Sentencia Civil 19/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 9, Rec. 1526/2022 de 15 de enero del 2024

PRIMERO. - Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia apelada, que no se opongan a los de la presente resolución, en cuyo caso deben entenderse sustituidos por los de esta resolución judicial.

SEGUNDO. - Con carácter previo a resolver los distintos motivos del recurso de apelación, debe partirse de los siguientes hechos que han quedado acreditados en los autos:

1º) El día de 12 de diciembre de 2016, la parte actora y apelante COSMOS SL- suscribió un contrato, con la entidad INMUEBLES M50, S.L., hoy MOTOR & SPORT INSTITUTE, calificado por las partes como "Contrato de Ejecución (Parcial) de Obra" a realizar en el edificio del que era promotor demandada a, sito en Avda. M-40 1 Polígono Industrial Ventorro del Cano de Alcorcón (Madrid), destinado a la formación y la tecnología de los deportes de motor, siendo objeto del contrato de obra las partidas correspondientes a cubierta, albañilería y pintura, descritas y detalladas en el Proyecto de Ejecución.

2º) En el contrato se pactó que la ejecución se haría en un plazo de cinco meses, habiendo iniciado la ejecución de sus partidas la actora el día 9 de enero de 2017, y habiéndose firmado el certificado final de obra el día 22 de febrero de 2018.

3º) el precio de la obra se pactó en 942.834,34 euros, si bien como consecuencia de nuevas obras contratadas el precio abonado fue de 1.280.374,27 euros.

4º) En el contrato también se pactó que el promotor retendría el 5 % de cada una de las certificaciones, siendo devueltas a la emisión del certificado final de obra.

5º) el Proyecto de la obra fue redactado por los arquitectos D ª Alicia y D. Ernesto, el cual asumió la dirección facultativa de la obra, habiendo asumido la dirección de la ejecución de la obra D. Heraclio, según costa en el libro de órdenes de la obra, así como el certificado final de la obra, folios 752 a 754 de los autos.

TERCERO.- Teniendo en cuenta que la sentencia de instancia desestima la demanda principal, y estima íntegramente la demanda reconvencional, las cuestiones que se reproducen en esta alzada, son por un lado, si la parte actora tiene derecho al cobro de las cantidades que reclama, por un lado el importe de las retenciones de las certificaciones de obra por importe de 64.018,71 € , y la cantidad de 71.775,54 € por costes indirectos , que según la parte actora y ahora apelante tuvo como consecuencia que la ejecución de la obra que estaba prevista que se ejecutara en 5 meses, se tardó más de un año en su ejecución, y en segundo lugar en orden a la demanda reconvencional, si los defectos y humedades que presenta tanto la cubierta superior, como la cubierta inferior, es imputable o no a la mala ejecución de esas partidas por la parte actora, que era la que tenía encomendada la función de impermeabilización de esos elementos del edificio, como sostuvo la demandada y actora reconvencional, y como así entiende la sentencia de instancia, o si por el contrario como sostiene la parte apelante, esos defectos no le son imputables y que tienen su origen, no en defectos de impermeabilización de las cubiertas, sino en defectos de organización, al entender que ella ejecuto correctamente dicha partida, y que fue como consecuencia de los huecos que se hicieron para la llevar a cabo las instalaciones que tenían que realizarse en la cubierta, que se hicieron después de haber extendido la tela de PVC , una vez realizada la impermeabilización, la causa de esas humedades y filtraciones.

En el escrito de interposición del recurso de apelación, se alega con carácter previo a los distintos motivos del recurso de apelación, el excesivo plazo trascurrido desde la celebración del acto del juicio, hasta el dictado de la sentencia, lo que a juicio de la parte apelante infringe el artículo 434 de la ley de enjuiciamiento civil, si bien es cierto que dicho precepto establece que la sentencia debe dictarse en un plazo de 20 días desde la terminación del juicio, y que en el presente caso dicho plazo no se ha cumplido, como se denuncia en el escrito de apelación, lo cierto es que dicha irregularidad, que puede venir causada por el exceso de carga de trabajo del órgano judicial, ninguna relevancia, tiene en este momento procesal, a fin de resolver el recurso de apelación.

CUARTO. - Aunque no se dice de forma expresa en el recurso de apelación, lo que se alega es una falta de motivación o valoración de las pruebas en general, y en especial de la amplia y extensa prueba documental aportada por la actora, de la prueba realizada en el acto del juicio, así como de los dos informes periciales aportados a los autos, y de las aclaraciones que los peritos realizaron en el acto del juicio.

En orden a la motivación y exhaustividad de las sentencias el artículo 218 de la ley de enjuiciamiento civil establece, El artículo 218 de la LEC 1/2000, exige la precisión claridad y congruencia de las sentencias con las pretensiones oportunamente debatidas en el proceso, estableciendo el párrafo segundo de dicho precepto que las sentencias debe ser motivadas; el requisito de motivación, exhaustividad y claridad de las sentencias derivadas no solo del Art. 218 de la LEC, sino también del mandato constitucional recogido en el art. 120 de la Constitución, como ha puesto de relieve el TC por un lado que el derecho a la tutela judicial efectiva consiste en la obtención de una resolución de fondo, razonada y razonable - sentencias 163/1989, de 16 de octubre y 2/1990, de 15 de enero- pero la motivación no impone una minuciosa respuesta a todos y cada uno de los argumentos esgrimidos por las partes en apoyo de sus pretensiones - sentencia 70/1991, de 8 de abril- ni exige en el Tribunal o Juez una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le ha llevado a resolver en determinado sentido, ni le impone determinada extensión, intensidad o alcance del razonamiento empleado, sino que para su cumplimiento es suficiente que conste de modo razonablemente claro cuál ha sido el fundamento de Derecho de la decisión adoptada - sentencia 100/1987, de 12 de junio.

En el presente caso si bien la sentencia de instancia es harto escueta, en orden a la valoración de las pruebas, aunque la ley no exige una valoración individualizada de cada una de las pruebas practicadas, lo cierto es que la sentencia resuelve sobre todas las cuestiones planteadas, y la única consecuencia que puede tener esa falta de motivación, o de exhaustividad de la sentencia apelada, es que deba resolverse y subsanarse en esta alzada.

QUINTO.- En la demanda se reclamaba la partida de 71.775,54 € , por el exceso de costes indirectos que tuvo la parte actora, alegando que dichos constes tuvieron su fundamento y causa en la excesiva duración de la obra, pues si bien estaba pactado que inicialmente tuviera una duración de cinco meses, alegando que dado esa falta de coordinación y planificación de la obra, y el retraso en otros oficios que no se contrataron a la parte apelante, llevo a que la entidad actora y apelante no pudieran tener terminados sus trabajos hasta el 31 de enero de 2018, retraso que según la actora, y en base a su informe pericial, le supuso esos costes indirectos, en base al informe pericial aportado con la demanda , frente a dicha petición en la sentencia en base a esa valoración conjunta de la prueba, al haber existido retrasos en la obra, imputables en parte a la actora , la existencia de aumento de la obra, entiende que no procede estimar dicha pretensión. Si bien en el escrito de recurso de apelación, se impugna cada uno de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, con relación a cada una de las pretensiones, tanto de la demanda principal, como de la demanda reconvencional, teniendo en cuenta que en la sentencia de instancia se resuelve sobre cada una de las cuestiones planteadas, dada la vinculación que existe entre la reclamación del pago de las retenciones a cuenta, con la causa u origen de las humedades y filtraciones de las cubiertas del edificio, debe resolverse en primer lugar, sobre la reclamación que se hace en la demanda de la partida de 71.775,54 € por costes indirectos, pues a juicio de la parte apelante, dado que la obra se tenía que haber ejecutado en un plazo de 5 meses, cuando la misma no se ejecutó hasta en más de año , por causas imputables a la promotora y constructora principal, esos serían los costes que le implico o supuso a la actora, el que no se ejecutara en el plazo pactado, en base al informe pericial aportado con la demanda .

Con relación a este concreto motivo del recurso de apelación, se alega la ilógica y errónea valoración de la prueba, tanto de la prueba documental, testifical y de la prueba pericial , al entender que del resultado de dichas pruebas, se debe deducir por un lado que la falta de planificación y coordinación de la obra, solo es imputable al director de la ejecución de la obra, y en su caso del promotor pero no a la actora, que se limitó a ser una contratista parcial de las obras a ejecutar, haciendo especial referencia a la valoración de la prueba testifical, en especial de D. Isidro, jefe de obra de Cosmos, del testigo D. Jaime, y D ª Emma, en este motivo del recurso de apelación se alude también de la omisión de valoración y en su caso error en la valoración de la prueba pericial, por entender que la coordinación y planificación de la obra, no le correspondía a la parte actora y apelante, sino a la dirección de la obra, y por lo tanto no siendo imputable esa falta de organización a la parte apelante, tiene derecho a que se le indemnice en la cantidad reclamada, de acuerdo con la valoración que se hace de su informe pericial .

La parte actora, en especial en base a la declaración del Testigo D. Isidro, y de la prueba documental aportada con la demanda, en la que se recogen diversas comunicaciones entre las partes, en las cuales la propia parte demandada reconoce la existencia de retraso en la ejecución de la obra, así como de su informe pericial , entiende que está justificado y probado el importe de los costes indirectos, que le supuso el que la obra en lugar de ejecutase en cinco meses, se ejecutar en un plazo superior de un año.

No se puede desconocer en orden a la valoración de las pruebas, en especial de la prueba testifical ha de tenerse en cuenta lo establecido en el artículo el 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente, debe hacerse con arreglo con las normas de la sana crítica, tomando en consideración una serie de datos, entre otros la razón de ciencia que hubieran dado y las circunstancias que en ellos concurran, por su parte en relación a la prueba documental, en relación a la eficacia de los documentos privados, como ha señalado esta misma sala en sentencia N º 235/2018 de 4/05/2018 "Con relación a la valoración y eficacia probatoria de los documentos privados, el hecho de que no sean reconocidos por la parte al que perjudiquen no impide que puedan tener eficacia probatoria, siempre que el hecho que pretenden acreditar se derive o pueda deducirse de forma conjunta con el resto de las pruebas practicadas, al ser reiterada la jurisprudencia que atribuye eficacia probatoria a los documentos privados, aunque hubieran sido impugnados por aquel litigante a quien, en su caso, pudieran perjudicar. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2000 establece que el reconocimiento de la autenticidad de un documento privado hecho por aquéllos a quienes afecta, no el único medio para probar su legitimidad "porque ello sería tanto como dejar subordinada a la voluntad de las partes la eficacia de un documento por ella suscrito, y por eso, negada por ésta (o por sus causahabientes) la autenticidad de un documento de tal clase, puede la parte a quien interesa utilizar cuantos medios de prueba estime adecuados, pudiendo el Tribunal deducir tal autenticidad de una apreciación global de las pruebas obrante en los autos (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 1991 ). En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de abril de 1994, señala que la falta de adveración de un documento privado no le priva en absoluto de valor, y puede ser tomado en consideración ponderando su grado de credibilidad y atendidas las circunstancias del debate".

Por su parte en orden a la valoración de la prueba pericial como ha señalado esta sala en sentencia Nº 419/2023 de 7/07/2023, "como recoge la STS de fecha 19 de julio de 2018: "En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El artículo 632 de la LEC anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de peritos, y la nueva LEC, en su artículo 348 de un modo incluso más escueto, se limita a prescribir que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC anterior. Aplicando estas reglas, el tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

1º.- Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994.

2º.- Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989.

3º.- Otro factor a ponderar por el tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995.

4º.- También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes".

Debiendo tenerse en cuenta que la prueba debe ser valorada en su conjunto, así especialmente con relación a la valoración de la prueba documental la STS N 1516/2023 de 02/11/2023 señala "La valoración de la prueba documental debe hacerse en relación con el conjunto de los restantes medios de prueba ( sentencias 458/2009, de 30 de junio, 163/2016, de 16 de marzo , y 642/2016, de 26 de octubre), puesto que en nuestro ordenamiento procesal rige el principio de valoración conjunta de la prueba ( sentencia 356/2016, de 30 de mayo). Una cosa es el valor probatorio de los documentos en cuanto a la autenticidad, fecha o personas que intervinieron, y otra distinta la interpretación efectuada por la sentencia recurrida acerca del contenido de los documentos (por todas, sentencia 235/2018, de 23 de abril), puesto que la expresión "prueba plena" de los arts. 319.1 y 326.1 LEC no significa que el tribunal no deba valorar el contenido de los mismos de acuerdo con las reglas de la sana crítica y en el conjunto de las pruebas aportadas".

En el presente caso debe entenderse que del examen de la prueba documental aportada con la demanda, del contenido del acto del juicio, y muy especialmente de los informes periciales aportados por ambas partes, ha quedado acreditado por un lado, que existieron defectos de organización y de coordinación en la obra, como se reconoció en el propio acto del juicio por la testigo D ª Emma, contratada por la demandada, para colaborar con el Director de ejecución, que incluso llego a abandonar dicha dirección durante un periodo de tiempo, sin que se haga acreditado el motivo de ese hecho, aunque después retomo dichas funciones, también es cierto que la obra no se ejecutó en esos cinco meses, porque según declaraciones de dicho testigo, tal obra dadas sus caracterizas era imposibles o difícil que se pudiera ejecutar en el plazo de cinco meses fijado inicialmente en el contrato, por otro lado ha quedado acreditado que una de las partidas contratadas a la actora era la de pintura de la obra, también ha quedado acreditado, que en la ejecución de la obra si hubo retraso imputables a la ahora apelante, así se tuvo que cambiar el paladar de algunos de los techos, que implico también un importante retraso, e incluso algunos de los suelos se les tuvo que dar una solución constructiva distinta, a la inicialmente prevista por causa imputable a la parte actora.

Habiendo quedado acreditado que la obra tardo en ejecutarse un año y un mes, cuando en el contrato estaba previsto que se ejecutara en cinco meses, lo cierto es que tampoco cabe entender que se haya acreditado que ese retraso, en la ejecución de la obra, le causara los perjuicios que se reclama por costes indirectos, en base al informe pericial realizado por D. Melchor, en base los cálculos que hace en su informe, folios 15 a 18 del informe, si se tiene en cuenta que no se ha acreditado que esos costes indirectos fueran reales, cuando se desglosa en costes de personal, y costes de instalaciones, sin que de tales pruebas se pueda deducir ese incremento real de esos costes, motivo por el que se solicitaba el abono de dicha partida, debiendo entenderse por lo tanto que no existe el error en la valoración de la prueba que se denuncia.

SEXTO.- En el escrito de interposición del recurso de apelación se impugna el pronunciamiento que se recoge en la sentencia de instancia, en el que no se accede a condenar a la parte demandada y contratista principal, al pago de 64.018,71 €, al entender la parte actora y ahora apelante que al haber ejecutado correctamente la obra, y no serle imputable las humedades y filtraciones que existen en la cubierta superior , y en la cubierta inferior , debería estimarse su pretensión, y en todo caso por entender que de acuerdo con el artículo 19.1 LOE y de la Disposición Adicional Segunda de la ley de ordenación de la Edificación, la promotora tenía obligación de proceder a la devolución de las cantidades retenidas en garantía de la obra, dado que se había pactado, que ese importe del 5 % de las cantidades retenidas por de cada una de las certificaciones de obra, debían devolverse al firmar el certificado final de la obra.

En orden a la vulneración que se alega del artículo 19.1 de la LOE , debe tenerse en cuenta que dicho precepto regula las garantías adicionales que establece la ley, a través de los correspondientes seguros , en relación a las responsabilidades de los distintos intervinientes en el proceso constructivo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 17 de la citada ley, por lo tanto no cabe entender vulnerado dicho precepto, en la medida que si bien dichas garantías adicionales , como son los seguros de daños o de caución, no son obligatorios, en relación a las construcciones que no tengan como destino principal el de vivienda, como ocurre en el presente caso, en modo alguno cabe entender que dichos preceptos excluyen la responsabilidad que establece el artículo 17 de la ley de los distintos intervinientes en el proceso constructivo, o incluso de las garantías que del cumplimiento de esas obligaciones se puedan haber pactado por las partes, como es las retenciones que se pactaron en el presente caso, y como suele ser habitual en el mundo de los contratos de obra.

Del examen del contrato, tal como se alega en el escrito de demanda y de apelación, en la cláusula CUARTA del contrato, se pactó que se retendría el 5 % del importe de las certificaciones, añadiendo dicha cláusula, devolviéndose a la emisión de la certificación final de obra, por otro lado también consta en el contrato, clausula DUODECIMA, que el contratista debía entregar las unidades de obra totalmente terminadas y listas, y en la cláusula DECIMO TERCERA se estableció que los plazos de garantía serían los previstos en la ley de ordenación de la edificación.

Del examen de los autos se deduce que se emitieron 15 certificaciones de obra, folios 86 a 138 de los autos, pero sin que se procediera por ambas partes a emitir la certificación final de las obras ejecutadas por la actora y apelante, ni tampoco la liquidación final de la obra entre ellas.

Con independencia de lo anterior no se puede desconocer que la cláusula CUARTA, del contrato de obra, debe ser interpretada de forma conjunta con la cláusula DECIMO TERCERA, por lo tanto, la devolución de las cantidades retenidas en garantía no procedería, hasta el trascurso de los plazos de garantía que establece el artículo 17 de la ley de ordenación de la edificación.

Por otro lado y dado que tanto en la demanda principal, como en la demanda reconvencional se discutía el origen de las filtraciones y humedades derivadas de la ejecución de la cubierta superior y de la cubierta inferior , la devolución o no de dichas cantidades retenidas en garantías está supeditada a la causa de las filtraciones, y a cuál de las partes es imputable esos defectos, puesto que si se entiende, como hace la sentencia de instancia, que dichos defectos son imputables a la actora y apelante, dichas cantidades debe destinarse a reparar los defectos de las cubiertas.

SEPTIMO.- Dado que la sentencia de instancia desestima la demanda principal y estima la demandada reconvencional, por entender que las humedades y filtraciones de las cubiertas, hecho acreditado en los autos, entiende que dado que la ejecución de las cubiertas, en especial su impermeabilización era una de las partidas contratadas a la actora, y demandada reconvencional, entiende que es imputable a ella los defectos de ejecución, y por lo tanto debe responder de tales daños y a asumir su reparación.

Sobre esta cuestión, cual es la causa y origen de las filtraciones y humedades, en el escrito de interposición del recurso de apelación se alega la existencia de un error en la valoración de la prueba, en orden a la determinación de las responsabilidades de Cosmos en las goteras, filtraciones y humedades del edificio.

Sobre esta cuestión se hace una primera alegación de la falta de imparcialidad de los peritos que elaboraron el informe pericial aportado con la demanda reconvencional, por el hecho de haber intervenido previamente en la obra a la emisión de su dictamen, sobre esta cuestión tanto del contenido del acta del juicio, como de las aclaraciones que realizaron en ese acto los peritos, ha quedado acreditado que su intervención anterior, si bien contratados por la propiedad, lo fue para mediar en la medición de parte de la obra ejecutada, en concreto con relación a la certificación de obras n º 9, hecho que se reconoció incluso por la parte actora, que en ningún momento recuso a dichos peritos, de lo que se deduce que el contenido de dichos informe pericial, debe ser valorado con arreglo a las normas de la sana critica.

En el escrito de apelación se alega la existencia de un error en la valoración de la prueba, al entender que siendo un hecho indubitado la existencia de goteras, filtraciones y humedades en el edificio, ello no implica que la responsabilidad de dichas filtraciones y humedades sea de su responsabilidad, cuando a su juicio de los defectos en la coordinación y planificación de la obra, y del hecho de que ella ejecuto las obras de acuerdo con las indicaciones de la dirección facultativa, como se deduce según su valoración de la prueba testifical, así como de la forma en que fue ejecutada la cubierta superior, y en especial de los informes periciales , en especial del informe pericial de la actora reconvencional, dado que proponen una solución de las filtraciones y humedades que implica un coste superior que la realización de la cubierta, cuando a juicio de la parte apelante no le es imputable esos defectos.

Sobre esta cuestión el perito de la parte actora en su informe pericial, folios 11 a14 del informe, llega a la conclusión que la ejecución de la cubierta superior no se adecuo a las practica de la buena construcción, pues a su juicio se realizaron obras en la cubierta para implantar las instalaciones que iban en la misma, después de haberse colocado la capa de PVC, si bien dicho perito reconoce que después de esos trabajos, se recompuso la lámina de PVC, reparación u obra que se ejecutó por la parte apelante, lo que a juicio debe llevar a entender que al haberse ordenado las obras de forma incorrecta por la dirección de obra, la responsabilidad no seria del apelante, sobre esta cuestión el citado perito en el acto del juicio respecto a la impermeabilización de la cubierta superior, manifestó que se ejecutó correctamente por la parte actora, y que el problema tiene su origen en la dirección facultativa, pues una vez hecha la impermeabilización, se tuvieron que hacer los huecos para las instalaciones que van a la cubierta, cuando debía haber sido al revés, y que si bien después de hacer esos huecos para las instalaciones se recompuso el PVC, esa reparación, a su juicio, no daba garantías.

Con relación a esta cuestión en el informe pericial emitido a instancia de la parte actora reconvencional, se recoge que la impermeabilización de la terraza con la lámina de PVC se realizó en marzo de 2017, fecha en la que según el perito actor y un testigo propuesto por la parte actora, se hizo una prueba de estanqueidad que fue positiva, que el pavimento de hormigón ya estaba ejecutado en agosto de 2017 empezando dicha ejecución en junio de 2017, y que las instalaciones de la cubierta se realizaron después.

En este informe pericial atribuye la causa de las filtraciones y humedades, al deficiente remate de la lámina de PVC, en el pase de las instalaciones, humedades a través de las juntas de las placas por mal remate de la lámina horizontal, valorando las obras de reparación en 186.465,03 €, llegando a la conclusión que el origen de esas humedades se deben a defectos de ejecución, habiendo aclarado el perito que hizo esta parte en del informe pericial referido a las humedades , que a estaba previsto en el proyecto que hubiera instalaciones en la cubierta, siendo necesario huecos para colocar esas instalaciones, pero lo que había que haber hecho era garantizar la estanqueidad de los encuentros, que la solución constructiva para la cubierta era adecuada, que las láminas de PVC vienen en rollos, y hay que soldarlas y unirlas unas a otras, la solución técnica de la cubierta era correcta y tradicional, que tiene 2300 metros cuadrados, y que lo necesario era que se hubiera puesto correctamente las láminas de PVC .

En base a dichas pruebas y a pesar de las alegaciones que se hacen en el escrito de apelación, y habiendo quedado acreditado que no existió una correcta planificación y coordinación de la obra, lo cierto es que la partida correspondiente a la cubierta, y en especial de su impermeabilización le correspondía su ejecución correcta a la parte actora y apelante, y lo cierto es que los defectos que presenta la cubierta, que da lugar a humedades y filtraciones tienen su origen en defectos en su ejecución, bien porque no se ejecutó correctamente la lámina de PVC inicialmente, o bien porque después de haber colocado esa lamina de PVC, no se adoptaron las medidas necesarias a fin de impedir que se pudiera dañar hasta que se extendiera la capa de mortero, y muy especialmente porque una vez que se llevaron a cabo la realización de los huecos, para las instalaciones que iban en la cubierta, lo cierto es que después de esa actuación, fue la parte actora y ahora apelante la que también llevo a cabo obras de esos nuevos huecos, y del encuentro de las lamina de PVC de impermeabilización, con esos nuevos elementos constructivo, debiendo entenderse, que con independencia de los defectos que hayan podido existir en la planificación y coordinación de la obra, al responder las filtraciones y humedades en la cubierta superior, y en la cubierta inferior a un defecto de ejecución, partida que debía ejecutarse correctamente por la entidad apelante, debe esta asumir la reparación de esos defectos, por lo que no procede tampoco la devolución de las cantidades retenidas en garantía de la correcta ejecución de la obra.

OCTAVO. - Frente al fallo de la sentencia que entre otros pronunciamientos condena a la mercantil COSMOS SERVICIOS INMOBILIARIOS, S.L. a asumir y acometer la reparación de las goteras, filtraciones y humedades existentes en el edificio de MOTOR & SPORT INSTITUTE, S.L. sito en la Avenida M-40, número 1 del Polígono Industrial "Ventorro del Cano" de Alcorcón (Madrid), conforme a la propuesta de reparación contenida en el dictamen pericial que se aporte al presente procedimiento, redactado por la consultoría técnica en edificación TST Técnicos en Edificación, S.L.P., bajo apercibimiento de que si no lo hiciera o lo ejecutare de forma defectuosa podrá MOTOR & SPORT INSTITUTE, S.L., en ejecución de sentencia, pedir que se le faculte para encargar las obras de la reparación a un tercero, a costa de COSMOS SERVICIOS INMOBILIARIOS, S.L., o reclamar el resarcimiento de daños y perjuicios, en ejecución de sentencia, en el escrito de apelación se alega que la estimación integra de la demanda reconvencional, y de la desestimación de la demanda principal, implica una doble condena, pues si bien se le condena a la reparación de los defectos de las cubiertas, facultado en su defecto a la apelada a que lo ejecute a consta de la actora, no se tiene en cuenta que la promotora tiene en su poder la cantidad de 64.018,71 €, correspondiente al 5 % de las certificaciones de obras abonadas, cuando dichas cantidades deben ir destinadas al menos a la reparación de esos defectos.

Sobre esta cuestión tiene declarado esta sala en sentencia N º 398/2015 de 24/09/2015 " la existencia de la retención en poder del promotor no autoriza a este a hacerla suya, sin más, en cuanto entienda que hay defectos de ejecución imputables a la constructora, sino que debe comunicar a la constructora la existencia de defectos y la constructora debe tener la opción de repararlos o, de aceptarlo, que se impute su importe a las retenciones, esto es, debe tratarse de una liquidación bilateral, conocida y consentida por ambas partes" en este mismo sentido se pronunció la SAP de Madrid secc. 12 de 10 de diciembre de 2014, recurso 36/2014, declara:

"Sobre las retenciones practicadas en el ámbito de un contrato de ejecución de obra, esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones, configurando tanto la naturaleza como los efectos de la siguiente manera:

1º Ante todo "las retenciones, al formar parte del precio, pertenecen al ejecutor, quedando, durante un tiempo determinado, en poder de quien lo contrató en atención a un fin muy concreto: responder de los posibles defectos en la ejecución" ( Sentencia de 28 de mayo de 2.014).

2º Su naturaleza jurídica es la de "una auténtica prenda irregular, en cuanto afecta, con función de garantía, una suma de dinero que pertenece en realidad al deudor de la prestación principal garantizada y que queda en poder del acreedor. Por eso, cuando el acreedor considera que se ha llegado al estado de incumplimiento de la obligación garantizada ha de realizar un acto ostensible de aplicación de la prenda, notificándolo al deudor, pues de lo contrario, si nada hace y se la queda definitivamente para sí, incurriría en el comiso directo de la prenda, prohibido por nuestro ordenamiento" ( Sentencia de 11 de julio de 2.013, ratificada por la de 31 de marzo de 2.014)".

En base a todo lo expuesto no cabe entender que proceda la estimación integra de la demanda reconvencional, pues si bien el actor reconvencional puede solicitar que se condene a la demandada reconvencional a una obligación de hacer, cual es asumir y acometer la reparación de las goteras, filtraciones y humedades existentes en el edificio de MOTOR & SPORT INSTITUTE, S.L. sito en la Avenida M-40, número 1 del Polígono Industrial "Ventorro del Cano" de Alcorcón (Madrid), conforme a la propuesta de reparación contenida en el dictamen pericial, y que la ejecución sustitutoria debe hacerse bajo apercibimiento de que si no lo hiciera o lo ejecutare de forma defectuosa podrá MOTOR & SPORT INSTITUTE, S.L., en ejecución de sentencia, pueda pedir que se le faculte para encargar las obras de la reparación a un tercero, a costa de COSMOS SERVICIOS INMOBILIARIOS, S.L., o reclamar el resarcimiento de daños y perjuicios, siempre con el límite que se fija en el informe pericial aportado con la demanda reconvencional por importe de 186.465,03 €, en todo caso debe deducirse del importe de la ejecución sustitutoria, el importe de las cantidades retenidas por la promotora y que ya obran en su poder, pues en caso contrario se producirá el efecto que se denuncia en el escrito de apelación, cual es que la ahora apelada podría ejecutar a costa de la apelante la reparación de los defectos y deficiencias de la cubierta, y quedarse con el importe de las cantidades retenidas de las certificaciones de obra, cuyo destino es garantizar, al menos parcialmente esos defectos, por lo que deben deducirse el importe de las retenciones que ya obran en poder de la promotora.

NOVENO. - Dado que se estima solo parcialmente la demanda reconvencional, no procede hacer expresa imposición de las costas de primera instancia, sin que procede hacer expresa imposición de las costas del recurso de apelación, en base al artículo 398 de la ley de enjuiciamiento civil.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,