Sentencia Civil 478/2022 del Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 13, Rec. 667/2021 de 15 de diciembre del 2022

PRIMERO.- En el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de MOSTOLES se tramitó procedimiento de juicio ordinario nº 847/2020 instado por la representación procesal de D. Carlos Daniel frente a BANCO DE SANTANDER S.A ejercitando:

1º) Una acción de anulabilidad del contrato de suscripción de acciones de BANCO POPULAR en la ampliación de capital del 2012 por vicio del consentimiento y acción de indemnización de daños y perjuicios consecuencia de que la información periódica suministrada al mercado por Banco Popular Español S.A. por no proporcionar una imagen fiel de la entidad desde comienzos del ejercicio 2012,

2º) Con carácter subsidiario respecto a las acciones adquiridas en la ampliación de capital de 2012: ACCIÓN DE INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS por incorrecta información contenida en el folleto de la ampliación de capital de 2012 de Banco Popular y transmitida con posterioridad al mercado hasta la resolución de la entidad el 7de junio de 2017sobre la situación patrimonial de Banco Popular S.A.

3º) Con carácter subsidiario respecto a las acciones obtenidas tras el canje de los Bonos Convertibles 8%: ACCIÓN DE INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS por incumplimiento obligacional ex art. 1.101 CC.

D. Carlos Daniel y D Olga, adquirieron100 Bonos Popular Capital -8% E/2.010 por un importe total de 100.000€.Estos títulos fueron suscritos en distintas operaciones, las cuales se detallan continuación:

En fecha 12 de abril de 2.011, el Sr. Carlos Daniel y la Sra. Olga Servitjassuscribierons44 Bonos Popular Capital -8% E/2.010 por un importe de 44.000€.

En fecha 13 de abril de 2.011, el Sr. Carlos Daniel y la Sra. Olga suscribieron 43 Bonos Popular Capital -8% E/2.010 por un importe de 43.000€

. En fecha 14 de abril de 2.011, el Sr. Carlos Daniel y la Sra. Olga suscribieron 10 Bonos Popular Capital -8% E/2.010 por un importe de 10.000€.

En fecha 15 de abril de 2.011, el Sr. Carlos Daniel y la Sra. Olga suscribieron 3 Bonos Popular Capital -8% E/2.010 por un importe de 3.000€.

Todos estos títulos fueron canjeados en fecha 25 de junio de 2.012 por 100 Bonos Convertibles 8% con Vencimiento 17-12-13; los cuales volvieron a ser nuevamente canjeados en ese mismo día por 51.546 acciones con un valor de 96.494,87€;siendo estos títulos objeto del presente escrito de demanda.

Además, en el seno de la ampliación de capital de 2012, el Sr. Carlos Daniel y la Sra. Olga también adquirieron 35.691 acciones de Banco Popular Español S.A. a un precio total de 14.312,09€.

Todas las operaciones relatadas con anterioridad se acreditan con la documentación bancaria aportada como Documento nº 33 de la demanda. La Sra. Olga falleció el día 6 de noviembre de 2013, tal y como se acredito con el doc. nº 34 de la demanda y todas las acciones pasaron a ser de única titularidad del actor el día 8 de mayo del 2014, siendo mantenidas hasta el momento de la resolución de la entidad bancaria

Solicitando:

1º Se declare anulado por vicio de consentimiento de dolo y/o error el contrato por el que se suscriben 35.691 acciones de Banco Popular S.A., a través de la ampliación de capital de 2012, realizado por D. Carlos Daniel.

2º Como consecuencia de la anulación de dicho contrato y en virtud de lo dispuesto en el art. 1.303y 1.307CC, se condene a Banco Santander S.A. a restituir a D. Carlos Daniel la cantidad de CATORCE MIL TRESCIENTOS DOCE EUROS CON NUEVE CÉNTIMOS (14.312,09€), incrementada en los intereses legales que se devenguen desde la fecha de adquisición de los títulos. Dicha cantidad deberá minorarse con los rendimientos obtenidos como resultado de la titularidad de tales acciones, junto con los correspondientes intereses legales.

3º. Se condene a Banco Santander S.A. a indemnizar a D. Carlos Daniel en concepto de responsabilidad civil ex arts. 35 ter de la anterior LMV y 124 del actual TRLMV por el perjuicio patrimonial que le ha causado por falsedades u omisiones contenidas en la información económico-financiera proporcionada por Banco Popular hasta la resolución de la entidad el 7 de junio de 2017, que esta parte cuantifica en la cantidad de NOVENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CUATRO EUROS CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS (96.494,87€), como resultado de valorar las 51.546 acciones obtenidas tras el canje de los 100 Bonos Convertibles 8% con vencimiento 17-12-13 a fecha de 25 de junio de 2.012. Tal importe total debe minorarse con los rendimientos obtenidos como resultado de la titularidad de tales acciones y la cantidad resultante deberá incrementarse en los intereses legales que se devenguen desde la reclamación extrajudicial con expresa condena en costas

De manera subsidiaria respecto a las acciones adquiridas en la ampliación de capital de 2012:

1º. Se condene a Banco Santander S.A a indemnizar a D. Carlos Daniel, en concepto de responsabilidad civil ex arts. 28.3 y 35 ter LMV 24/1998 vigente en noviembre de 2012 por falsedades u omisiones tanto en el folleto de la emisión de la ampliación de capital como en la información financiera proporcionada hasta el 13 de noviembre de 2015y ex art. 124 TRLMV vigente desde el 14 de noviembre de 2015 por la información financiera proporcionada desde esa fecha hasta la resolución de Banco Popular el 7 de junio de 2017, en la cantidad deCATORCE MIL TRESCIENTOS DOCE EUROS CON NUEVE CÉNTIMOS (14.312,09€),importe correspondiente a la inversión realizada en acciones en la ampliación de capital de 2012. Tal importe deberá minorarse con los rendimientos obtenidos como resultado de la titularidad de tales acciones, y el importe resultante deberá intereses legales que se devenguen desde la reclamación extrajudicial.

De manera subsidiaria respecto a las acciones obtenidas tras el canje de los Bonos Convertibles 8%:

1º Se condene a Banco Santander S.A. a indemnizar a D. Carlos Daniel, en concepto de responsabilidad ex art. 1101 CC, por el perjuicio patrimonial que le ha causado el incumplimiento de las obligaciones de información y transmisión a los acreedores de una imagen fiel, concretado en una falta absoluta de información veraz en la información periódica emitida que impidió a D. Carlos Daniel tomar en su momento sus decisiones de inversión y desinversión con conocimiento de causa que esta parte cuantifica en la cantidad de NOVENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CUATRO EUROS CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS (96.494,87€), como resultado de valorar las 51.546 acciones obtenidas tras el canje de los 100 Bonos Convertibles 8% con vencimiento 17-12-13 a fechade25 de junio de 2.012. Tal importe total debe minorarse con los rendimientos obtenidos como resultado de la titularidad de tales acciones y la cantidad resultante deberá incrementarse en los intereses legales que se devenguen desde la reclamación extrajudicial. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.

La representación procesal de BANCO DE SANTANDER S.A se opuso a la demanda que las acciones de daños y perjuicios ejercitadas en relación con las 51.546 acciones obtenidas por importe de 96.494,87 euros por medio de canje de 100 bonos convertibles el 25 de junio de 2012 estarían prescritas por haber transcurrido más de tres años desde el canje hasta la interposición de la demanda artículo 945 del Código de Comercio y articulo 38 y 124 de la LMV. Respecto del fondo por no acreditar la actora la falta de veracidad de la información facilitada por la entidad bancaria, siendo que la información ofrecida era la correcta y ajustada a la normativa legal, actuando en todo momento la entidad bancaria con total transparencia en la información que se iba transmitiendo a los clientes, y que la causa de su resolución fue la falta de liquidez que se produjo por la retirada masiva de depósitos, solicitando la desestimación de la demanda.

La sentencia estimó parcialmente, la demanda interpuesta por la representación de D. Carlos Daniel contra BANCO SANTANDER, S.A:

1º Se declara anulado por vicio del consentimiento de dolo y/o error el contrato por el que se suscriben 35.691 acciones de Banco Popular S.A., a través de la ampliación de capital de 2012, realizado por Don Carlos Daniel

2º Como consecuencia de la anulación de dicho contrato y en virtud de lo dispuesto en el art. 1.303 y 1.307 CC, se condena a Banco Santander S.A. a restituir a D. Carlos Daniel la cantidad de CATORCE MIL TRESCIENTOS DOCE EUROS CON NUEVE CÉNTIMOS (14.312,09 €), incrementada en los intereses legales que se devenguen desde la fecha de adquisición de los títulos. Dicha cantidad deberá minorarse con los rendimientos obtenidos como resultado de la titularidad de tales acciones, junto con los correspondientes intereses legales.

3º. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad

Todo ello basado en que la información facilitada por la entidad bancaria no era la imagen fiel de la entidad, y ello condujo a que el actor adquiriera las acciones sin que el error sea excusable, desestimando la falta de legitimidad pasiva por considerar que la Ley 11 / 2015 no es aplicable a la acción por responsabilidad por folleto. La desestimación de la pretensión de la parte actora sobre las acciones adquiridas por el canje de Bonos convertibles en acciones en el 2012, fue desestimada por la falta de prueba de la parte actora de que la adquisición de los Bonos con anterioridad a la ampliación de capital del 2012 se hubiera basado en información supuestamente falsa sobre la situación del Banco Popular Español S.L.

Frente a dicha resolución la representación procesal de Banco de Santander S.A interpone recurso de apelación alegando error en la valoración de la prueba respecto a que la información proporcionada a la demandante sobre su situación no reflejase la imagen fiel de la entidad; Infracción del artículo 56de la Ley de Sociedades de capital; imposibilidad de declarar nula la suscripción de acciones en una ampliación de capital obligando a la restitución reciproca de las prestaciones; Infracción del artículo 1266 del Código Civil al no concurrir los requisitos para apreciar el error en el consentimiento, solicitando la revocación de la sentencia y que se dicte otra por la SALA en la que se desestime íntegramente la demanda .

La representación procesal del SR. Carlos Daniel también interpuso recurso de apelación alegando el error en la prueba por no considerar probado ; que desde al menos desde el 8 de mayo del 2012 la información facilitada por la entidad bancaria no ha sido incorrecta; Error por no apreciar que se dan los requisitos del artículo 35 ter de la LMV y 124 del TRLMV así como de la acción del artículo 1101 del Código Civil; Cuantía del daño y necesidad de fijar una indemnización para el caso de que se aprecie la incorrección de las cuentas en un momento posterior al fijado en la demanda, interesando que se revoque la misma y se dicte otra en la que se estime íntegramente la demanda y subsidiariamente que se estime los pedimentos de la demanda, ajustando el importe de la indemnización por daños y perjuicios conforme a lo solicitado en el punto tercero del recurso con expresa imposición de costas a la entidad demandada.

La representación procesal de BANCO DE SANTANDER S.A se opuso al recurso del SR Carlos Daniel, e igualmente la representación procesal de este último se opuso al recurso de apelación presentado por BANCO DE SANTANDER S.A.

SEGUNDO. Delimitación del objeto del recurso y cuestiones previas. Durante la tramitación del recurso de apelación por este tribunal se acordó la suspensión del procedimiento hasta la resolución por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de La Coruña. La sentencia de 5 de mayo de 2022, dictada en el asunto C-410/20, resolvió que la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se estableció un marco para la recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, se opone a que con posterioridad a la amortización total de las acciones de una entidad de crédito objeto de un proceso de resolución, como aquí sucedió en el caso del Banco Popular Español, S.A., quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción, emitida con anterioridad al proceso de resolución, ejerciten acciones de responsabilidad por folleto o acciones de nulidad del contrato de suscripción de acciones que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, conllevan efectos restitutorios.

Conforme a esa resolución, del artículo 34 de la citada Directiva se deriva que deben ser los accionistas, seguidos por los acreedores, quienes asuman las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento, de forma que dicha Directiva excluye el ejercicio de acciones de responsabilidad o nulidad, e impide a quienes hayan adquirido acciones el ejercicio de cualquier tipo de acción de responsabilidad o nulidad contra esa entidad o contra la que pudiera sucederla.

El Tribunal Supremo, a la vista de la resolución dictada por el TJUE, ha fijado su interpretación y las consecuencias que de todo ello podrían derivarse en autos como el de 20 de julio de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:11927A) en el que se destacaba que " el recurso de casación interpuesto contra la sentencia que les es desfavorable, se fundaba en el presupuesto de que los accionistas del Banco Popular podían hacer valer las pretensiones cuyo ejercicio ha excluido ahora el TJUE. Por ello, el presupuesto de la acción y del recurso ha desaparecido a raíz de la sentencia. Si, como afirma el TJUE, la Directiva 2014/59 impide el ejercicio de una acción de responsabilidad o de una acción de nulidad contra la entidad de crédito emisora del folleto, o contra la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución, desaparece ese presupuesto esencial de la acción ejercitada en la demanda y del propio recurso de casación. Estas circunstancias han privado al recurso del fundamento que pudiera tener en el momento en el que fue interpuesto, ya que esta sala, por mandato del art. 4 bis LOPJ , debe aplicar la doctrina del TJUE, que tiene carácter vinculante, de modo que el recurso nunca podría ser estimado".

Por tanto, el criterio fijado por el Alto Tribunal ha sido claro a la hora de señalar que, tras la sentencia citada por el TJUE, no cabe el ejercicio de acciones de nulidad o responsabilidad frente a la entidad demandada, lo que obliga a este tribunal a asumir tanto la doctrina fijada por el TJUE en esa sentencia, como la valoración de las consecuencias que de ello se derivan, según las resoluciones dictadas por el Tribunal Supremo. Por tanto, debe concluirse que carecerán de legitimación quienes, en su condición de accionistas, ejerciten contra el Banco Popular Español, S.A., o contra el Banco de Santander, S.A., como sucesora del mismo, acciones de nulidad contractual o acciones de responsabilidad amparadas en la LMV.

Finalmente, es conveniente destacar que la falta de legitimación activa o pasiva es apreciable incluso de oficio, de modo que, alegada o no por la parte demandada, el tribunal debe resolver y analizar la concurrencia de los requisitos de legitimación, tal y como ha señalado reiteradamente el Tribunal Supremo en resoluciones como la 691/2021, de 11 de octubre, con cita de otras anteriores que ha destacado que " esta sala no sólo ha admitido la apreciación de oficio de la falta de legitimación, sino que la ha impuesto por constituir la legitimación una condición jurídica de orden público procesal ( sentencias de 30 de junio de 1.999 , 4 de julio y 31 de diciembre de 2001 , 10 y 15 de octubre de 2002 , 20 de octubre de 2003 , 23 de diciembre de 2005 , y 970/2007, de 18 de septiembre )".

TERCERO.- Legitimación de la parte demandante en aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta. A la vista de todas las consideraciones previamente reflejadas en esta resolución, resulta evidente que la sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022 ha venido a concluir que los accionistas deben asumir las pérdidas por la amortización de acciones y de créditos como consecuencia de la aplicación del instrumento de la recapitalización interna.

Por tanto, de ello se desprende la falta de legitimación de accionistas o acreedores para reclamar por la pérdida del valor de los instrumentos y créditos amortizados, pues las decisiones adoptadas en el proceso de resolución serán vinculantes también para ellos. No podrán, pues, ejercitar acciones fuera del proceso de resolución, ni por nulidad, ni por daños y perjuicios, en el marco de las acciones contempladas en la Ley del Mercado de Valores.

Tal y como en esa sentencia se destacaba debe equipararse la acción de nulidad con la de responsabilidad puesto que (apartado 43) "tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59"".

En suma, tanto el ejercicio de la acción de nulidad como el de responsabilidad civil por incumplimiento de deberes de información conllevan una reclamación por un pasivo no vencido en el momento en que se adoptó la decisión por la autoridad de resolución, y la parte actora carecería de legitimación para ejercitarlas. Por ello, debe rechazarse la legitimación activa de la parte actora y la pasiva de la demandada, lo que conduce a la desestimación de la demanda, siendo ya innecesario el análisis de los restantes motivos de recurso.

QUINTO.-Costas. De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la estimación de la impugnación interpuesta por Banco de Santander, S.A., no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia. Por el contrario, al haberse desestimado el interpuesto por el SR Carlos Daniel esa parte debe ser condenada al pago de las costas derivadas del mismo.

Respecto a las costas de primera instancia se impondrán a los actores al no estimar la demanda

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación