el Juzgado, con signo desestimatorio, por Auto de 16 de abril de 2021. En clave penal también se recordaba que, por Auto de 20 de enero de 2021 la Audiencia Provincial de Madrid había acordado orden de protección a favor de la actora y de la hija menor consistente en prohibición de aproximación a menos de 500 metros y comunicación con las mismas por cualquier medio hasta la conclusión de la causa por resolución definitiva o hasta que se dictase resolución judicial que la dejase sin efecto.

En el examen subsiguiente de las medidas a adoptar, y tras indicar que el Ministerio Fiscal dejó interesada la guarda y custodia compartida, descarta el Juzgado tal opción con soporte en el art. 92.7 CC. No obstante lo cual, para el futurible de resolución penal favorable al padre, se negaba la prosperabilidad de la opción de custodia compartida por el alto grado de conflictividad entre las partes, que carecen del diálogo preciso incluso para la emisión del DNI de la menor. También se rechaza, en modo futurible, la opción de custodia exclusiva paterna por cuanto la madre ha sido la cuidadora de la menor desde el mes de julio de 2020, y, además, para respetar el criterio jurisprudencial de evitar la separación de hermanos, siendo que la menor Leocadia convive con otros dos hijos de la madre, habidos de una relación anterior, Simón y Candelaria.

En orden al régimen de visitas, contiene la Sentencia un doble pronunciamiento, el primero con vigencia hasta que se declarase firme la sentencia del procedimiento penal, y el segundo desde tal momento en adelante. Para el primer caso, y vista la vigencia de la orden de protección antes aludida, se acordaba la suspensión del régimen de visitas a favor del padre, siendo que, de resultar finalmente condenado el mismo por los hechos delictivos presuntamente cometidos sobre la hija, habría de instar el mismo la oportuna modificación de medidas, una vez cumplidas todas las penas principales y accesorias. Incluye luego la Sentencia un régimen de visitas para caso de pronunciamiento absolutorio respecto de los hechos presuntamente delictivos cometidos frente a Leocadia, a saber, progresivo, con exclusión de pernocta durante el primer año en las visitas ordinarias y ciertas restricciones para periodos vacacionales.

En orden a la atribución del uso del domicilio familiar, sito en la DIRECCION000 de DIRECCION001, aplica el Juzgado el automatismo del art. 96 CC, con obligación, eso sí, de abono por la madre de los suministros contratados en la vivienda, como electricidad, agua, gas, internet y teléfono.

Por último, en orden a la pensión alimenticia a favor de la menor se toma en consideración que la nómina de la madre asciende a unos 730 euros mensuales y la del padre a 1.270 a 1.290 euros. En tal contexto e invocando los gastos de la menor Leocadia, se fija la cuantía de 250 euros mensuales, a abonar desde la fecha de la interpelación judicial. Los gastos extraordinarios se fijaron de cargo conjunto y por igual de ambos progenitores.

TERCERO.- Recurso de apelación.

Recurre la Sentencia la representación procesal de D. Andrés, invocando de inicio dos cuestiones procesales, a saber, la denegación de la cuestión de prejudicialidad penal y la inadmisión a su juicio improcedente de medios de prueba periciales y testificales por él propuestos en la instancia.

Sobre el primer particular, con invocación del art. 10 LOPJ y 40 LEC, se recuerda que las diligencias previas antes referenciadas habían quedado transformadas a procedimiento abreviado nº 118/2021, ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de Getafe. Y considera el recurrente que, caso de estimarse tal motivo de apelación, habría de declararse nula la Sentencia recurrida, con retroacción de actuaciones. Para tal eventualidad se interesaba que la Sentencia civil a dictar de nuevo lo fuese por Juez distinto al que ha resuelto la instancia.

Sobre la inadmisión de prueba se denuncia infracción de los arts. 281, 283 y otros a sensu contrario, de la LEC. Se insiste en la procedencia de recabar informe psicosocial (denegado por el Juzgado por reputarlo "dilación innecesaria") y en la testifical de Dª. Esmeralda, madre del recurrente.

Se arbitran luego en el recurso sucesivos motivos de fondo combatiendo los distintos pronunciamientos de la Sentencia, a excepción del relativo al ejercicio compartido de la patria potestad y al pronunciamiento sobre costas.

Sobre la guarda y custodia se incide en la solicitud principal de fijación de custodia compartida, negando la procedencia de la aplicación automática del art. 92.7 CC, en cuanto medida limitadora de derechos, de aplicación restrictiva. Tras indicar que los hechos denunciados relativos a la hija menor común son absolutamente falsos se evoca la decisión primigenia del Juzgado de denegar la orden de protección instada por la madre, en Auto de 31 de julio de 2020, al no apreciar indicios objetivos de riesgo. Se mitiga en este punto la trascendencia del dato tomado en consideración por el Juzgado atinente a la alta conflictividad entre la pareja, y ello recordando que solo han mediado entre ellos dos denuncias presentadas por Dª. Delfina; siendo que, en cualquier caso, ello no consta perjudique en forma alguna a la hija. Respecto del argumento relativo a la separación entre hermanos recuerda el recurrente que Simón y Candelaria son hermanos de vínculo sencillo y que, de hecho, existe otro hijo más de Dª. Delfina, mayor de edad, D. Marco Antonio, que no convive ni se relaciona con la madre. Se analizan luego pormenorizadamente en el recurso todos los parámetros jurisprudenciales que habilitan la adopción del régimen de custodia compartida, indicándose al efecto, entre otros particulares, que ambos progenitores tienen horario de mañana (ella como trabajadora del Ayuntamiento de DIRECCION002 y él como auxiliar administrativo de sendos colegios públicos también de DIRECCION002), y que el padre cuenta con familia extensa que sirve de red de apoyo. Se concluye reclamando de forma subsidiaria la custodia exclusiva y se recuerda finalmente que el Ministerio Fiscal postuló la fijación de la custodia compartida.

Discrepa luego el recurrente del régimen alternativo de visitas pautado por el Juzgado por considerar que no es procedente, para caso de Sentencia condenatoria, la remisión que verifica el Juzgado, en su caso, al oportuno procedimiento de modificación de medidas; y, para caso de sentencia absolutoria, se considera excesivo el periodo de un año sin pernoctas. Sobre este particular mostraba el padre otras discrepancias adicionales relativas a periodos vacacionales y a las previsiones sobre días de cumpleaños y festividades del día del padre y de la madre. También discrepaba sobre el día intersemanal de visitas, interesando la pernocta con el padre y que, en cualquier caso, las actividades extraescolares de la menor no pudiesen llevarse a cabo esa tarde. Se muestra igual discrepancia sobre la falta de regulación explícita del régimen de los puentes y sobre la indicación de resultar necesaria la conformidad de ambos progenitores para "los traslados de la menor desde su localidad de residencia a otra cualesquiera localidad", considerando que tal prevención debiera limitarse a supuestos de cambio permanente de lugar de residencia dentro de España o salida al extranjero.

Sobre la vivienda familiar recuerda el recurrente que es inmueble privativo suyo y que no ha fijado la Sentencia limitación alguna en la atribución del uso a la menor y a la madre. Se llama la atención que con tal atribución se atiende también la necesidad habitacional de otros hijos anteriores de la hoy recurrida, y que todos los gastos del inmueble (hipoteca -240,81 euros mensuales-, comunidad de propietarios -42,99 euros mensuales-, seguro de hogar e IBI, además de consumos de electricidad y agua) los está abonando el recurrente. Se añade en este punto que no supone beneficio alguno para la menor continuar residiendo en DIRECCION001 por cuanto su centro escolar radica en DIRECCION002. Sobre esta medida se postula de modo principal la atribución al padre o, subsidiariamente, la limitación del uso por parte de la madre y la hija por plazo de seis meses. En cualquier caso se interesa que se explicite que los gastos de comunidad de propietarios deben correr de cargo de la madre, así como cualesquiera otros generados por la ocupación de la vivienda.

Finalmente se combate la pensión alimenticia estipulada en la resolución recurrida, de 250 euros mensuales. Se indica en este punto que el padre atiende en exclusiva las necesidades habitacionales de la menor y ha tenido que regresar provisionalmente a casa de sus padres. Se le antoja al recurrente ello desproporcionado en razón además de los ingresos de ambos progenitores, incidiendo al respecto en que la madre percibe una pensión alimenticia de 400 euros por los otros dos hijos que conviven en el domicilio así como 60 euros en concepto de protección familiar del INSS. Es por ello que las economías de ambos progenitores son esencialmente idénticas, siendo que los gastos fijos del padre ascienden a la cantidad de más de 1.100 euros mensuales. Se recuerda también que la menor acude a un colegio concertado por el que se abona 130 euros mensuales por educación y comedor y 38 euros por ampliación de horario. Se llama la atención además de que la Sentencia otorga más cantidad de alimentos que la solicitada por la madre. Es tesis del recurrente que la atribución del uso del domicilio familiar, en cualquier caso, compensa la cantidad que el padre debe prestar a la menor. Se combate finalmente la retroacción convenida en la Sentencia por cuanto desde la fecha en que abandonó el domicilio familiar, el 30 de julio de 2020, el padre no ha dejado de abonar la hipoteca y los gastos de la vivienda, y ha atendido otros gastos de la menor, tales como piscina, libros de texto, tablet y otros. En este punto se suplica que, si la custodia se atribuyese a la madre y se mantuviese la atribución del domicilio a la misma, se fijase como pensión alimenticia a cargo del padre la obligación de pago de las cuotas mensuales del préstamo hipotecario que la grava y cuotas mensuales de comunidad. Para caso de atribución de la custodia a la madre y atribución del domicilio al padre se ofrecía una pensión alimenticia de 200 euros mensuales.

Por otrosí digo se interesó el recibimiento del pleito a prueba insistiendo en la testifical indicada y en la prueba psicosocial. Tales medios de prueba quedaron rechazados por Auto de esta Sala de 15 de noviembre de 2022.

La madre se ha opuesto al recurso. Tras recordar el signo de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Getafe, se indica que se mantiene la situación de conflictividad familiar y que la menor lleva una larga temporada sin convivir con su padre y está siendo tratada por el Servicio de Atención Psicológica Infanto-juvenil.

El Ministerio Fiscal también se ha opuesto al recurso.

Consta luego, en el devenir de esta alzada, que en la vía penal recayó finalmente Sentencia absolutoria dictada por la Sección 27ª de la Audiencia Provincial, que fue recurrida por la madre, si bien tal recurso de casación fue inadmitido, con subsiguiente declaración de la firmeza de la resolución por diligencia de ordenación de 14 de febrero de 2023.

CUARTO.- . Sobre la prejudicialidad penal.

No es atendible este primer motivo de apelación. Ocurre que no solo ha quedado el mismo ya sin objeto, al haber concluido, con firmeza, la tramitación de los autos penales que han discurrido en paralelo a la presente vía civil, sino que, además, tal posibilidad de apreciar la prejudicialidad penal en estos casos, como reiterada jurisprudencia avala, no cabe. Se ratifica en este punto el criterio expuesto por el Juzgado en su Auto de 16 de abril de 2021, que es coincidente con el que esta misma Sección tiene expuesto en su Sentencia de 28 de diciembre de 2020, en la que, haciendo referencia a la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 1/04, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, argumenta que " lógicamente, acorde con tal filosofía en ninguna parte de su minucioso articulado se prevé la posibilidad de posponer la resolución del pleito civil -por prejudicialidad penal- a la resolución de la causa penal", indicando a continuación la misma resolución, que procede seguir el criterio mantenido en previas resoluciones en el sentido de rechazar la suspensión del proceso de familia por la pendencia de causa penal, pudiendo coexistir su tramitación simultánea. En el mismo sentido, como recordaba el Juzgado en su Auto de 16 de abril de 2021, se han pronunciado otras Audiencias Provinciales, así, se citan ahora la de Burgos, Sección 2ª, en su Sentencia de 10 de diciembre de 20219; la de Granada, Sección 5ª, en su Auto de 18 de septiembre de 2020, o la de Lleida, Sección 2ª, de 26 de mayo de 2022. Se considera en todos estos casos que la pendencia del proceso penal invocado, así como la resolución absolutoria o condenatoria que pudiera recaer en él no afectará de manera decisiva e inalterable al proceso civil, que, por lo expuesto, habrá de seguir adelante hasta su conclusión.

Es claro que la conclusión precedente se impone también desde el prisma del interés superior del menor, en razón de evitar situaciones de interinidad en que pudiera no existir regulación de las medidas atinentes a los hijos en supuestos de crisis convivencial, como ocurrió en el caso de autos, en que la resolución de la Audiencia Provincial penal de 20 de enero de 2021, acordando orden de protección, no fijó medidas civiles.

QUINTO.- Sobre la admisión de prueba.

El Tribunal Constitucional ha ido configurando a través de numerosas resoluciones, de las que son exponente, entre otras, la Sentencia n.º 37/2000, un cuerpo de doctrina sobre el contenido del derecho a utilizar los medios de pruebas pertinentes como derecho fundamental que se sitúa dentro del más amplio a obtener la tutela judicial efectiva, inseparable del mismo derecho de defensa, destacando que se trata de un derecho de configuración legal, cuyo alcance debe encuadrase dentro de la legalidad, no comprendiendo por tanto, un hipotético derecho a valerse de una actividad probatoria ilimitada, en la medida que la prueba que se proponga por las partes está sometida a un control judicial de previsión legal, pertinencia y utilidad, de tal modo que para entenderlo lesionado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecido, no pudiéndose, en ningún caso, considerarse menoscabado tal derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no puede ponerse en duda. El derecho, como ya hemos expresado, no es absoluto, es decir no faculta a exigir la admisión de todas las pruebas que las partes pueden proponer, sino que tan sólo atribuye a las partes el derecho a la práctica de aquéllas pruebas que sean pertinentes y útiles, correspondiendo a los Tribunales el examen de legalidad y pertinencia de las pruebas propuestas, debiendo ofrecerse, por parte de los órganos judiciales una respuesta motivada sobre la denegación o la imposibilidad de práctica, pudiendo resultar vulnerado el derecho que nos ocupa cuando se inadmita prueba sin motivación alguna o la que se ofrece suponga una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable. Es de señalar también que no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el artículo 24.2 C.E, únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa.

Ya ha tenido ocasión esta Sala de pronunciarse sobre los medios de prueba que ha venido interesando el hoy recurrente, en su Auto de 15 de noviembre de 2022, que, además, quedó firme sin recurso.

Desde todo lo expuesto en el presente fundamento jurídico no cabe atender el presente motivo de apelación, en el que el recurrente se limita a suplantar la valoración de pertinencia, utilidad y necesidad verificada en ambas instancias, por el suyo propio, llegando a insistir incluso en un medio de prueba, la testifical de su madre, cuyas resultas se antojan de inicio a todas luces parciales e interesadas.

SEXTO.- Sobre la guarda y custodia.

Atañen las restantes cuestiones que acceden controvertidas a esta alzada a la menor Leocadia, nacida el NUM000 de 2015, que cuenta en la actualidad con casi 9 años.

En orden a la custodia de la misma no cabe sino presuponer que la conflictividad judicial que han mantenido los progenitores en los últimos años, que ha comportado la vigencia, siquiera coyuntural, de medidas de protección incluso también frente a la menor, permite descartar ambas alternativas sobre las que insiste en su recurso el padre, tanto la custodia compartida como la custodia exclusiva paterna. Cabe presuponer que desde al menos tres años, con ocasión de la orden de protección que acogió la Audiencia Provincial en su Auto de 20 de enero de 2021, la menor, de muy corta edad, ha arraigado en el entorno materno y no cabe sino presuponer que a día de hoy es la madre su principal figura de apego y referencia. Tampoco se ha actualizado por el recurrente, pese al tiempo transcurrido, la situación de la relación paternofilial, pese a haberse pautado un régimen progresivo, que se debe presuponer finalmente implementado tras la firmeza del pronunciamiento penal absolutorio, para recuperar la relación padre e hija, y que, visto el tiempo transcurrido, ya debiera estar discurriendo en la fase de visitas normalizadas, con pernocta.

Todo lo expuesto comporta indefectiblemente la necesidad de confirmar en este punto la Sentencia de instancia.

SÉPTIMO.- Sobre el régimen de visitas.

Sobre este particular preveía en efecto la Sentencia hoy recurrida un doble escenario, interesando ya solo el previsto para caso de Sentencia absolutoria. Se retomarían en tal caso las visitas, durante el primer año desde la firmeza de la Sentencia absolutoria, en fines de semana alternos sin pernocta, sábados y domingos de 12 a 19 horas, con tarde intersemanal de miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas, y con otras prevenciones consecuentes para periodos vacacionales. Transcurrido ese primer año, progresarían las visitas hacia fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio al lunes, con incorporación de puentes y festivos, con adición de un día intersemanal, miércoles, desde salida del colegio o en su defecto desde las 16 horas, hasta las 20 horas; y las vacaciones por mitad. Contenía también la Sentencia prevenciones especiales para días de especial significación, pautándose siempre las entregas y recogidas de la menor en el domicilio materno. Añadía en este punto la Sentencia "sin que sea admisible en cualquier caso un traslado de su lugar de residencia a otra localidad o la salida de la menor del territorio nacional sin contar con la conformidad de ambos padres o, en su defecto, con la autorización judicial con arreglo a lo dispuesto en el art. 156 CC".

En el contexto personal y familiar que se viene exponiendo se antoja que el régimen vigente para la eventualidad finalmente acaecida (Sentencia firme absolutoria) preserva adecuadamente el interés de la menor sin que sea preciso matizar los pormenores de escasa enjundia sobre los que insiste el padre en su recurso, y ello sin perjuicio de los conciertos a que puedan llegar los progenitores en la gestión de visitas en días de especial consideración, o de las actividades extraescolares de la menor.

OCTAVO.- Sobre la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar.

Dispone el apartado 1º del art. 96 CC, en la más actual redacción del mismo, que " En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes.

A los efectos del párrafo anterior, los hijos comunes mayores de edad que al tiempo de la nulidad, separación o divorcio estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar, se equiparan a los hijos menores que se hallen en similar situación.

Extinguido el uso previsto en el párrafo primero, las necesidades de vivienda de los que carezcan de independencia económica se atenderán según lo previsto en el Título VI de este Libro, relativo a los alimentos entre parientes.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno de los cónyuges y los restantes en la del otro, la autoridad judicial resolverá lo procedente".

Efectivamente, el precepto indicado vincula de manera necesaria la atribución del uso del domicilio familiar con la asignación de la custodia exclusiva de los hijos menores, que en este caso ostenta la madre. La limitación de la mayoría de edad del hijo beneficiario de la medida operará, en su momento, ex lege, sin que resulte asumible que tal limitación se exacerbe en los términos peticionados por el padre (para limitarla a una duración de seis meses), ni siquiera en consideración al carácter privativo de la misma, propiedad del padre.

NOVENO.- Sobre la pensión de alimentos.

Se combate finalmente por el recurrente la cuantía de la pensión alimenticia fijada de su cargo así como la retroactividad pautada a fecha de la demanda.

En este punto procede acoger parcialmente el recurso. Parece desvincularse la pensión fijada en Sentencia del hecho cierto y pacífico de estar el padre atendiendo todos los gastos habitacionales de la menor, como así corresponde al carácter privativo de la vivienda (hipoteca, comunidad de propietarios, seguro, IBI). Tales gastos de su cargo no pueden embeber ni anular la contribución alimenticia que procede fijar de su cargo y a favor de su hija menor de edad, pero sí debe matizarse su importe, máxime en consideración a estar dando cobijo tal vivienda a otros hijos de la madre, fruto de otra pareja anterior, por los que la misma percibe pensión alimenticia de 400 euros.

Son datos también pacíficos en autos que el padre es auxiliar administrativo y trabaja en dos colegios, percibiendo ingresos mensuales de aproximadamente 1.500 euros netos. La madre, tras una etapa en desempleo, se incorporó al mercado laboral en noviembre de 2020, con ingresos mensuales de en torno a 700 euros netos aproximadamente.

En la tesitura expuesta considera esta Sala procedente minorar la contribución alimenticia con cargo al padre, desde fecha de la presente resolución, a la cantidad de 175 euros mensuales, pagaderos y actualizables conforme a lo acordado en la Sentencia de instancia.

Por lo demás, la solución de la resolución recurrida, de retrotraer la contribución alimenticia del padre a fecha de la demanda es acorde a Ley, por estar ello impuesto en el art. 148.1 CC. Tal pronunciamiento deja a salvo eventuales computaciones que puedan hacerse, en caso de instarse la ejecución de los importes correspondientes, por contribuciones que pueda acreditar el padre desde tal fecha en atenciones alimenticias a su hija.

DÉCIMO.- Costas.

Vista la esencia del procedimiento, y la estimación parcial de las pretensiones del recurso, no procede efectuar expresa condena en costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,