Sentencia Civil 313/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 20, Rec. 180/2023 de 13 de julio del 2023

PRIMERO.- Por la representación procesal de ACONDICIONAMIENTO Y LOGÍSTICA INTEGRAL, S.L. se formuló demanda de desahucio por precario contra Dª Marina respecto a la vivienda sita en el PASEO000 NUM000, de DIRECCION000 y sus anejos. Se sustentaba dicha pretensión en que el mencionado inmueble constituyó la vivienda del matrimonio formado por la demandada y D. Darío (actualmente en proceso de divorcio); inicialmente, mediante la cesión gratuita de su uso a favor del esposo por ser socio de la mercantil demandante y titular de participaciones equivalentes a un 25% del capital social (al igual que se hizo con otras viviendas respecto a los otros tres hermanos y socios de ACONDICIONAMIENTO Y LOGISTICA INTEGRAL, S.L.); y, posteriormente, en virtud del contrato de arrendamiento suscrito el 1 de enero de 2018 con D. Darío, a requerimiento de la agencia tributaria, para regularizar la situación fiscal de la sociedad. El mencionado contrato de arrendamiento ha sido resuelto por sentencia firme dictada en el juicio de desahucio por falta de pago núm. 1422/2018 del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Alcobendas; pese a lo cual, Dª Marina permanece en la vivienda de forma gratuita y sin el consentimiento de la demandante en su condición de titular de la misma, careciendo de título que le habilite a seguir ocupándola pues tal consideración no cabe atribuirla al auto de medidas provisionales de fecha 22 de febrero de 2019 del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Alcobendas, por el que se adjudicó el uso de la vivienda a la ahora demandada. Además, ACONDICIONAMIENTO Y LOGÍSTICA INTEGRAL, S.L. se puso en contacto con Dª Marina a los efectos de que asumiera el pago de la rentas del contrato de arrendamiento de 1 de enero de 2018 (en aquel momento no resuelto por sentencia), contestando la misma que no era parte en el contrato de arrendamiento y que no procedía asumir pago alguno; rechazando expresamente la subrogación en el contrato de arrendamiento, en aquel entonces vigente, pese a que es un derecho que le asistía en virtud de lo dispuesto en el artículo 15 de la LAU.

Dª Marina se opuso a la pretensión formulada en su contra por inadecuación del procedimiento, dado que las relaciones entre las partes son complejas, y por encontrarse la ocupación de la vivienda amparada en virtud de una relación de comodato que imposibilita que la parte actora reclame la devolución del inmueble hasta que no haya concluido la duración acordada ( artículo 1749 CC). Alegaciones sustentadas en las siguientes circunstancias: (i) la mercantil actora es una sociedad patrimonial integrada por D. Darío (quien ostenta el 25% del capital social) y sus hermanos, careciendo de actividad, de personal y domicilio independiente (está domiciliada en la vivienda que utiliza su socia/administradora Dª Filomena), y cuyo activo son las cuatro viviendas que vienen siendo utilizadas, desde antiguo, por dichos socios; (ii) Dª Marina y D. Darío contrajeron matrimonio del que nacieron sus tres hijos, constituyendo la vivienda litigiosa el domicilio familiar; (iii) presentada demanda de divorcio por Dª Marina, en virtud del acuerdo alcanzado por las partes en beneficio de los menores, se adoptaron medidas provisionales mediante auto núm. 45/2019, de 22 de febrero de 2019 dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Alcobendas, cuya parte dispositiva dispone: El uso del que hasta ahora ha venido siendo el domicilio familiar, situado en el PASEO000 NUM000, que es propiedad de una empresa, se atribuye a la madre, con los menoresde las medidas provisionales del divorcio; y el uso de la vivienda común, situada en Sanchinarro, se atribuye al padre, con los menores, mientras exista una situación como la regulada en esta pieza de medidas; (iv) Dª Marina permanece en la vivienda de autos con el conocimiento y consentimiento de la actora, ya que el 25% de la misma es propiedad de D. Darío, y por aplicación de las medidas provisionales hasta la resolución del procedimiento de divorcio; mientras que la vivienda común ha sido alquilada por el esposo a un tercero, sin que haya entregado cantidad alguna a la demandada por los ingresos de ese alquiler, ni abonado la pensión alimenticia establecida en el auto de medidas provisionales, que ha sido objeto de reclamación judicial mediante el correspondiente procedimiento de ejecución. Interesó, además, la suspensión del procedimiento de desahucio al amparo de lo establecido en el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, en la redacción dada por el Real Decreto-ley 2/2022, de 22 de febrero, por encontrarse en situación de vulnerabilidad social o económica sobrevenida como consecuencia de los efectos del COVID-19.

La sentencia dictada en la instancia desestima la demanda al no considerar acreditado que Dª Marina tenga la posesión inmediata de la finca sin título para ello. En este sentido, aunque el juzgador de primer grado reconoce que la resolución dictada en el procedimiento de familia no puede privar del uso de una vivienda a quien, ajeno al procedimiento, resulta ser su propietario; sin embargo, ponderando que el inmueble pertenece a una empresa familiar de la que el esposo es socio, quien aceptó atribuir el uso del mismo a la demandada; califica tal proceder de maniobra procesal contraria a las reglas de la buena fe porque difícilmente cabe pensar que Dª Marina consintiera atribuir el uso de una vivienda común a D. Darío a cambio de otra que, más adelante, la sociedad de éste trataría de arrebatarle.

Frente a dicha resolución se alza ACONDICIONAMIENTO Y LOGÍSTICA INTEGRAL, S.L., con invocación de la incorrecta apreciación de las pruebas obrantes en el procedimiento ya que de las mismas no se puede deducir que la mercantil actora sea una sociedad de D. Darío, ni que esté haciendo un uso abusivo del derecho, ni que la demandada ostente título válido para la ocupación de la vivienda litigiosa; además de alegar la infracción jurídica en que incurre la sentencia apelada al desconocer la doctrina jurisprudencial aplicable al presente caso.

SEGUNDO.- Antes de dar respuesta a los motivos de impugnación más arriba expuestos, conviene poner de relieve los siguientes antecedentes fácticos que han quedado acreditados en la litis:

1.- La vivienda sita en el PASEO000 NUM000, de DIRECCION000 y sus anejos es propiedad de ACONDICIONAMIENTO Y LOGÍSTICA INTEGRAL, S.L. (documento 2 de la demanda); sociedad en la que D. Darío ostenta un 25% del capital social.

2.- El inmueble constituía el domicilio familiar del matrimonio formado por Dª Marina y D. Darío; en un primer momento, mediante la cesión gratuita del mismo, y posteriormente, en virtud del contrato de arrendamiento suscrito por la mercantil demandante con el Sr. Darío el 1 de enero de 2018 (documento 3 de la demanda).

3.- Presentada demanda de divorcio por Dª Marina, el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Alcobendas dictó auto de medidas provisionales coetáneas núm. 45/2019, de 22 de febrero, en el que, entre otros pronunciamientos, acordó atribuirle el uso de la vivienda litigiosa que había venido siendo el domicilio familiar (documentos 7 de la demanda, y 3 de la contestación).

4.- Dª Marina interpuso demanda contra D. Darío y ACONDICIONAMIENTO Y LOGISTICA INTEGRAL S.L, en solicitud de la nulidad del contrato de arrendamiento antedicho por falta de consentimiento, por haber sido otorgado mediante dolo o simulación, y/o por expresión de una causa falsa; y, subsidiariamente, su rescisión por haber sido otorgado en fraude de sus derechos y expectativas sobre el inmueble que constituía el hogar familiar. Pretensión desestimada por sentencia núm. 40/2020, de 11 de febrero, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Alcobendas en el procedimiento ordinario núm. 1643/18; confirmada por la Sección 19ª de esta Audiencia Provincial mediante sentencia de 14 de abril de 2021 (documentos 4 y 5 de la demanda). Conforme a lo resuelto en dicho procedimiento, resultan acreditados los siguientes extremos: (i) el otorgamiento del contrato de arrendamiento por parte de Acondicionamiento y Logística Integral, S.L. tuvo como finalidad regularizar fiscalmente el uso de las viviendas de las que era propietaria por parte de sus socios (hermanos Valentín), poniendo fin a la situación anterior en que éstos disfrutaban a título gratuito de los bienes integrantes del patrimonio social, regularización que fue necesaria después de haberse practicado una inspección fiscal a dicha sociedad por la Agencia Tributaria; (ii) se otorgaron contratos de arrendamiento que afectaban a la totalidad de las viviendas de la sociedad, no sólo a la habitada por la demandante; (iii) Dª Marina no ignoraba la existencia del arrendamiento puesto que, en un correo electrónico que envió a su esposo el 13 de julio de 2018, ya hacía mención a la existencia del contrato; (iv) la posible pérdida del derecho a residir en la vivienda, que pudiera derivarse de una sentencia estimatoria declarando la resolución del contrato de arrendamiento, no tiene su origen en el otorgamiento del referido contrato sino en la situación de impago de las rentas; hecho que era suficientemente conocido por la demandante a tenor del burofax que le fue remitido por la sociedad propietaria de la vivienda.

5.- ACONDICIONAMIENTO Y LOGISTICA INTEGRAL, S.L formuló demanda de desahucio por falta de pago frente a Dª Marina y D. Darío, seguido con el núm. 1422/2018 ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Alcobendas, que fue suspendido por prejudicialidad civil -mediante auto de 4 de febrero de 2019- hasta que finalizara el juicio ordinario seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Alcobendas. Concluido dicho procedimiento, se alzó la suspensión mediante decreto de 8 de septiembre de 2021, dictándose sentencia el 9 de diciembre de 2021 desestimatoria de la demanda respecto a la Sra. Marina, al entender que la misma no podía ser considerada como parte en el contrato de arrendamiento; estimándose en cuanto al codemandado Sr. Darío en el sentido de declarar resuelto el contrato suscrito en fecha 1 de enero de 2018, por falta de pago de la renta, y condenarle a abonar a la demandante la cantidad de 74.126,89 €, con los correspondientes intereses, y expresa imposición al mismo de las costas procesales devengadas a su instancia. En dicho procedimiento no se acordó el desalojo de la vivienda arrendada, de un lado, porque el Sr. Darío en fecha 6 de febrero de 2019 remitió a la demandante un correo electrónico comunicándole que desde el día 2 de febrero de 2019 no ocupaba la vivienda; y, de otro, porque el auto de medidas provisionales coetáneas atribuyendo el uso de la misma a Dª Marina se comunicó a la mercantil demandante, en fecha 25 de febrero de 2019, sin que resultara acreditado el cumplimiento de los requisitos exigidos para la subrogación que prevé el artículo 15 de la LAU (documento 6 de la demanda).

TERCERO.- Procede, a continuación, reseñar la doctrina jurisprudencial que se ha ocupado de examinar la situación de precario en supuestos como el que nos ocupa.

La STS núm. 279/2016, de 28 de abril, recopila esa doctrina en los siguientes términos:

En tema de atribución de la vivienda familiar a uno de los cónyuges, deben tenerse en cuenta dos tipos de situaciones que se pueden producir, al margen de las previstas en el párrafo primero del artículo 96 CC :

1º Cuando el cónyuge es propietario único de la vivienda familiar o lo son ambos, ya sea porque exista una copropiedad ordinaria entre ellos, ya sea porque se trate de una vivienda que tenga naturaleza ganancial, no se produce el problema, porque el título que legitima la transformación de la coposesión en posesión única es la sentencia de divorcio/separación. Se debe mantener al cónyuge en la posesión única acordada bien en convenio regulador, bien en la sentencia.

2º Cuando se trate de terceros propietarios que han cedido el inmueble por razón del matrimonio, salvo que exista un contrato que legitime el uso de la vivienda, la relación entre los cónyuges y el propietario es la de un precario. Debe enfocarse el tema desde el punto de vista del derecho de propiedad y no del derecho de familia, porque las consecuencias del divorcio/separación no tienen que ver con los terceros propietarios. Esta solución ha sido mantenida por la jurisprudencia desde la sentencia de 26 de diciembre de 2005 . [...]

"[...] Cuando el tercero propietario haya cedido el uso de forma totalmente gratuita y de favor al usuario de la vivienda, producida la crisis matrimonial y atribuido dicho uso al otro cónyuge, el propietario ostenta la acción de desahucio porque existe un precario. La posesión deja de ser tolerada y se pone en evidencia su característica de simple tenencia de cosa sin título, por lo que puede ejercerse la acción de desahucio ( SSTS de 26 de diciembre de 2005 , 30 de octubre y 13 y 14 de noviembre de 2008 y 30 de junio de 2009 ).

La regla será, por tanto, que los derechos del propietario para recuperar el local cedido como vivienda dependen de la existencia o no de un contrato con el cónyuge que la ocupa; si se prueba la existencia de contrato, se seguirán sus reglas, mientras que si la posesión constituye una mera tenencia tolerada por el propietario, se trata de un precario y el propietario puede recuperarla en cualquier momento.

Por su parte, la STS núm. 695/2011, de 10 de octubre, declara:

En relación con el primero de los problemas que surgen en el presente caso, es decir, al hecho probado de que la vivienda cuyo uso ha sido atribuido a la hija y a la madre que ejerce la custodia pertenece en propiedad a los padres del marido y al propio marido, debe aplicarse la doctrina formulada por las SSTS 859/2009, de 14 enero 2010 , 861/2009, de 18 enero 2010 del pleno de esta Sala, y reiterada en las SSTS 178/2011, de 18 marzo y 772/2011, de 22 noviembre , así como las 447/2009, de 30 junio , 653/2009, de 22 octubre , 443/2010, de 14 julio , 727/2010, de 11 noviembre y 772/2010, de 22 noviembre .

Tal como afirma la STS 178/2011, de 18 de marzo , "B) Para el caso de que no exista negocio jurídico alguno que justifique la ocupación, y frente a la posible reclamación de su propietario, no podrá oponerse la atribución del uso de la vivienda que haya sido establecido en el ámbito de un procedimiento de familia. Tal y como indica la sentencia del pleno de la Sala de 18 de enero de 2010 [RC n.º 1994/2005 ], la solución a estos conflictos debe ser dada desde el punto de vista del Derecho de propiedad y no desde los parámetros del Derecho de familia, porque las consecuencias del divorcio o la separación de los cónyuges nada tienen que ver con los terceros propietarios".

De acuerdo con esta reiterada doctrina, la atribución de la vivienda que vienen ocupando la hija del matrimonio y su madre que ostenta la guarda y custodia corre el riesgo de resultar inútil, puesto que sus propietarios pueden recuperarla mediante el ejercicio de la acción de desahucio por precario, a la que están legitimados por la inexistencia de contrato con la ocupante de la misma [...].

Asimismo, la STS núm. 443/2010, de 14 de julio, declara:

[L]a atribución del uso de la vivienda por sentencia dictada en el ámbito de un procedimiento de familia no puede constituir título jurídico hábil para justificar una posesión que resulte oponible a terceros ajenos a las relaciones surgidas del matrimonio y por el procedimiento matrimonial, ni permite reconocer al beneficiario una posesión jurídica y una protección posesoria de vigor jurídico superior a la que la situación de precario proporciona a la familia, puesto que ello entrañaría subvenir necesidades familiares, desde luego muy dignas de protección, con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita la cesión del uso de la vivienda.

CUARTO.- Pues bien, a la vista de la jurisprudencia antes transcrita, debemos disentir del criterio de la instancia en cuanto a la existencia de título legítimo que ampare el disfrute de la vivienda por la demandada puesto que no puede serlo la atribución del uso en virtud de las medidas provisionales adoptadas en un procedimiento de familia. Tampoco se advierte un eventual abuso de derecho que pudiera obstar la pretensión actora en base a una actuación únicamente imputable a D. Darío, que no a ACONDICIONAMIENTO Y LOGÍSTICA INTEGRAL, S.L.; sin que quepa obviar que cuando Dª Marina acordó con su esposo la atribución provisional del uso de la vivienda ya era conocedora del desahucio por falta de pago instado por la referida sociedad, y no sólo eso sino que instó la nulidad y/o rescisión del contrato de arrendamiento, es decir, era suficientemente consciente de la posibilidad de que ese uso acordado con D. Darío pudiera verse frustrado.

Lo que resulta indudable es que el inmueble litigioso pertenece a la mercantil demandante (en la que el Sr. Darío ostenta el 25% del capital social), que es quien ejercita la acción y a la que, por ser ajena a la relación matrimonial, no resulta oponible la atribución del uso de la vivienda acordada en el proceso de divorcio; vivienda que, inicialmente, fue cedida al matrimonio de manera gratuita y, posteriormente, alquilada en virtud de un contrato de arrendamiento -cuya nulidad ha sido rechazada mediante resolución judicial- que quedó resuelto como consecuencia de la estimación del desahucio promovido por la mercantil demandante por el impago de la renta; sin que la demandada hiciera uso del derecho de subrogación previsto en el artículo 15 LAU, que es lo que le hubiera facultado a permanecer en la vivienda mediante el pago de la correspondiente contraprestación, sino que rehusó de forma expresa subrogarse en el entonces vigente contrato de arrendamiento (documento 9 de la demanda). Lo que no puede pretender, con independencia de lo que llegara a acordar con su ex esposo en el procedimiento de familia, es que ACONDICIONAMIENTO Y LOGÍSTICA INTEGRAL, S.L. siga cediéndole el uso de la vivienda manera gratuita, sin ostentar título alguno que le legitime a continuar en el disfrute de la misma. Tampoco importan, a los efectos que nos ocupan, los incumplimientos del Sr. Darío en cuanto al pago de la pensión alimenticia, ni la falta de abono por el mismo de la mitad del importe obtenido por el alquiler de la vivienda común sita en Sanchinarro.

Se ha de concluir, pues, que en el caso que nos ocupa concurre una situación de precario que, como lo define la STS núm. 134/2017, de 28 de febrero, implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho" ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre ). Como declara la STS núm. 691/2020, de 21 de diciembre, existe el precario: (i) cuando hay una situación de tolerancia sin título; (ii) cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia del contrato antes existente, (iii) o incluso la posesión gratuita sin título y sin la voluntad del propietario. Por tanto, se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor. Y como declara la STS de 25 febrero 2010: la presencia inicial de un título habilitante de la ocupación gratuita, como es el comodato, e, incluso, con la existencia del uso autorizado para un fin concreto, esta Sala, con base en el carácter temporal y la duración limitada del mentado contrato, como sus características esenciales, declara que cuando dicha situación se alarga temporalmente o queda al arbitrio de la voluntad unilateral del ocupante, la posición se convierte en precario.

Siendo ello así, tampoco es posible acoger la inadecuación del procedimiento de desahucio invocada en la contestación a la demanda. Como declara la STS núm. 605/2022, de 16 de septiembre: En este procedimiento podrán enjuiciarse las relaciones jurídicas que puedan alegarse como justificación de la posesión cuya recuperación se pretenda y la existencia de una situación posesoria que revista las características propias del precario, sin las limitaciones propias de un procedimiento sumario en cuanto a los medios de ataque y defensa (no se limitan los medios de prueba, a diferencia de los desahucios por impago de rentas), al tratarse de un procedimiento que, si bien limitado a ese objeto, tiene carácter plenario.

Tampoco puede enervar la acción de desahucio ejercitada la vulnerabilidad, también alegada por la demandada al amparo de los RD 11/2020, de 31 de marzo, y 2/2022, de 22 de febrero. Se trata de una cuestión que afectará a la ejecución forzosa de la sentencia, esto es, a la eventual suspensión del lanzamiento de concurrir los requisitos legales y previa acreditación de la situación de vulnerabilidad alegada. En este sentido se pronuncia el ATS 26 de abril de 2023 (rec. 7700/2022), reproduciendo lo argumentado en la SAP de Madrid, Sección 11ª, de 21 de julio de 2022 (rec. 67/2022): En el presente supuesto, es de aplicación el artículo 1 bis del citado Real Decreto Ley, que introdujo la suspensión en los casos de procedimientos por precario, pero no la del procedimiento en sí, como ocurre con los desahucios derivados de la Ley de Arrendamientos Urbanos (por falta de pago de rentas o por expiración del plazo), sino la del lanzamiento, de modo que, como se ha dicho, la demandada podrá pretender la suspensión del lanzamiento, sin que ello impida que se dicte la sentencia sobre la razón que asiste al demandante respecto al derecho a recuperar la posesión del inmueble y la existencia de situación de precario.

En definitiva, no acreditándose la existencia de título alguno que legitime a la demandada a seguir ocupando la vivienda litigiosa, debe revocarse la sentencia apelada, con la consiguiente estimación del recurso entablado.

QUINTO.- En materia de costas procesales, las causadas en la instancia se imponen a la parte demandada ( artículo 394.1 de la LEC); sin que proceda la expresa imposición de las devengadas en la alzada dada la estimación del recurso de apelación ( artículo 398.2 de la LEC).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.