Sentencia Civil 271/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 491/2023 de 13 de mayo del 2024

PRIMERO. No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, que deben entenderse sustituidos por los de esta resolución judicial.

SEGUNDO. Con carácter previo a resolver los distintos motivos del recurso de apelación debe hacerse una referencia a las características de las participaciones preferentes, que fueron emitidas por la entidad ahora apelante, a través de la sociedad Caja Madrid Finance Preferred, entidad participada al 100 % por Caja Madrid, ahora Bankia, y la que percibía el importe de la inversión realizada por los clientes de Caja Madrid, actualmente Bankia, dado que el hecho de que se hubieran emitido este tipo de participaciones por dicha filial , la destinataria del capital con el que se suscriben las participaciones preferentes sino que ese capital forma parte de los recursos propios de la matriz demandada, como establece la Disposición Adicional segunda 1.b) de la Ley 13/1985 de 25 de mayo (BOE de 28 de mayo) de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros "En los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora , de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece, de acuerdo con lo que se indica en las letras siguientes ".

Debe destacarse que se sobre este tipo de productos ya se ha pronunciado de forma reiterada esa audiencia provincial, debiendo destacarse el examen detallado y minucioso de este producto financiero que se recoge en la sentencia de la SAP de Madrid secc. 19 de 31-3-2014 n º 112/2014, con cita de otra de esta misma sección de fecha 23/12/2013, y que hace suyo esta resolución judicial. " ha entenderse por participaciones preferentes , régimen jurídico de las mismas, caracterización, naturaleza jurídica, obligaciones de la entidad que comercializa -que es la que asume la buena administración de los fondos recibidos del cliente-, el carácter perpetuo de la inversión, las dificultades de la enajenación de las repetidas preferentes , la trascendencia de la situación de insolvencia de la comercializadora, que recibió los fondos, lo que imposibilita, en su caso, la recuperación de la inversión efectuada, la permanente vigilancia que el Banco de España establece sobre el particular, las propias obligaciones de las entidades bancarias al respecto, y del fundamental deber de información a que está obligado la entidad crediticia frente al cliente, especialmente si es minorista y si carece de la necesaria formación financiera, debiendo destacar que estamos en presencia de un producto de extrema complejidad por lo que no bastan unas reuniones previas explicando lo que la inversión es, al tiempo que a nadie se le oculta la imposibilidad de trasmitir con certeza a cualquier cliente el fin último de la participación preferente que no es otra que la inserción de los fondos del cliente dentro de la sociedad emisora o comercializadora para someterse a los riesgos por los que haya de discurrir la propia entidad crediticia y sin posibilidad cierta de enajenar las participaciones preferentes , que tan sólo conceden un alto interés, ciertamente, pero a cambio de una inversión perpetua, en beneficio de la entidad crediticia y en detrimento del propio cliente inversor.

Si se examina atentamente la disposición adicional segunda de la ley 13/1985, el 25 mayo, se podrá comprobar los condicionamientos que las participaciones preferentes tienen y el carácter incierto de su fin en época de crisis, especialmente para inversores minoristas o conservadores.

Invertir en participaciones preferentes comporta la posibilidad de perder el total importe invertido e incluso los intereses que se hubiesen podido pactar y que se pagarán cuando ciertamente la entidad crediticia pueda hacerlos frente y supere, en su caso, los controles del Banco de España, y sometiéndose al resultado de la propia gestión de la compañía emisora o comercializadora (entidad de crédito) sin tener intervención alguna en su gestión ni en la gestación de la voluntad de la propia sociedad, pues las participaciones sociales no confieren de modo específico derechos eficaces y ciertos especialmente en lo relativo a la recuperación de la inversión y al abono de los intereses; a diferencia de lo que ocurre con las acciones o las participaciones sociales de las sociedades anónimas o de responsabilidad limitada, insertadas en el texto refundido de la ley de sociedades de capital.

La regulación de las participaciones preferentes en la disposición adicional segunda necesita, para su comprensión, un acercamiento desde el conocimiento de criterios jurídicos bien estructurados en el campo financiero pues resulta evidente que si al cliente, que adquiere participaciones preferentes , se le informase de que el consejo de administración de la entidad crediticia podría cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración, que tal pago se cancelará cuando no se cumpla con los requerimientos de los requisitos propios establecidos para la actividad del establecimiento financiero, que el Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración basándose la situación financiera de la entidad, que el pago de la remuneración podrá ser sustituido por acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de la entidad de crédito y que tienen carácter "perpetuo" -término esté verdaderamente expresivo de lo que la participación preferente es y que necesariamente habrá de explicarse meticulosamente al cliente-, difícil hubiese sido a la entidad demandada captar millones de euros en participaciones preferentes , a los que luego no pudo hacer frente; las participaciones preferentes vienen calificadas por la incertidumbre, en lo que se refiere a la devolución del principal invertido, pago de intereses y posibilidad de enajenar las mismas, siempre a través de mercados secundarios; conceptos estos inalcanzables para un jubilado y sin información financiera alguna. Si esto es así se comprenderá, por tanto, la importancia que tiene, a nuestros efectos, el suministro de la oportuna información y la clasificación que haya de darse al cliente, desde la normativa reguladora de la ley del mercado de valores".

También es necesario aludir al deber de información en los contratos bancarios por dichas entidades, que se recoge en esta misma sentencia de esta audiencia provincial que recoge la doctrina legal al señalar "La sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 abril 2013 , tras hacer mención al régimen jurídico que habrá de regir el contrato de gestión de carteras de inversión, a qué se refería el procedimiento del que tuvo conocimiento la repetida sala sentenciadora, recoge el régimen jurídico del deber de información, del que nos interesa destacar la obligación (artículo 79 de la ley de mercado de valores, tras la reforma), de comportarse la entidad bancaria o crediticia con diligencia y transparencia en el interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, cuidando los intereses del cliente como si fuesen los propios y asegurándose de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados; precisamente a consecuencia de la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la directiva 1993/22/CEE, 10 mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, cuyos artículos 10 a 12 (expresa la sentencia del Tribunal Supremo repetida) exige un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia, e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes ; artículos 11 y 12 de la repetida Directiva, que damos por reproducidos.

Como resumen de lo expuesto, concluye la sentencia del Tribunal Supremo el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios.

"Las indicaciones del cliente sobre su perfil de riesgo y sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato". "Por eso es fundamental que al concertar el contrato las preguntas formuladas al cliente para que defina su perfil de riesgo y los valores de inversión que pueden ser adquiridos sean claras, y que el profesional informe al cliente sobre la exacta significación de los términos de las condiciones generales referidas a dicho extremo y le advierta sobre la existencia de posibles contradicciones que pongan de manifiesto que la información facilitada al cliente no ha sido debidamente comprendida."

En conclusión - y así finaliza la sentencia del pleno del Tribunal Supremo a que nos estamos refiriendo-, el banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo"

Criterios también recogidos e incluso desarrollados por el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de enero de 2.014 al analizar un swap especulativo.

En este mismo sentido cabe citar entre otras muchas la SAP de Madrid sección 18 de 2-4-2014; SAP de Madrid Secc. 10 de 24-3-2014 y de 13-2-2014

TERCERO. Antes de entrar en el examen de los distintos motivos del recurso de apelación, es necesario partir de los siguientes hechos que han quedado acreditados en los autos y que no se discuten en esta alzada:

1º) La parte actora dio dos órdenes de compra el día 28 de mayo de 2009 de participaciones preferentes por un importe total de 200.000 €.

3º) Como consecuencia de la situación económica y patrimonial de la entidad Caja Madrid, luego Bankia, las participaciones preferentes se convirtieron en acciones de la entidad de manera obligatoria, por resolución del FROB, como consecuencia de las facultades atribuidas por la ley 9/2012 de 14 de diciembre.

CUARTO. En el escrito de apelación se alegó como primer motivo del recurso de apelación la indebida estimación de la caducidad de la acción de nulidad, por entender la parte actora y apelante que en base al artículo 1301 del civil el plazo de caducidad debe contarse desde la consumación del contrato, contrato que a juicio de la parte apelante no se ha consumado, toda vez, que las participaciones preferentes fueron canjeadas por acciones de la entidad demandada, derivándose obligaciones recíprocas entre las partes, máxime teniendo en cuenta el carácter perpetuo de las participaciones preferentes y en el caso de entenderse que la consumación del contrato se produjo con el canje de las participaciones preferentes por acciones, tampoco habría transcurrido el plazo de caducidad alegado de contrario, ya que el cliente no tuvo conocimiento del error, sino con posterioridad y conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Sobre esta cuestión la STS N 282/2024 de 27/02/2024 tiene declarado "Esta sala de forma reiterada viene entendiendo que los contratos de suscripción de obligaciones de deuda subordinada y participaciones preferentes, hemos entendido que, en principio, se perfeccionan desde la adquisición de estos productos (por ejemplo, sentencias 718/2016, de 1 de diciembre, y 576/2020, de 4 de noviembre). No obstante, como ya hemos apuntado, si para entonces no hubiera aflorado el riesgo que se desconocía y en qué consistía el error, el comienzo del cómputo debe referirse al momento en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de su existencia.

3. Lo que impugna el recurso de casación es la valoración jurídica de cuándo los demandantes conocieron el riesgo que entrañaban las participaciones preferentes que adquirían. En un caso como este en que se ha declarado que existió error vicio al tiempo de su adquisición, propiciado por el incumplimiento de los deberes de información sobre las características de este producto financiero y los riesgos que entrañaba, hemos venido entendiendo que cuando menos desde junio de 2013, en que el FROB acordó la conversión de las participaciones preferentes en acciones y su compra, los adquirentes pudieron conocer de esos riesgos, en la medida en que esa operación conllevó la liquidación de los títulos adquiridos y afloró con claridad la pérdida sufrida con la inversión. Por lo que ha sido esta fecha la que se toma en consideración para el comienzo del cómputo del plazo legal de ejercicio de la acción de nulidad. Que es lo que ha hecho la sentencia recurrida.

Lo anterior no impide que, si se acredita que ese conocimiento era anterior, el plazo de ejercicio de la acción de nulidad comience a computarse antes. Pero esta valoración presupone una cuestión fáctica, relativa al hecho que muestra ese conocimiento anterior de los riesgos ignorados en qué consistía el error, que ha de acreditarse en la instancia. Aunque el recurrente mencione un documento de la demanda, que es una reclamación dirigida por los demandantes al servicio de atención al cliente de Catalunya Banc el 15 de febrero de 2012, del que a su juicio podría derivarse ese conocimiento anterior, es algo de lo que no se deja constancia en las sentencias de instancia, que omiten cualquier juicio al respecto, y ni siquiera fue aducido por la entidad demandada en su contestación a la demanda para justificar la excepción de caducidad de la acción. De tal forma que su toma en consideración, a los efectos pretendidos, en el recurso de casación excede del juicio propio de la casación".

En base a esta doctrina legal esta sala ha mantenido el criterio de fijar el día inicial del plazo de caducidad en la fecha en que se adoptaron las medidas de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada, que es uno de los hitos apuntados por el Tribunal Supremo para el comienzo del plazo de caducidad. Se adoptaron esas medidas por Resolución de 16 de abril de 2013 de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, BOE de 18 de abril siguiente, siendo este el día inicial del plazo de caducidad. Así se han pronunciado, entre otras, las sentencias de esta Sección 9ª de 8 de abril de 2016 (nº 196/2016); de 18 de marzo de 2016 (nº 167/2016); de 20 de mayo de 2016 (nº 299/2016); de 17 de julio de 2017 (nº 334/2017); y de 5 de octubre de 2017 (nº 610/2017), así como la reciente sentencia de 15 de febrero de 2018 ( recurso 975/2017); por lo que al haberse presentado la demanda el día 10 de julio de 2019, debe entenderse que a la fecha de presentación de la demanda de nulidad, ha de entenderse caducada la acción de nulidad, al haber transcurrido el plazo de caducidad de 4 años que establece el artículo 1301 del C. civil.

QUINTO. De forma subsidiaria se ejercitó en la demanda la acción de responsabilidad civil por daños y perjuicios por los incumplimientos de la entidad bancaria de sus obligaciones legales y contractuales, cuantificando la misma en el importe a que asciende el total invertido para la adquisición de las Participaciones Preferentes; minorado en la cuantía de los intereses percibidos; e incrementado en la cantidad a que asciendan los gastos de custodia y comisiones repercutidas a la parte actora por la tenencia y depósito de las Participaciones Preferentes y de las Acciones; más los intereses legales devengados por la cantidad invertida, desde la fecha de la inversión e incrementados en dos puntos desde la Sentencia, en virtud del artículo 576 LEC.

En orden a la acción de responsabilidad civil derivada del incumplimiento de los deberes de información por las entidades bancarias, o que prestan servicios de asesoramiento e inversión, es doctrina legal recogida entre otras en la STS de 11 de Mayo de 2021 (recurso de casación 4468/2018 ): "Es cierto que, como recuerda la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre , con cita de otras anteriores, en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses de inversión del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC , por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero, que causa al inversor un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de su inversión, siempre y cuando exista una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño indemnizable. Esta doctrina ha sido reiterada en resoluciones posteriores (recientemente por las sentencias 62/2019, de 31 de enero; 303/2019, de 28 de mayo; 165/2020, de 11 de marzo; y 615/2020, de 17 de noviembre).

De tal forma que, en el marco de esta jurisprudencia, en otras ocasiones hemos admitido la procedencia de la indemnización de daños y perjuicios provocados por incumplimiento de los deberes de información y asesoramiento de la empresa prestadora de servicios de inversión que comercializa un producto financiero complejo, cuando como consecuencia de esa información y asesoramiento se conduce al cliente al contratar algo que era inadecuado al perfil inversor y no deseado".

Habiéndose pronunciado en base a esta doctrina legal esta sala en sentencia N º 285/2022 de 9/06/2022 al señalar "La posibilidad de conceder una indemnización de daños y perjuicios al inversor por el incumplimiento por la entidad de inversión de sus obligaciones de información ha sido reiteradamente afirmada por la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo. La STS, de Pleno, número 491/2017, de 13 de septiembre, después de referirse a los daños y perjuicios causados por el incumplimiento de un contrato de asesoramiento, añade que

"la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero. "En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión [...]

De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido [...]

Lo expuesto lleva a que deba atribuirse al incumplimiento por la demandada de sus deberes de información sobre los riesgos inherentes al producto la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido"

En el mismo sentido, STS nº 628/2020, de 24 de noviembre (aunque referida a una permuta financiera, su doctrina es aplicable a contratos de inversión): "sobre la base del incumplimiento de las obligaciones de información sobre las características de la permuta financiera y sus concretos riesgos, procede la estimación de la acción de indemnización de daños y perjuicios ".

En este mismo sentido se ha pronunciado la STS N º 61/2021 de 8/02/2021 ha venido a señalar con relación a la nulidad de este tipo de contratos "No bastan pues con los conocimientos usuales del mundo de la empresa ( sentencias 549/2015, de 22 de octubre, 633/2015, de 19 de noviembre, 651/2015, de 20 de noviembre, y 37/2018, de 24 de enero, 673/2020, de 14 de diciembre, entre otras). La formación necesaria, para conocer la naturaleza y características de un producto como el litigioso, es la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos ( sentencias 579/2016, de 30 de septiembre, 549/2015, de 22 de octubre, 633/2015, de 19 de noviembre, 651/2015, de 20 de noviembre, 676/2015, de 30 de noviembre, 2/2017, de 10 de enero, 11/2017, de 13 de enero y 668/2020, de 11 de diciembre).

También, nos hemos pronunciado el sentido de advertir sobre la ineficacia de las menciones predispuestas, que no consisten en declaraciones de voluntad sino de conocimiento o fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas preparadas por el profesional vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos ( sentencias del Tribunal Supremo 11/2017 de 13 de enero ; 335/2017, de 25 de mayo ; 210/2019, de 5 de abril y 524/2019, 8 de octubre ), tales como las de haber recibido la información requerida o la comprensión de las características y condiciones del producto suscrito, pues en tal caso bastaría con la predisposición e imposición de cláusulas de tal clase, unilateralmente redactadas, para dar por acreditado el deber de informar, lo que desde luego no es de recibo".

En el presente caso el mero hecho de que el cliente firmara el test conveniencia, no permite entender que se llevó a cabo el cumplimiento de ese deber de información, sin que tampoco del acto del juicio, se pueda deducir que se llevó a cabo ese deber de información, cuando a dicho acto no compareció D. Raphael, que fue la persona que ofreció dicho producto a la parte actora, de lo que se deduce que la entidad demandada en modo alguno ha acreditado haber informado al cliente de las características del producto, cuando es el único producto de riesgo que se contrató por la entidad actora.

Por todo lo cual, apreciado el incumplimiento de las obligaciones de información sobre las características del producto financiero, y sus concretos riesgos por la entidad demandada, procede la estimación de la acción de indemnización de daños y perjuicios al amparo del art. 1101 del CC.

En tales casos, la indemnización procedente proviene del saldo final negativo de la diferencia entre el importe de la inversión, menos los rendimientos obtenidos y dado que la inversión realizada fue de 200.000 €, y los rendimientos percibidos tanto de las participaciones preferentes, como de las acciones que se le entregaron fueron de 54.351,49 €, el importe de los daños y perjuicios deben fijarse en la cantidad de 145.648,51 €

SEXTO. En cuanto a la reclamación de intereses, teniendo en cuenta que se reclama el resarcimiento de daños y perjuicios, que se fijan en esta resolución judicial, los intereses a abonar deben ser los del artículo 576 de la ley de enjuiciamiento civil, desde la fecha de esta resolución judicial.

SÉPTIMO. De conformidad con lo establecido en el artículo 394 de la ley de enjuiciamiento civil, dada la estimación sustancial de la acción subsidiaria ejercitada en la demanda, las costas de primera instancia, han de imponerse a la parte demandada.

De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la ley de enjuiciamiento civil, no procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,