Sentencia Civil 453/2022 del Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 11, Rec. 435/2021 de 16 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Por DON Luis Miguel, debidamente representado y asistido se interpuso demanda contra la entidad BANCO SANTANDER, S.A., en ejercicio de acción de nulidad relativa o anulabilidad de dos órdenes de suscripción de acciones representativas del capital social del Banco Popular Español, S.A.U. por concurrencia de vicio del consentimiento, en las modalidades de dolo y error, al amparo de los artículos 1265, y siguientes del Código Civil y artículo 1303 del mismo; subsidiariamente acción de indemnización de daños y perjuicios derivados de la negligente comercialización de las acciones, al amparo del artículo 1101 del CC; igualmente de forma subsidiaria, acción de responsabilidad, con la consiguiente indemnización de daños y perjuicios, al amparo de los artículos 38 y 124 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores (TRLMV), Real Decreto 4/2015, por infracción grave del deber de información como consecuencia de omisión de la información relevante en relación con las características o naturaleza del producto que adquiría. En cuarto lugar y de forma subsidiaria, acción de nulidad del contrato por vulneración del artículo 6.3 del Código civil e incumplimiento de normas imperativas, y finalmente, acción de resolución de contrato ex artículo 1124 y 1295 y concordantes del CC.

En concreto el demandante movido por la oferta que le hicieron los empleados del Banco Popular Español, la cual llevó a cabo una agresiva campaña comercial sobre la ampliación de capital de 2016 durante los meses de mayo y junio de 2019, adquirió del propio Banco, el 20 de junio de 2016, invirtió 3.445 €, que supusieron la adquisición de 2.756 títulos, y posteriormente, ya en mercado secundario adquirió el 9 de marzo de 2017 otros 5000 títulos, por importe de 4.435 €. Fueron los propios empleados de la entidad los que en un primer momento contactaron con el actor para realizar la adquisición, ofreciendo el producto como una ganga y una gran oportunidad de inversión, si bien no ofrecieron una información veraz sobre la real situación de la misma, como tampoco se desprendía del folleto informativo, ni de las cuentas anuales. Tampoco la información posterior fue veraz, como se desprende del hecho relevante comunicado por el Banco a la CNMV el 11 de mayo de 2017, desmintiendo la intención de venta urgente de la entidad o su riesgo de quiebra. En definitiva, señala el actor que, de haber conocido la verdadera situación, no habría adquirido las acciones, ya que, si bien conoce, como cualquier ciudadano medio, los riesgos de este tipo de inversiones, de lo que no era conocedor era de que la falsa información encubría una situación que llevó a la resolución de la entidad por la JUR, y a la amortización de las acciones por el FROB.

La entidad Banco Santander se opuso a la demanda alegando una serie de cuestiones en los términos que vienen siendo comunes en todos los procedimientos que sobre la cuestión se han planteado. En primer lugar, pretendió la suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal ante la existencia de un procedimiento sobre estas cuestiones tramitado por el Juzgado Central de Instrucción número 4 de la Audiencia Nacional; en segundo lugar, se alegó la falta de legitimación pasiva respecto del contrato de adquisición de acciones del 9 de marzo de 2017, al haberse adquirido en mercado secundario, y no haber tomado parte en la adquisición.

En cuanto al fondo se opone además alegando el carácter especulativo de la operación y que nos hallamos ante un producto no complejo, siendo un hecho notorio, tanto el funcionamiento, como los riesgos asociados a una inversión en renta variable; que la acción entablada pretende desplazar al banco el riesgo de la inversión, cuando es el inversor el obligado a soportarla; que el descenso progresivo de la cotización de las acciones del Banco Popular se produjo por hechos extraordinarios posteriores a la ampliación de capital, en concreto una drástica retirada de fondos por parte de los clientes, que habían perdido la confianza en la entidad, lo que provocó un problema de iliquidez, pero no de solvencia. Se alega, asimismo, respecto de la acción ejercitada al amparo del artículo 38 del TRLMV, que no es de aplicación, toda vez que la adquisición se realizó sin tener en cuenta el folleto informativo, y que cuando compró en el año 2017, ya contaba con indicios de la mala situación del Banco. Se afirma que el Banco actuó con total transparencia, tanto con ocasión de la ampliación de capital, como con posterioridad.

Respecto de la acción de anulabilidad sostiene que sólo opera de forma supletoria en la contratación mercantil, y en este caso hay una regulación específica en el artículo 38 del TRLMV y que declarar la nulidad de la compra equivaldría a declarar la nulidad de toda la operación de ampliación de capital. Por lo que se refiere a las acciones indemnizatorias ejercitadas (tanto contractuales, como por folleto), no serían admisibles porque sería de aplicación preferente lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 11/2015 de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

La sentencia recurrida, tras una exposición de los hechos controvertidos y las pretensiones de las partes, no consideró procedente la suspensión por prejudicialidad penal, y estimó en parte la falta de legitimación pasiva respecto de la acción de anulabilidad en concreto en relación con las acciones adquiridas en febrero de 2017, por haberlo sido en el mercado secundario, pero no extensible tal falta de legitimación a las acciones de responsabilidad por folleto. Tras hacer una extensa exposición de los hechos notorios concurrentes sobre la situación y evolución de Banco Popular, concluyó estimando la acción de anulabilidad por error-vicio, excusable, de la adquisición de acciones de junio de 2016 en mercado primario, y estimó respecto de las adquiridas en mercado segundario en marzo de 2017, la acción de responsabilidad por incumplimiento del deber de información en el folleto, al amparo de los artículos 38 y 124 del TRLMV.

SEGUNDO.- Frente a la sentencia de instancia se alza el demandado, BANCO SANTANDER, S.A., alegando los siguientes motivos:

1.- Infracción del artículo 56 de la ley de Sociedades de capital, y la imposibilidad de declarar nula la suscripción de acciones en una ampliación de capital obligando a la restitución recíproca de las prestaciones, no siendo el demandante un mero acreedor de Banco Popular, sino uno de sus accionistas, con relevantes competencias y la consiguiente responsabilidad.

2.- Error en la valoración de la prueba con vulneración de los artículos 216 y siguientes, 326 y 328 de la LEC, así como el artículo 24 CE, al considerar que el actor no ha acreditado que la información publicada por el Banco Popular contuviera errores.

3.- Error en la valoración de la prueba sobre el carácter de la segunda adquisición de acciones realidad por el demandante qué tenía carácter claramente especulativo.

4.- Infracción del artículo 1266 y siguientes del código civil, ya que no concurren los requisitos del dolo/error-vicio del consentimiento para declarar la nulidad de la suscripción de acciones llevada a cabo por el actor en la ampliación de 2016.

5.- Finalmente, infracción de los artículos 37 y 39 de la Ley 112/2015 de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión

El demandante se opuso al recurso, y saliendo al paso de todos y cada uno de los motivos, insiste en la procedencia de estimación de la demanda, en atención a los argumentos que sirvieron de base a la demanda, partiendo del incumplimiento del acuerdo de la Junta sectorial de Magistrados de las Secciones Civiles y de la Sección Mercantil de la Audiencia Provincial de Madrid del 19 de septiembre de 2019 sobre la extensión de los recursos de apelación, motivo que debe decaer por cuanto dicho acuerdo carece de carácter jurisdiccional.

TERCERO.- Como ya hemos señalado en otras resoluciones, dado el alcance de la resolución del Banco Popular y la amortización de sus acciones este pleito es reproducción de otros muchos en los que se discute la misma cuestión fáctica, en concreto si la entidad financiera en la oferta pública del año 2016, al ofrecer dicho producto incumplió los deberes de información que le impone la legislación especial, y en su caso si fue la conducta de la entidad bancaria relevante a los efectos de inducir a error en el cliente a la ahora de suscribir dichos títulos, y por tanto dada esta identidad en los hechos relevantes son muchos los pronunciamientos de los tribunales los que han debido resolver esta cuestión de manera en general muy coincidente en lo que respecta a esta Audiencia Provincial.

Esta Sala ha partido de la premisa de que las cuentas del año 2016 no reflejaban una imagen fiel de la entidad y ha sostenido en numerosas sentencias que concurre error excusable sobre la cualidad esencial del valor que principalmente dio lugar a la celebración del negocio, sin que esa premisa sea desvirtuada por la advertencia de los específicos riesgos de la situación financiera del emisor de los que sí proporciona noticia el folleto informativo; ello es así porque el documento en cuestión difumina de forma intencionada la crisis que realmente atravesaba la compañía calificándola como un problema puramente coyuntural a superar prontamente y sin graves dificultades mediante la implantación del prometedor plan estratégico diseñado por la dirección del Banco, al punto que pronosticaba el regreso al reparto de beneficios a cortísimo plazo. Esa ocultación de la situación real de la compañía generó en el inversor unas infundadas expectativas de beneficio .

En definitiva, todas las sentencias dictadas hasta la fecha por esta sección y en general, por esta Audiencia Provincial, en relación con la ampliación de capital del año 2016 han concluido con examen de idéntica documentación y muy parecidos informes periciales, siempre contradichos por la pericial de la entidad bancaria, o incluso sin la aportación de informe pericial dada la extensión de los hechos notorios en este supuesto, que la ampliación no cumplió los esenciales deberes que le incumbían y no ofreció una imagen fiel de la entidad.

En lo que se refiere a la adquisición de las acciones en el mercado secundario esta sección ha venido manteniendo que la responsabilidad por falta de información se extiende a las adquisiciones llevadas a cabo en el mercado secundario, al menos hasta ciertas fechas en las que el folleto sigue teniendo vigencia, y así, acogiendo lo afirmado por otras secciones de esta Audiencia, de forma resumida hemos señalado en la sentencia de 17 de diciembre de 2021 (recurso número 373/2021) lo siguiente:

Partiendo de estos datos, y de la incorrección por no ajustarse a la realidad y no reflejar la imagen fiel de la entidad del folleto de ampliación del 2016 hemos de tener en cuenta que como antes hemos dicho es constante el criterio de esta Audiencia de condenar a la entidad bancaria de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 38 y 124 de la LMV cuando se adquieren las acciones en la ampliación de capital, e igualmente cuando se adquieren en el mercado secundario con posterioridad al menos hasta febrero de 2017, pues a partir de los datos puestos de manifiesto en febrero y en abril de 2017 hay resoluciones que consideran inexistente el nexo causal entre la información dada por la entidad bancaria y el daño finalmente producido con la total pérdida del valor de las acciones (...); y consideramos por el contrario que la acción del articulo 124 LMV ejercitada en este supuesto ha de prosperar al cumplirse todos los requisitos necesarios para ello, no siendo la alegación de compra especulativa ningún obstáculo a esta conclusión pues obvio es que quien adquiere acciones en un momento de baja cotización pretende aprovechar una futura subida de su valor, nada extraño en la compra de acciones y más bien propio de este instrumento, y lejos de poder pensarse que el actor conocía el estado de la entidad tal y como se manifestó al día siguiente, valor cero euros, lo que resulta palmario es que pensaba con la información que pudiera tener a su alcance que los problemas de la entidad justificaban la bajada del precio de la acción y que la resolución de los problemas afrontados mejorarían este precio". Pero incluso este tribunal ha sostenido la viabilidad de la acción en caso de adquisición de acciones en momentos inmediatamente anteriores a la resolución de la entidad, y posteriores a la fecha de vigencia del folleto.

Por otra parte, y en relación con la alegación y motivo del recurso relativo a la improcedencia de estimar la acción ejercitada al amparo de los artículos 38 y 124 TRLMV por aplicación de lo dispuesto en la Ley 11/2015, en la Sentencia referida de esta sección, de 17 de diciembre de 2021 señalábamos lo siguiente en relación con la ampliación de 2016:

Ha de rechazarse el primer motivo del recurso en cuanto pretende inviables las acciones ejercitadas por aplicación de la Ley 11/2015 de 18 de junio, con falta de legitimación pasiva de la entidad, pues si bien en los acuerdos de unificación de criterios de las Audiencias Provinciales de Asturias y Cantabria se daría la razón a la recurrente sobre la aplicación de esa norma y sus consecuencias, no es ese el criterio mayoritario de esta Audiencia que también habría sometido a debate y unificación de criterios esta cuestión con el resultado de acordarse no ser aplicable la norma antes dicha en aquellos supuestos en los que se discuta precisamente la anulación de la suscripción de acciones y la subsiguiente condición de accionistas de la entidad, o la indemnización por una adquisición inducida por una información no veraz de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 38 y 124 LMV.

CUARTO.- Ahora bien, sentados los anteriores argumentos sostenidos por esta Sala, ha de tenerse en cuenta la reciente sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala tercera en fecha 5 de mayo de 2022 (asunto C-410/20) a raíz de la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña mediante auto de fecha 28 de julio de 2020 sobre esta cuestión, que afecta a lo que hasta este momento se venía resolviendo.

Lo resuelto por esta sentencia viene a avalar la procedencia de aplicación preferente de lo dispuesto en la Ley 11/2015, como habían venido sosteniendo distintas Audiencias Provinciales, incluida la Sección 20ª de la de Madrid en sentencia de 30 de junio de 2020, recurso 211/2020 (y, entre otras, SAP Cantabria, sección 4ª, número 151/2020, de 21 de abril; SAP Asturias, sección 5ª, de 2 de abril de 2019).

Con arreglo al artículo 4.1.a) de la referida Ley: 1. Los procesos de resolución estarán basados, en la medida necesaria para asegurar el cumplimiento de los objetivos recogidos en el artículo anterior, en los siguientes principios: a) Los accionistas o socios, según corresponda, de las entidades serán los primeros en soportar pérdidas. Por su parte el artículo 37, titular de los efectos de la amortización y conversión de los instrumentos de capital y la recapitalización interna, establece en su apartado 2 que en caso de que se amortice el importe principal de un instrumento de capital pertinente, se producirán los efectos siguientes: (...) c) No se pagará indemnización alguna al titular de los pasivos afectados, excepto si se ajusta a lo dispuesto en el art. 39.3. El apartado 4 establece: 4 . Cuando el FROB reduzca a cero el importe principal o el importe pendiente de un pasivo, éste o cualesquiera obligaciones o derechos derivados del mismo que no hayan vencido en el momento de la reducción, se considerarán extinguidas a todos los efectos y no podrán computarse en una eventual liquidación posterior de la entidad o de otra sociedad que la suceda.

Como señalaba la SAP Cantabria, sección 4ª, número 151/2020, de 21 de abril, antes citada: Con dicha resolución (la acordada respecto del Banco Popular) se extinguieron por amortización todas las acciones emitidas por el banco hasta el 7 de junio de 2017, y entre ellas las adquiridas por el aquí demandante. La directa aplicación del art. 27 de la ley 11/2015 , antes transcrito, impide el abono de la indemnización reclamada, y no obsta a tal declaración el contenido del art. 8 del Texto Refundido del Mercando de Valores , que declara la responsabilidad entre otros sujetos de las entidades emisoras por el incumplimiento de los deberes de información que la ley impone como necesaria en el folleto de una emisión de acciones (art. 37 TRLMV) o el de las normas sobre responsabilidad por la incorrecta formulación de las cuentas anuales y los informes trimestrales ( art. 24 TRLMV), pues tal concurrencia de textos inicialmente contradictorios, se resuelve por la afirmación de la prevalencia de las normas reguladoras de la resolución de las entidades de crédito, ley 11/2015 , ley especial que regula de manera específica las situaciones patológicas de las sociedades de crédito e inversión. En definitiva, con arreglo a esta normativa, en el momento de ejercicio de la acción de anulabilidad por parte del demandante el 26 de noviembre de 2019 y subsidiarias de responsabilidad contractual y derivada del folleto, éste ya no era titular de acción alguna, por cuanto la resolución del FROB de 7 de junio de 2017 redujo a cero el capital del Banco Popular, de manera que carecía de legitimación activa.

En la referida Sentencia de 5 de mayo de 2022, el TJUE parte de la cuestión planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña, sobre la posibilidad de estimar una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, ejercitada con arreglo al artículo 6 de la Directiva 2003/71 con posterioridad a la conclusión del procedimiento de resolución de la entidad de crédito o de la empresa de servicios de inversión emisora, o una demanda de nulidad por vicio del consentimiento del contrato de suscripción de acciones adquiridas sobre la base de un folleto erróneo en particular con arreglo al artículo 1307 del Código Civil, así mismo tras la conclusión de tal procedimiento. Añade y se puntualiza, que el carácter retroactivo de la declaración de nulidad prevista en el Derecho nacional, implica que el contrato de suscripción de acciones nunca produjo efectos, de modo que, en definitiva, aquellos deberían ser tratados como acreedores y no como accionistas de la entidad bancaria de que se trata.

El TJUE, dando respuesta a esta situación planteada, señala que: " es importante recordar, de entrada, que el artículo 34 apartado 1 letras a ) y b) de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas seguidos por los acreedores de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento". Señala además (apartado 33): Cuando el procedimiento de resolución implique una recapitalización interna, en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 57 de la Directiva 2014/59 , el artículo 53, apartado 1 de ésta prevé que la reducción de capital o la conversión o la cancelación permitidas por dicha recapitalización interna serán vinculantes de forma inmediata para los accionistas y acreedores afectados. Como se establece en el artículo 53, apartado 3, de dicha Directiva, cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior. Y este sería el caso de autos.

Por otra parte, señala la sentencia (apartado 36) que el Tribunal de Justicia ha subrayado que los objetivos consistentes en garantizar la estabilidad del sistema bancario y financiero y en evitar un riesgo sistémico constituyen objetivos de interés general perseguidos por la Unión (...). Así pues, si bien existe un claro interés general en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores, no puede considerarse que ese interés prevalezca en todo caso sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero.

Concluye el alto Tribunal (apartado 37) que: la Directiva 2014/59 establece el recurso, en un contexto económico excepcional, a un procedimiento que puede afectar, en particular, a los derechos de los accionistas y de los acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, a fin de preservar la estabilidad financiera de los Estados miembros, al crear un régimen de insolvencia que constituye una excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, cuya aplicación únicamente se autoriza en circunstancias excepcionales y debe estar justificada por un interés general superior. El carácter excepcional de este régimen implica que cabe descartar la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión cuando estas puedan privar de eficacia y obstaculizar la aplicación del procedimiento de resolución".

Y entrando a la resolución de la Cuestión planteada el TJUE concluye (apartado 41) que: " Por lo que respecta en particular a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , esta acción como manifestó el Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones, está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor del artículo 53 apartado 3 de la Directiva 2014/59 e implícitamente del artículo 60 apartado 2 párrafo primero de esta Directiva.

Lo mismo cabe decir por lo que respecta a una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda una vez aplicado el procedimiento de resolución (parágrafo 42).

En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59 (apartado 43 de la sentencia).

Habida cuenta de lo anterior la aplicación de los artículos 34 apartado 1 letra a) 53, apartados 1 y 3 y 60 apartado 2 párrafo primero letras b) y c) de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones (parágrafo 44).

Y añade el Alto Tribunal (apartado 50, in fine) que: Como señaló el Abogado General en el punto 105 de sus conclusiones, únicamente se garantiza el pago de la diferencia entre las pérdidas soportadas en el marco de la resolución y las que se habrían sufrido en el marco de un procedimiento de liquidación ordinario. Concluyendo la Sentencia del TJUE literalmente declarando (apartado 51) que : " Las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59/UE (del Parlamento Europeo y del Consejo , de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo y las Directivas 2001/24/CE , 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 y (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo), deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE , en su versión modificada por la Directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato".

En consecuencia, visto lo expuesto, por la aplicación de la referida Sentencia del TJUE al caso objeto de autos, procede la estimación del recurso planteado, declarando la falta de legitimación activa de la parte actora para el ejercicio de las acciones objeto de la demanda, dado que se está ante un accionista que reclama frente a la entidad bancaria de la que forma parte, supuesto este que es la base de la Sentencia dictada por el TJUE, en tanto es precisamente el hecho de ser accionista de la entidad, el que presupone y conlleva que carezca de acción frente al Banco. Ello es aplicable, tanto al ejercicio de la acción de anulabilidad, como a la subsidiaria de responsabilidad e indemnización de responsabilidad al amparo de los artículos 38 y 124 TRLMV y las de responsabilidad por incumplimiento contractual y resolución. Procede por ello la estimación del recurso interpuesto por el demandado, y con ello, la revocación de la sentencia con desestimación de la demanda.

En este sentido, debe además aludirse al auto dictado por el Tribunal Supremo el 20 de julio de 2022 por el que se inadmitió el recurso de casación de dos accionistas del Banco Popular a raíz de la sentencia del TJUE antes transcrita. El alto Tribunal viene a señalar que, si, como afirma el TJUE, la Directiva 2014/59 impide a los accionistas el ejercicio de una acción de responsabilidad o de una acción de nulidad contra la entidad de crédito emisora del folleto de la oferta pública de suscripción, o contra la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución, desaparece el presupuesto esencial de la acción ejercitada en la demanda y del propio recurso de casación. Continúa señalando que estas circunstancias han privado al recurso del fundamento que pudiera tener en el momento en el que fue interpuesto, ya que la sala, por mandato del art. 4 bis LOPJ, debe aplicar la doctrina del TJUE, que tiene carácter vinculante, de modo que el recurso de los accionistas nunca podría ser estimado.

QUINTO.- Pese a la desestimación de la demanda, no procede la imposición de costas de primera instancia al demandante tal como establece el artículo 394.1 LEC, pues es un hecho evidente que sobre la cuestión planteada han existido muy diversas posiciones, incluyendo la de este Tribunal, que era acorde con la posición mantenida por la resolución recurrida pero ha venido a ser contradicha por la sentencia del TJUE antes transcrita, por lo que, en aplicación de la excepción al principio objetivo del vencimiento por existencia de serias dudas de derecho, no procede imponer tales costas a ninguna de las dos partes.

SEXTO.- Por lo que atañe a las costas de segunda instancia, y al amparo del artículo 398.2, LEC, la estimación del recurso impide igualmente la imposición de las mismas a ninguna de las dos partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,