Sentencia Civil 246/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 11, Rec. 413/2022 de 16 de junio del 2023

PRIMERO.- El presente procedimiento se inició por demanda interpuesta por la entidad BOX FORO INMOBILIARIA, S.L contra DSSV, S.À.R.L., en ejercicio de acción de retracto de crédito litigioso, al amparo de lo previsto en el artículo 1535 del Código Civil.

Indica la actora en su demanda que en su día solicitó y firmó un préstamo con garantía hipotecaria con la Caja de Ahorros Municipal de Burgos, entidad que fue sustituida sin la debida comunicación, por CAIXABANK, S.A., por la fusión de las entidades. Que, con posterioridad, en concreto el 23 de julio de 2020 recibió demanda de Ejecución hipotecaria interpuesta por la hoy demandada, DSSV, S.À.R.L., el cual ha recibido por cesión onerosa el crédito, sin determinar en la demanda la cuantía de tal cesión. Que la cesión no le ha sido comunicada, ni, por tanto, especificados los datos del nuevo acreedor, ni el importe del precio de la cesión del préstamo, forma de pago y fecha de ejecución de la misma, pues, en la demanda de ejecución hipotecaria sólo se adjunta un acta notarial en el que se habla de "cesión de créditos hipotecarios". Dado que se no se indica el importe de la cesión, la entidad actora no ha podido ejercitar su derecho de retracto y adquisición del crédito litigioso y saldar la deuda por el importe abonado por la demandada a la entidad cedente, lo que le impide además hacer la oportuna consignación. La demanda se presentó el 31 de julio de 2020, dentro del plazo legalmente establecido para ejercitar el derecho de retracto. Se pretende, por ello que se declare su derecho a adquirir el crédito cedido por el precio pagado a la cedente.

La entidad demandada no se personó en autos, ni contestó a la demanda, por lo que fue declarada en rebeldía.

La sentencia de instancia desestimó la demanda considerando que no nos hallamos ante un crédito litigioso por no ajustarse al mismo a la definición, ni a los requisitos o circunstancias exigidas jurisprudencialmente, nunca definidos por el demandante.

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por el demandante, BOX FORO INMOBILIARIA, S.L con fundamento en los siguientes motivos:

1.- La infracción del artículo 301 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 24 de la Constitución Española, al no haberse admitido en el acto de la audiencia previa el interrogatorio de la parte actora para que, entre otras cosas, viniera a reconocer el carácter litigioso del crédito.

2.- Error en la apreciación de la existencia de un crédito litigioso, con vulneración del artículo 1535 del Código Civil y conculcación de los artículos 216, 217 y 218 de la LEC en materia de carga de la prueba, remitiéndose en cuanto a la figura del retracto de crédito litigioso, al Derecho Romano. Considera que se da la figura aludida en cuanto que existe un procedimiento de Ejecución hipotecaria en el que se está discutiendo el crédito, al haber formulado además oposición al mismo el demandante.

3.- Procedencia de condena en costas a la entidad demandada, al deber estimarse la demanda.

TERCERO.- Respecto al primero de los motivos sustentadores del recurso nada hay que decir ya en ese momento, toda vez que, en aquél se interesó de nuevo la práctica de las pruebas que consideraba habían sido indebidamente inadmitidas por la juzgadora de instancia, petición hecha al amparo de lo dispuesto en el artículo 460 de la LEC, cuestión que fue resuelta por esta Sala mediante auto de 12 de mayo de 2022, que devino firme, sin que ninguna vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva se haya observado.

En cuanto al motivo del fondo del recurso, que se refiere a lo que constituye la pretensión básica del actor, esto es, si el crédito cedido en su momento por CAIXABANK a DSSV, S.À.R.L., en el que aparece BOX FORO INMOBILIARIA, S.L. como deudor, puede considerarse crédito litigioso a los efectos del artículo 1535 del Código Civil, y puede el demandante ejercitar acción de retracto sobre el mismo, para resolver la cuestión hemos de partir del propio tenor del artículo, que regula esta figura en los siguientes términos:

Vendiéndose un crédito litigioso, el deudor tendrá derecho a extinguirlo, reembolsando al cesionario el precio que pagó, las costas que se le hubiesen ocasionado y los intereses del precio desde el día en que éste fue satisfecho.

Se tendrá por litigioso un crédito desde que se conteste a la demanda relativa al mismo.

El deudor podrá usar de su derecho dentro de nueve días, contados desde que el cesionario le reclame el pago.

Del precepto se desprende claramente que para que un crédito se considere litigioso, debe existir pleito respecto al mismo, pero, no sólo eso, sino que, además, ha de existir en el momento de la cesión o venta, lo que es determinante en el presente caso.

La S.A.P. de Barcelona, sección 16ª, número 576/2022, de 21 de diciembre señala lo siguiente, recogiendo otra previa de la A.P. Madrid, sección 12ª, de 18 de febrero de 2015:

En cuanto al derecho de retracto del cedido, únicamente tiene lugar el mismo en el supuesto de cesión de crédito litigioso del art. 1.535 CC . En relación al requisito del carácter litigioso del Crédito, la SAP Madrid -Sección 12ª- 18-2-2015 señala la doctrina esencia sobre la materia: "La jurisprudencia, al respecto, aunque escasa, ha sido constante y reiterada. Ya en la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 1.904 se declaró que "el que debe reputarse como litigioso es el crédito que, puesto en pleito, no puede tener realidad sin previa sentencia firme que lo declare", o en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1.952 , aquel en el que en el proceso "ha de decidirse sobre la existencia de la obligación y el quantum de su importe", o en fin, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 1.991 , aquel sometido a "un debate judicial iniciado y no resuelto acerca de la existencia, naturaleza, extensión, cuantía, modalidades, condiciones o vicisitudes de la expresada relación". Por eso, se excluye el carácter litigioso del crédito cuando el pleito sobre el mismo ha finalizado, aunque se lleven a cabo actuaciones únicamente dirigidas a obtener su cumplimiento. Por tanto, para la caracterización como litigioso, será momento inicial el de contestación a la demanda, y final, el de la firmeza de la sentencia". Pues bien, en el caso de autos, la cesión tuvo lugar en el año 2018 y en aquel momento no existía ningún litigio sobre el crédito ya que el monitorio que dio lugar al presente juicio verbal es del año 2019 (demanda de 15-1-2019).

Señala por su parte, la S.A.P. de Lleida, número 457/2022, de 4 de julio :

Cabe recordar en el ámbito del crédito litigioso, la reciente la STS nº 464 de 13 de septiembre de 2019 (rec. 3638/2016 ), que hemos seguido en nuestras resoluciones, Sentencia nº 478 de 10 de octubre de 2019 (rec. 896/2019 ), y Auto nº 186 de 9 de octubre de 2019 (rec. 919/2019), y que resume la doctrina jurisprudencial interpretando y aplicando el art. 1535 CCivil. En su Fundamento Tercero, expresa: "Concepto y extensión temporal del crédito litigioso

1. Establece el art. 1535 CC :

"Vendiéndose un crédito litigioso, el deudor tendrá derecho a extinguirlo, reembolsando al cesionario el precio que pagó, las costas que se le hubiesen ocasionado y los intereses del precio desde el día en que éste fue satisfecho.

"Se tendrá por litigioso un crédito desde que se conteste a la demanda relativa al mismo.

"El deudor podrá usar de su derecho dentro de nueve días, contados desde que el cesionario le reclame el pago".

2. La sentencia de esta sala 690/1969, de 16 de diciembre , definió el crédito litigioso de la siguiente forma:

"aunque en sentido amplio, a veces se denomina " crédito litigioso" al que es objeto de un pleito, bien para que en este se declare su existencia y exigibilidad, o bien para que se lleve a cabo su ejecución, sin embargo, en el sentido restringido y técnico que lo emplea el artículo 1.535 de nuestro Código Civil , " crédito litigioso", es aquél que habiendo sido reclamada judicialmente la declaración de su existencia y exigibilidad por su titular, es contradicho o negado por el demandado, y precisa de una sentencia firme que lo declare como existente y exigible; es decir, el que es objeto de una "litis pendencia", o proceso entablado y no terminado, sobre su declaración".

La sentencia 976/2008, de 31 de octubre , declaró que, a efectos del art. 1535 CC , se consideran créditos litigiosos:

"aquellos que no pueden tener realidad sin una sentencia firme ( SS. 14 de febrero de 1.903 y 8 de abril de 1.904 ), y desde la contestación de la demanda (exigiéndose por la doctrina una oposición de fondo, aunque debe admitirse la eventualidad de la oposición tácita de la rebeldía ex art. 496.2 LEC )".

A su vez, la sentencia 165/2015, de 1 de abril , ratificó dicho concepto y declaró que no cabe proyectar la figura del retracto de crédito litigioso cuando éste ha sido transmitido juntamente con otros, en bloque, por sucesión universal, no de forma individualizada, tal y como sucede en los casos de segregación previstos en el art. 76 de la Ley sobre Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles .

3. El art. 1535 CC establece el día inicial desde el que puede considerarse que un crédito es litigioso (desde que se conteste a la demanda, o haya precluido el plazo de contestación, como se deduce de nuestra sentencia 976/2008 ), pero no el final. La antes citada sentencia 690/1969, de 16 de diciembre , lo situó en la firmeza de la sentencia o resolución judicial, al declarar:

"una vez determinada por sentencia firme, la realidad y exigibilidad jurídica del crédito, cesa la incertidumbre respecto a esos esenciales extremos, y desaparece la necesidad de la protección legal que, hasta aquel momento se venía dispensando a la transmisión de los créditos, y pierden estos su naturaleza de litigiosos, sin que a ello obste que haya de continuar litigando para hacerlos efectivos y que subsista la incertidumbre sobre su feliz ejecución, que dependerá ya, del sujeto pasivo; es decir, que el carácter de "crédito litigioso", se pierde tan pronto queda firme la sentencia que declaró su certeza y exigibilidad, o tan pronto cese el proceso por algún modo anormal, como es, por ejemplo la transacción".

Esta misma idea subyace en la sentencia 149/1991, de 28 de febrero , cuando razona:

"la estructura del "crédito litigioso" presupone la existencia de una relación jurídica de naturaleza obligacional y [...] un debate judicial iniciado y no resuelto acerca de la existencia, naturaleza, extensión, cuantía, modalidades, condiciones o vicisitudes de la expresada relación".

4. Conforme a dicha jurisprudencia, el crédito sobre el que versa el presente procedimiento no tenía el carácter de litigioso cuando fue cedido a la demandada, puesto que su existencia, exigibilidad y cuantía ya habían sido determinadas en sentencia firme"

En el supuesto que nos ocupa no consta que hubiera ninguna discusión sobre el crédito en el momento de la cesión, y solo se ha planteado con posterioridad, dando lugar al actual proceso, por lo que no se trató de una cesión de crédito litigioso.

En el caso presente la cesión del crédito producida a favor de la entidad demandada por parte de CAIXABANK, S.A. y en el que la actora aparece como deudora, tuvo lugar el 29 de enero de 2019, tal como se desprende del documento obrante al folio 56 de las actuaciones, consistente en acta de fijación de saldo levantada por el Notario don Antonio Pérez-Coca Crespo, a instancias de DSSV, S.À.R.L. con el fin de iniciar demanda de ejecución hipotecaria. En el momento de levantarse el acta de fijación del saldo es evidente que la cesión (venta) del crédito ya se había producido, pero no se había iniciado la ejecución hipotecaria en que el supuesto crédito se convirtió en litigioso, ya que la demanda se interpuso el 29 de noviembre de 2019 (o días después), como se desprende de la copia de la misma aportada por el actor y obrante al folio 63. En definitiva, en el momento de la cesión, el crédito no tenía la condición de litigioso, porque no se había interpuesto aún la demanda de ejecución hipotecaria por lo que faltaba uno de los requisitos esenciales para la viabilidad de la acción.

Pero a ello hay que añadir, que, la adquisición del crédito por parte de DSSV, S.À.R.L. no fue una compra aislada, sino que se trató de una cesión en bloque, y así se desprende de nuevo del acta de fijación del saldo en el que, en el reverso del folio de la escritura, número EV6431737, se habla de una "cartera de créditos cedida", entre los que se encuentra el préstamo del que es titular la ahora actora y cuya fijación de saldo a efectos de iniciar ejecución hipotecaria, se trataba.

La misma sentencia inicialmente citada considera procedente, como ya hizo esta Sala en Sentencia de 3 de febrero de 2023 (recurso número 733/2021), excluir la aplicación del retracto del art. 1535 C Civil en los casos en que no se trate de una cesión individualizada sino de una cartera de créditos o cesión de carácter global, aunque no se trate de un supuesto de sucesión universal entre personas jurídicas. Y a tal efecto cita su sentencia n. º 478 de 10 de octubre de 2019 (rec. 896/2019 ), en la que se señalaba lo siguiente: " el primer presupuesto para la viabilidad de la acción [de retracto] es que se trate de la venta de un crédito litigioso, siendo doctrina jurisprudencial pacífica (por todas, STS de 1 de abril de 2015, nº 165/2015 , reiterada en otras posteriores) que "no cabe proyectar la figura del retracto de crédito litigioso cuando éste ha sido transmitido conjuntamente con otros, en bloque, por sucesión universal, no de forma individualizada", de modo que como dice la SAP de Alicante de 27 de marzo de 2019 (nº 140/2019 ) "si no hay individualización de los créditos, sino una pluralidad de negocios jurídicos de cesión de créditos porque éstos se transmiten globalmente formando una unidad económica, tal y como se adivina en este caso en la escritura pública de contrato de compraventa de cartera de créditos sin garantía real de fecha 28 de junio de 2013 que sirve de título a la sucesión, queda excluida la aplicación del art. 1535 del Código Civil ".

En el mismo sentido se pronuncia, entre otras muchas, la SAP de A Coruña, sec 4ª, de 21 de marzo de 2018 cuando apunta que el derecho que contempla este precepto "...exige la constancia de un precio cierto que haga posible el ejercicio del derecho previsto en la misma, que parte de la base de la individualización del valor del crédito transmitido, según se deduce de la expresión "vendiéndose un crédito litigioso ", no apareciendo por ello diseñado para los supuestos de venta conjunta o en globo de una cartera de créditos de distintas clases, pluralidad de sujetos obligados y diferente cuantía, en la que, lejos de fijar un precio individualizado o "ad hoc" por cada crédito objeto de la cesión, se establece un precio global, en el que se incluyen y calculan los riesgos de impago e insolvencia de los deudores, dado que normalmente son objeto de transmisión créditos fallidos o en proceso de incumplimiento, con la finalidad de la entidad cedente de mejorar sus ratios y balances de pérdidas y ganancias, liberándose además de los gastos de gestión de impagados..", añadiendo esta misma sentencia que aunque en el caso enjuiciado en la STS de 1-4-2015 se trataba de un supuesto de aplicación de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, con respecto a una operación de segregación de las contempladas en su artículo 71 , sin embargo, su "ratio decidendi" es extrapolable a casos de transmisión en bloque de activos patrimoniales de la entidad cedente, que no son susceptibles de ser individualizados respecto de uno de los elementos esenciales para ejercitar el derecho que al deudor confiere el art. 1.535 como es el precio de la transmisión, no pudiendo escindirse la causa del contrato, que es de cesión conjunta de créditos, en un negocio jurídico de transmisión individualizada de los que forman parte de la cartera enajenada, cuando de lo que se trata es de la transmisión en bloque, por un importe unitario, que engloba la integridad de los créditos, concebida como una unidad económica.

El mismo criterio sigue la SAP de Madrid, sec. 20. ª de 4 de mayo de 2018 destacando que el art. 1.535 CC habla expresamente en singular de un crédito y no de una venta de una cartera de créditos o de un paquete de créditos en plural, y que la figura del retracto de créditos litigiosos, en cuanto supone una excepción al principio de libre circulación de los créditos reconocido por el art.1.112 CC , debe ser objeto de una interpretación restrictiva, siendo preciso que se haya producido la cesión de un crédito individualizado y que se haya pagado por él un precio "ad hoc", lo cual no se da cuando el precio viene referido a la totalidad de los que componen la cartera vendida, añadiendo que este criterio de exclusión del retracto en los supuestos de ventas realizadas en globo es el acogido legalmente en la Ley de Arrendamientos Urbanos al excluir los derechos de tanteo y retracto de los arrendatarios en casos de venta conjunta, es decir, cuando el objeto de la venta sea todo el edificio o todas las viviendas de un inmueble, y se concluye que, aunque el crédito esté identificado separadamente de los demás ello no implica su individualización a los efectos de reconocer al deudor un derecho de retracto, porque el precio se fija en atención al importe total de los créditos y no de manera individualizada, es decir, que lo que se transmite no es un crédito individual, sino una pluralidad de derechos, y por lo tanto el precio no se fija en función del importe de cada uno de los créditos en forma individual, sino conjuntamente, sin que pueda entenderse tampoco que se produce un enriquecimiento injusto para el cesionario por la diferencia del importe nominal de los créditos y el precio abonado, en la medida en que, al ser el objeto de la transmisión créditos de dudoso o difícil cobro, se compensarán los créditos que se puedan realizar con aquéllos que resulten fallidos."

Dado que en el presente caso la adquisición del crédito por la demandada deriva de una adquisición de cartera en bloque de créditos de CAIXABANK, no puede considerarse tampoco admisible el retracto pretendido, lo que conlleva la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.- La desestimación del recurso determina, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC, por remisión al artículo 394.1, la procedencia de imponer las costas de esta alzada al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,