Sentencia Civil 19/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 24, Rec. 1077/2021 de 17 de enero del 2024

PRIMERO.- CON fecha 20 de abril de 2021 se dicta sentencia en la que, con estimación íntegra de la demanda interpuesta por el Ministerio Fiscal, se declara la incapacidad total de don Enrique, nacido el NUM000 de 1969, para gobernarse por sí mismo y administrar sus bienes, con extinción de los poderes que hubiere otorgado, determinando los actos de los que queda privado realizar salvo el derecho de sufragio activo, nombrando tutora a la AMTA que actuaría en los actos de la esfera patrimonial y las relativas a la salud e integridad, así como actuaciones que requieran autorización administrativa, y dejando a su esposa doña Fidela los cuidados en la esfera personal pero recabando el conocimiento de la AMTA de todos los actos que realice y decisiones que adopte respecto de don Enrique.

Contra dicha resolución se interpone recurso de apelación al entender errónea la valoración de la prueba sobre la situación real de don Enrique, aludiendo a testimonios, informes médicos, actuaciones administrativas del Ayuntamiento de Boadilla por medio de sus Trabajadoras Sociales, exploración judicial en primer instancia; e informe médico forense con entrada en el Juzgado el 7 de abril de 2021; aunque se reconoce que efectivamente don Enrique está enfermo desde 2017 en que sufrió un episodio isquémico que supone un deterioro crónico y progresivo tanto en la esfera física como cognitiva, pero no impidiéndole en modo alguno, se ha seguido la medicación pautada y se realizan actividades de fisioterapia que han supuesto a fecha de hoy una enorme mejoría, saber, conocer y entender todos los aspectos de su vida y tomar sus propias decisiones; aparte de que cuenta con el cuidado y apoyo de su esposa, doña Fidela, que es quien se encarga de controlar las pautas de medicación, y le traslada en el propio vehículo de don Enrique a consultas médicas o donde sea necesario, rechazando de plano el recurrente su incapacitación precisamente por verse capaz, aún con limitaciones funcionales de carácter físico; y solicitando que se reintegre su plena capacidad.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso al entender que la resolución recurrida es correcta y don Enrique no tiene capacidad para regir su persona y sus bienes, con lo que debe mantenerse el nombramiento del organismo tutelar.

Esta Sala ha procedido el examen del incapaz y al interrogatorio de parientes, en concreto de su esposa, el 20 de diciembre de 2023, con el resultado que consta en la videograbación.

SEGUNDO.- Esta sección en su sentencia nº 357/2023, de 28 de junio, en interpretación de la nueva regulación de la Ley 8/2021, de 2 de junio, recuerda que: [La entrada en vigor, el pasado 3 de septiembre, de la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, ha propiciado un novedoso sistema basado en el respeto a la voluntad y preferencias de las personas con discapacidad, así como en la promoción de su autonomía, en sintonía con la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, fechada en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, en cuyo artículo 12 se proclama que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida, obligando a los Estados Partes a adoptar medidas para proporcionar a estas personas el apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica.

Así pues, con esta importante reforma legal, que afecta a múltiples textos legales (modifica la Ley del Notariado, el Código Civil, la Ley Hipotecaria, la LEC, la Ley de Protección Patrimonial de las personas con discapacidad, la Ley del Registro Civil, la Ley de la Jurisdicción Voluntaria, el Código de Comercio y el Código Penal), se establece un cambio sustancial de sistema que constituye un cambio total de paradigma, en el que predomina la sustitución en la toma de las decisiones que afectan a las personas con discapacidad, basado en una visión paternalista que el texto considera caducada, por otro basado en el respeto a la voluntad y las preferencias de la persona que, como regla general, será la encargada de tomar sus propias decisiones. En lo que aquí más nos interesa, a los efectos de resolver el recurso de apelación formulado ante la Sala, la reforma del Código Civil, la más trascendente y extensa de todas las producidas por la nueva norma, se materializa en el artículo segundo de la nueva Ley, en el que se sientan las bases del nuevo sistema basado, como se ha dicho, en el respeto a la voluntad y las preferencias de la persona con discapacidad, por lo que el Título del Libro Primero del Código presenta una nueva redacción y pasa a rubricarse: "De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica", siendo el elemento central de la nueva regulación no ya la incapacitación de quien no se considera suficientemente capaz, ni la modificación de una capacidad que es inherente a su condición de persona humana, sino el apoyo a la persona que lo precise. En este sentido, como figuras y medidas de apoyo (de contenido muy amplio) se engloban todo tipo de actuaciones: el acompañamiento amistoso, la ayuda técnica en la comunicación de declaraciones de voluntad, la ruptura de barreras arquitectónicas y de todo tipo, el consejo, o incluso la toma de decisiones delegadas. En situaciones donde el apoyo no pueda darse de otro modo, éste podrá concretarse en la representación en la toma de decisiones. Y podrá beneficiarse de las medidas de apoyo cualquier persona que las precise, con independencia de si su situación de discapacidad ha obtenido algún reconocimiento administrativo. La nueva regulación trata de atender no solo asuntos de naturaleza patrimonial sino también aspectos personales, como los relativos a decisiones sobre las vicisitudes de su vida ordinaria. Además, la nueva regulación otorga preferencia a las medidas voluntarias, es decir, tomadas por la propia persona con discapacidad. Dentro de ellas adquieren especial importancia los poderes y mandatos preventivos, así como la posibilidad de la autocuratela. Se refuerza además la figura de la guarda de hecho, que se transforma en una institución jurídica de apoyo y deja de ser una situación provisional cuando resulta adecuada para la salvaguarda de los derechos de la persona con discapacidad. Cuando se requiera que el guardador realice una actuación representativa, se prevé la necesidad de que obtenga una autorización judicial "ad hoc", previo examen de las circunstancias... refuerza la figura de la guarda de hecho como una medida de apoyo que debe continuar ejerciéndose si resulta eficaz. Excepcionalmente, cuando sea precisa una actuación representativa del guardador de hecho, este habrá de obtener la autorización para realizarla a través del correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria... La Ley 8/2021, de 2 de junio, consagra definitivamente la guarda de hecho como una medida más de apoyo. E incluso, como una medida principal, según veremos. Así, el nuevo art. 250 CC establece que, "Las medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas que lo precisen son, además de las de naturaleza voluntaria, la guarda de hecho, la curatela y el defensor judicial". Ese mismo art. 250, en su párrafo IV declara que: "La guarda de hecho es una medida informal de apoyo que puede existir cuando no haya medidas voluntarias o judiciales que se estén aplicando eficazmente". Desde esta óptica, la guarda de hecho ha dejado de contemplarse como una situación transitoria y provisional, avocada a desaparecer y dar tránsito a una medida institucional y de nombramiento judicial. En esta línea el nuevo art. 263 CC dispone que, "Quien viniere ejerciendo adecuadamente la guarda de hecho de una persona con discapacidad continuará en el desempeño de su función incluso si existen medidas de apoyo de naturaleza voluntaria o judicial, siempre que estas no se estén aplicando eficazmente"... si de hecho hay alguien que, a pesar de no haber sido designado voluntariamente por el propio interesado (apoyos voluntarios) ni nombrado por el juez, no se da el presupuesto que exige la nueva ley para que el juez adopte una medida... La Ley 8/2021 parte de la idea que la mayor parte de las personas con algún tipo de discapacidad reciben el apoyo de su entorno más cercano, generalmente por parte de algún familiar, sin que esta situación requiera ser modificada si el apoyo prestado resulta adecuado. Este cambio de planteamiento para la guarda de hecho de las personas con discapacidad se anuncia ya desde el Preámbulo de la misma Ley 8/2021, donde puede leerse cómo en la reforma se lleva a cabo: "el reforzamiento de la figura de la guarda de hecho, que se transforma en una propia institución jurídica de apoyo, al dejar de ser una situación provisional cuando se manifiesta como suficiente y adecuada para la salvaguarda de los derechos de la persona con discapacidad. La realidad demuestra que en muchos supuestos la persona con discapacidad está adecuadamente asistida o apoyada en la toma de decisiones y el ejercicio de su capacidad jurídica por un guardador de hecho - generalmente un familiar, pues la familia sigue siendo en nuestra sociedad el grupo básico de solidaridad y apoyo entre las personas que la componen, especialmente en lo que atañe a sus miembros más vulnerables-, que no precisa de una investidura judicial formal que la persona con discapacidad tampoco desea. Para los casos en que se requiera que el guardador realice una actuación representativa, se prevé la necesidad de que obtenga una autorización judicial ad hoc, de modo que no será preciso que se abra todo un procedimiento general de provisión de apoyos, sino que será suficiente con la autorización para el caso, previo examen de las circunstancias".]

Y en el mismo sentido de hacer prevalecer la voluntad del incapaz nos manifestamos en la sentencia nº 760/22, de 6 de octubre.

Y en este caso es evidente que don Enrique rechaza el organismo tutelar que se le ha impuesto previa declaración de incapacidad, mostrando su clara voluntad de que sea su esposa quien le siga asistiendo en el día a día, y siendo plenamente consciente de la situación, por lo que pasamos a exponer, y conforme se constata en esa exploración de diciembre de 2023, mostrándose firme en sus deseos y explicando claramente las circunstancias de esa toma de decisión.

TERCERO.- La Juzgadora basa su decisión en los informes médicos de seguimiento de don Enrique en su Hospital de referencia no acudiendo ya a atención psiquiátrica desde 2019; el testimonio por videoconferencia de una de sus hermanas, Luz que reside en Portugal al igual que otros tres hermanos; el testimonio de doña Fidela; y el propio examen del incapaz, y llega a una conclusión que entendemos errónea que es la falta de capacidad tanto volitiva como cognitiva de don Enrique para poder gobernar su vida tanto personal como patrimonialmente, de lo que esta Sala discrepa.

Visionada la vista de la instancia efectivamente lo único que detectamos en la hermana es preocupación por que don Enrique se vea en situación de no poder cubrir sus necesidades o tomar su medicación ya que es farmacéutica, pero reconoce que está casado y que es su esposa quien cuida de él, y así se lo ha manifestado su hermano, y que es su voluntad.

Y en cuanto a los dos informes de 7 de agosto de 2019 y 31 de enero de 2020, de las dos Trabajadoras Sociales del Ayuntamiento de Boadilla los mismos no son concluyentes, el segundo ni se ratifica, y se limitan a constatar la preocupación de su hermana Luz, sin, efectivamente, referencia alguna en la sentencia.

Como hemos adelantado hemos practicado exploración personal de don Enrique en diciembre de 2023, debidamente gravada. Y, aun partiendo de ese informe médico forense antes mencionado, en el que se resalta la dificultad idiomática para entenderse con don Enrique lo que se hubiera solucionado con un intérprete dada la relevancia del informe, que resalta el carácter degenerativo de la enfermedad, ello de por sí no implica que don Enrique no conozca y asuma su realidad y pueda mostrar sus preferencias, a fecha de hoy, ya que desde que sufre el episodio multivascular neurodegenerativo en 2017, advertimos en la exploración, que existe al menos una estabilización en su salud e incluso mejoría física ya que se sigue con la medicación pautada, evidentemente en 2018 y 2019 aún se estaba en el periodo de estabilización de la propia medicación, y tiene ayuda de fisioterapeutas, lo que le permite desplazarse solo, mantenerse en pie e incluso realizar movimientos que implican control de la verticalidad, como se constató en esta Sala. No nos olvidamos de que efectivamente don Enrique padece desde 2017 una enfermedad neurodegenerativa de origen multivascular, que propiciaría un deterioro cognitivo secundario con alteraciones en la memoria y en su capacidad de obrar, pero como efectos secundarios, tenemos que matizar y siempre que no se sigan las pautas médicas establecidas, constan informes del Hospital Montepríncipe y del Hospital Universitario del Sur, con lo que don Enrique está medicado y lo que hay que determinar es si a fecha de hoy sigue teniendo capacidad para querer y comprender, y entendemos que sí, ya que únicamente el impedimento físico de falta de movilidad no implica necesariamente un deterioro cognitivo.

Se debió partir de la dificultad idiomática, don Enrique es portugués, siendo su lengua materna, y doña Fidela es brasileña, con lo que también se expresa en portugués, incluso con mayor dificultad que don Fidela, pero no hubo problema alguno en entenderlos. Y doña Fidela se vale perfectamente para realizar cualquier trámite que tenga que realizar en castellano.

Don Enrique reconoce su formación superior y su trabajo en el Banco de Santander en Portugal, lo que propicia su traslado a España, y manifiesta estar jubilado y percibir pensión de jubilación, aunque aparte de la vivienda de Boadilla en propiedad, tiene dinero invertido en fondos de inversión, todo según su propio relato. En ningún momento se mostró nervioso y alterado, los episodios que relata la Juzgadora corresponden a los periodos de estabilización médica, nadie niega su enfermedad, reconociendo el propio don Enrique que necesita ayuda pero que para eso ya está doña Fidela, y que lo único que pretendían cuando acudieron a Servicios Sociales de Boadilla es que se les prestara ayuda en el domicilio, en apoyo de doña Fidela, no una incapacitación que rechaza de plano, quiere que las cosas sigan igual, es decir, con la ayuda únicamente de su esposa. También reconoce las malas relaciones familiares y relata que nadie de su familia se ha preocupado por ayudarle. En cuanto a la relación con doña Fidela nos manifiesta que llevan casados unos cuatro años, habiendo mantenido una relación por Internet durante ocho años, lo que nada negativo implica, está casado y es su cónyuge quien le asiste, le da la medicación pautada y le lleva a las revisiones conduciendo su propio coche. Siendo también ella quien realiza cualquier tipo de gestión de carácter administrativo o bancario sin problemas. Con lo que la voluntad de don Enrique, que en modo alguno se expresa de manera automática, es más, en algunos momentos toma la palabra para explicar situaciones, es clara en cuanto a su oposición frontal a su incapacitación y más si no se establece como organismo tutelar a su esposa, ya que manifiesta que quiere que le cuide y atienda ella.

Como bien se dice en el recurso la fragilidad o dificultad en el movimiento, argumento de la sentencia, no implica sin más la adopción de una medida tan sumamente gravosa como es la incapacitación.

Y en cuanto al interrogatorio de doña Fidela, no se contradice con las manifestaciones de don Enrique, reconoce que es ella quien en estos momentos cuida de él, con ayuda ocasional en casa, y que realiza todas las gestiones sin problemas, incluso bancarias, aparte de que se aporta un poder notarial general otorgado por don Enrique en Madrid el 5 de abril de 2019, y como señala doña Fidela, siendo conscientes los dos de la enfermedad, y evidentemente en la Notaría se le reconoce plena capacidad para otorgarlo. Manifiesta, igualmente, que cuando acude al Ayuntamiento de Boadilla lo era simplemente para pedir apoyo, y no verse en esta situación, reconociendo que la relación con la familia de don Enrique es nula, aunque parece haber un acercamiento con llamadas por parte de la hermana. Que ella se encarga del cuidado tanto higiene como alimentación de Enrique, y de controlar su medicación, así como de que realice todas las sesiones de rehabilitación pautadas, dos con la seguridad social y tres en casa semanales lo que ha propiciado la mejoría física o al menos estabilización detectada, desplazando ella misma a don Enrique con su vehículo, ya que conduce. Y que nunca ha tenido dificultad alguna para realizar trámites, aunque está simplemente autorizada en su cuenta bancaria y se casaron en régimen normal, entendemos que gananciales, e incluso, simplemente, para hacerse entender, ya que su castellano es más endeble que el de don Enrique. Y que lo pretenden es que se siga como se estaba antes de dictar esa sentencia recurrida.

Por lo tanto y teniendo en cuenta de que don Enrique sigue poseyendo plenas capacidades volitivas e intelectivas, y que doña Fidela le cuida y apoya en todos los aspectos necesarios para su desenvolvimiento personal, es por lo que, y conforme a la voluntad del incapacitado, se va a revocar la resolución recurrida reintegrando al apelante su plena capacidad, y dejando que doña Fidela siga ejerciendo esa guarda "de facto" como ha hecho hasta ahora. El tener que someter cualquier decisión al conocimiento o aprobación de la AMTA implica directamente una intromisión innecesaria en la vida de un matrimonio que gestiona perfectamente sus problemas cotidianos o no, y una dilación evidente en la toma de decisiones que hasta el momento han sido correctas y adecuadas. Sin perjuicio de que, si la enfermedad sigue su curso, desconocemos absolutamente la posible evolución, don Enrique o doña Fidela en su nombre puedan buscar nuevos apoyos, si es necesario.

CUARTO.- Por todo lo expuesto procede estimar el recurso de apelación interpuesto, revocando la resolución recurrida para proceder a dejar sin efecto la declaración de incapacidad de don Enrique, ostentado la efectiva guarda de hecho doña Fidela, su esposa, como "de facto" está haciendo hasta ahora, quien le prestará su apoyo en todos los actos de la vida diaria, dejando en consecuencia vigentes todos los poderes que hubiera otorgado, sin costas de la alzada, habida cuenta de la estimación del recurso de apelación, y dada la especial naturaleza y efectos de la materia objeto de este procedimiento, con necesaria interpretación de la nueva Ley de 2 de junio de 2021 promulgada para regular los apoyos para personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.