Sentencia Civil 23/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 21, Rec. 852/2021 de 19 de enero del 2023

PRIMERO.- Por la misma valoración que, de la prueba practicada, se hace en la sentencia apelada, y, por los mismos razonamientos jurídicos que, en la misma, se aplican, que no han sido desvirtuados por la parte recurrente y que ahora se dan por reproducidos, procede su confirmación.

SEGUNDO.- Datos de interés para la resolución del recurso de apelación.

Las personas jurídicas denominadas " Albero Capital s.l. " y " Picadillo Alcarreño s.l. " son copropietarias proindiviso de un local sito en Madrid en la casa número 11 de la calle Orense con vuelta y entrada en la calle Hernani.

Este local fue objeto de un contrato de arrendamiento urbano para uso distinto del de vivienda, celebrado el día 18 de junio de 2018, entre las personas jurídicas denominadas " Albero Capital s.l. " y " Picadillo Alcarreño s.l. " por una parte, como arrendadores, y, la persona jurídica denominada " Tim Iberia s.l.u. " por la otra parte, como arrendatario.

Se pacta un plazo de duración de 20 años (hasta el 14 de junio de 2038).

Contiene una estipulación 3 apartado 2 del siguiente tenor: "Periodo de obligado cumplimiento. Acuerdan las partes, en todo caso, un periodo de obligado cumplimiento de 4 anualidades, es decir, hasta el 14 de juniode 2022, de forma que si, por cualquier causa, el arrendatario desistiese del contrato de arrendamiento o incurriere en causa para su resolución con anterioridad a dicha fecha, deberá abonar al arrendador todas las rentas que hubieran debido hacer efectivas hasta el día 14 de junio de 2022".

En la estipulación 17, dedicada a la resolución del contrato, después de indicarse en el apartado 1 toda una serie de causas de resolución del contrato por incumplimientos obligacionales del arrendatario, se lee, en el apartado 2, lo siguiente :"en cualquiera de estos casos, y en cualquier otro caso de incumplimiento de las obligaciones del presente contrato, la resolución llevará consigo la obligación del arrendatario de indemnizaral arrendador con un importe equivalente a seis meses de la renta que en ese momento se encontrara vigente, además de todos aquellos otros daños y perjuicios que el hecho que motive la resolución haya causado, y ello con independencia y adicionalmente a las obligaciones derivadas del periodo de obligado cumplimiento establecido en el presente contrato".

El arrendatario la persona jurídica denominada "Tim Iberia s.l.u. "deja de pagar las rentas arrendaticias correspondientes a las mensualidades de abril, mayo y junio de 2019 y abandona el local arrendado el día 1 de julio de 2019.

El día 8 de octubre de 2019, presentan, los arrendadores las personas jurídicas denominadas " Albero Capital s.l. " y " Picadillo Alcarreño s.l. ", una demanda, con la que promueven un juicio ordinario contra el arrendatario la persona jurídica denominada " Tim Iberia s.l.u. ", y en la que indican que el demandado les adeuda :

1) 43.560 euros, importe de las rentas arrendaticias impagas correspondientes a las mensualidades de abril, mayo y junio de 2019.

2) 425.600 euros correspondientes al importe (sin i.v.a.) de las rentas arrendaticias devengadas desde el 1 de julio de 2019 hasta el 14 de julio de 2022, por aplicación de lo pactado en la estipulación 3 apartado 2 del contrato.

3) 72.000 euros como indemnización equivalente a 6 meses de renta arrendaticia, por aplicación de la cláusula penal pactada en el apartado 2 de la estipulación 17 del contrato.

Y, a la cantidad de dinero resultante de la suma de estas tres partidas, le restan las dos siguientes partidas:

1) 24.000 euros de la fianza constituida por el arrendatario.

2) 48.000 euros del depósito de gastos constituido por el arrendatario.

Y, tras esta resta, la cantidad de dinero debida por el demandado queda reducida a 469.160 euros.

Suplicándose, en esta demanda, que se hagan los dos siguientes pronunciamientos judiciales: 1) Se decrete la resolución del contrato de arrendamiento urbano para uso distinto del de vivienda celebrado el día 18 de junio de 2018 por incumplimiento obligacional del arrendatario.

2) Se condene al demandado, la persona jurídica denominada "Tim Iberia s.l.u." a pagar a los demandantes las personas jurídicas denominadas "Albero Capital s.l." y "Picadillo Alcarreño s.l." la cantidad de dinero de 469.160 euros.

La parte demandada "Tim Iberia s.l.u." contesta a la demanda mediante la presentación de un escrito de fecha 1 de julio de 2020, en el que interesa, con carácter principal, su libre absolución con desestimación total de la demanda. Y, con carácter subsidiario:

1) Se opone a la resolución del contrato porque ya está resuelto por mutuo acuerdo de las partes contratantes.

2) Reconoce adeudar 43.560 euros por impago de las rentas arrendaticias de las mensualidad de abril, mayo y junio de 2019 y autoriza a los arrendadores a que se queden con la fianza (24.000 euros), y, para el resto de la deuda (19.560 euros), se queden con esa parte depósito de gastos (48.000 euros)

3) No son de aplicación las cláusulas penales recogidas en las estipulaciones 3ª (apartado 2 y 17 (apartado 2), y, de serlo, tendrían que ser moderadas rebajándoselas al importe de la renta arrendaticia mensual cada una de ellas.

Se celebra la audiencia previa el día 23 de septiembre de 2020 con la asistencia de ambas partes litigantes a través de su representación procesal en autos.

Se celebra el acto procesal del Juicio el día 25 de febrero de 2021 en el que presta declaración como testigo a propuesta de la parte demandante don Jon (intervino como asesor de la propiedad en la celebración del contrato de arrendamiento) y como testigo a propuesta de la parte demandada doña Natalia (trabajadora de Burguer King que comprobó la corrección de unos datos económicas que figuran en un informe incorporado a los autos).

Se dicta la sentencia en la primera instancia el día 23 de marzo de 2021 por la que estimándose totalmente la demanda se hacen los tres siguientes pronunciamientos:

1) Se decreta la resolución del contrato de arrendamiento celebrado el día 18 de junio de 2018.

2) Se condena a la demandada a pagar a la parte actora la suma de 469.160 euros.

3) Se condena a la demandada al pago de los intereses legales sobre la cantidad objeto de condena desde la fecha de interposición de la demanda.

Además se le imponen a la parte demandada las costas procesales.

Argumentándose la estimación íntegra de la demanda, en el fundamento de derecho tercero, en los siguientes términos: " Es indubitado y aceptado por la demandada que la misma dejó de abonar las rentas de los meses de abril, mayo y junio de 2019, incurriendo con ello en incumplimiento y causa de resolución contractual, así como que inmediatamente después, la demandada abandonó repentinamente el local, el día uno de julio de 2019 unilateralmente y sin previo aviso, alegando problemas de Tesorería y falta de viabilidad del negocio. Así resulta de manera contundente de las comunicaciones existentes entre las partes y ha sido ratificado a presencia judicial por el testigo de la actora, Don Jon, que intervino como asesor de la propiedad en la negociación del contrato entre las partes y en ejecución de los pactos en él conteidos, explicando el por qué de los distintos pactos de duración contenidos en el contrato, y, como la duración de 20 años no fue, contrariamente a lo que alega la parte demandada, una imposición de la arrendadora, sino que fue solicitado expresamente por ella, como condición indispensable por la inversión a realizar en el local, y como contraprestación a este derecho de plazo de 20 años y el derecho a marcharse cuando el arrendatario quisiera, se impuso, para nivelar la posición d ela parte arrendadora, y equilibrar las prestaciones, el período de obligatorio cumplimiento de cuatro años.

Queda patente de lo actuado que la demandada resolvió de hecho el contrato mediante su marcha del local, sin que ello signifique que la actora accediera a ello, ni consintiera dicha resolución efectuada mediante la política de hechos consumados, sino que ajustadamente a derecho, interesa se declare judicialmente la resolución del contrato por incumplimiento contractual de la demandada: incumplimiento no sólo del pago de la renta pactada, sino también del tiempo de duración y plazos de preaviso estipulados en las distintas cláusulas del contrato, y ello como vía adecuada para dar entrada a la indemnización reclamada por dicho incumplimiento, al amparo de lo estipulado en general en el artículo 1124 del código civil y en particular en la cláusula 17.2 del contrato como cláusula penal y juego de las indemnizaciones establecidas por no respetar el período de obligado cumlimiento de la cláusula 3.2.

La cuestión jurídica que se plantea en este procedimiento es, pues, la exigencia de pago de la renta pactada y no abonada, la indemnización por incumplimiento de los tiempos mínimos del contrato, y la exigibilidad de la pena pactada en un contrato de arrendamiento de inmueble para la explotación de un negocio cuando, tras el incumplimiento del arrendatario, el arrendador solicita la resolución judicial del mismo.

El marco normativo y jurisprudencial es el siguiente.

1.º) Como recuerdan las sentencias 530/2016, de 13 de septiembre , 44/2017, de 25 de enero y 126/2017, de 24 de febrero , salvo en condiciones generales de la contratación entre empresarios y consumidores, nuestro Derecho permite las cláusulas penales con función coercitiva, sancionadora o punitiva: no sólo de liquidación anticipada de los daños y perjuicios que puedan causar los incumplimientos contractuales por ellas contemplados. Se permiten incluso en el art. 1152.I CC ("si otra cosa no se hubiere pactado") las penas que no sustituyen, sino que se acumulan a la indemnización de daños y perjuicios (por todas, sentencia 197/2016, de 30 de marzo ).

2.º) La posibilidad de estipular cláusulas penales con función punitiva está sujeta a los límites generales de la autonomía privada que establece el art. 1255 CC , puesto que no hay un control específico de abusividad para los contratos entre empresarios.

3.º) Es doctrina constante de la sala I del TS la de que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento no procede aplicar la moderación del art. 1154 CC , en el entendimiento de que este precepto solo admite la rebaja cuando se haya pactado la cláusula penal para el incumplimiento total y el deudor haya cumplido parcialmente ( sentencia 536/2017, de 2 de octubre , con cita de otras anteriores, como las sentencias 384/2009, de 1 de junio , y 708/2014, de 4 de diciembre , entre otras).

Como recuerdan las sentencias 530/2016, de 13 de septiembre , 44/2017, de 25 de enero , y 126/2017, de 24 de febrero , mientras el legislador no modifique el art. 1154 CC , procede estar a esta jurisprudencia.

El tribunal Supremo ha dictado varias sentencias en las que el arrendatario pretendía una moderación judicial la cláusula penal incluida en contratos de arrendamiento para uso distinto de vivienda sometidos a la Ley 29/1994, de 24 de noviembre .

i) La sentencia 810/2009, de 23 de diciembre , entendió que no procedía la moderación judicial de la indemnización pactada por las partes sino que, de acuerdo con la prevalencia de la autonomía de la voluntad establecida en el art. 4.3 de la Ley 29/1994 , debía estarse a la voluntad de las partes, toda vez que su libertad solo está condicionada por los establecido en los arts. 6.º.2 y 1255 CC . En el caso de la sentencia 810/2009 , con posterioridad al contrato de arrendamiento, y antes de que se completara el plazo de duración estipulado, las partes alcanzaron un nuevo acuerdo en el que pactaron de manera diferente las consecuencias del incumplimiento, de modo que fijaron una serie de condiciones a partir de las cuales quedaban determinados los daños y perjuicios que debía satisfacer la arrendataria. Se consideró que el nuevo acuerdo ya supuso una moderación de la indemnización y era improcedente volver a objetivarla como pretendía el recurrente. ii) La sentencia 779/2013, de 10 de diciembre , niega que proceda la moderación de la indemnización pactada para el caso de que el arrendatario pusiera fin al contrato dentro de los cinco primeros años de la vigencia del contrato. Entendió la sala que se imponía el cumplimiento de lo pactado, conforme a los y 1255 CC y no procedía la moderación del art. 1154 CC porque la arrendataria procedió conforme a lo pactado y no hubo incumplimiento contractual.

ii) La sentencia 300/2014, de 29 de mayo , entendió que en el caso procedía la moderación de una cláusula penal. Ello en atención a que: i) la cláusula penal pactada, que imponía al arrendatario el pago en concepto de indemnización de una cantidad equivalente a toda la renta correspondiente al plazo de contrato pendiente de cumplir, tenía una función liquidadora de daños y perjuicios, por lo que no cabía aplicarla automática y enteramente cuando consta que era superior a los que se habían producido realmente; ii) si el arrendatario percibiese la totalidad de la cláusula penal además de las rentas de un nuevo arrendatario se daría un claro enriquecimiento injusto; iii) el principio pacta sunt servanda no puede aplicarse por razón de la injusticia y de la desproporción del resultado.

En otros asuntos en los que el contrato de arrendamiento de local incluía una cláusula penal no se ha planteado la cuestión jurídica de la procedencia de la moderación sino su propia aplicabilidad, en atención a los hechos del caso: i) así, en la sentencia 571/2013, de 27 de septiembre , se discutía si al coger las llaves el arrendador renunció a la indemnización (lo que se negó y, por ello, se confirmó la procedencia de la exigencia de la pena pactada conforme a los arts. 4.3 de la Ley 29/1994 y 1255 CC ); ii) en la sentencia 703/2013, de 6 de noviembre , se discutió si la cláusula contractual aplicada en la instancia era la penal que establecía las bases de la indemnización para el caso de abandono del local por el arrendatario una vez iniciada la vigencia del contrato o, como sucedió, la que establecía la obligación de indemnizar los daños ocasionados al arrendador si el arrendatario incumplía su obligación de recepción del local una vez terminadas las obras a la que se comprometió la primera.

5.º) Puesto que la función y el efecto de la cláusula penal dependen de lo pactado, se hace preciso recordar que constituye doctrina reiterada en materia de interpretación del contrato, como recuerda la sentencia 615/2013, de 4 de abril: "(C) omo hemos insistido en otras ocasiones, por ejemplo en la sentencia 66/2011, de 14 de febrero, la interpretación de los contratos corresponde al tribunal de instancia y no puede ser revisada en casación en tanto no se demuestre su carácter arbitrario o irrazonable o la infracción de uno de los preceptos que debe ser tenido en cuenta en la interpretación de los contratos ( SSTS de 17 de noviembre de 2006, RC n.º 3510/1997 , 27 de septiembre de 2007, RC n.º 3520/2000 , 30 de marzo de 2007, RC n.º 474/2000). A este mismo criterio se ajusta la calificación contractual y la determinación del fin jurídico que se pretende en el contrato ( SSTS de 23 de junio de 2003 y 21 de julio de 2006, 9 de mayo de 2007, RC n.º 2097/2000 ) (EDJ 2007/68106)".

En virtud de cuanto antecede:

1.ª) En el caso se trata de un contrato entre dos empresarios, por lo que la nulidad de la cláusula solo podría basarse en su contradicción con los límites que impone a la autonomía de la voluntad el art. 1255 CC , pero no se ha acreditado, antes al contrario, que el contrato se celebrara en condiciones de abuso de poder del arrendador, ni que la pena fijada en caso de que incumpliera el arrendatario fuera injustificadamente desproporcionada para el objetivo de disuadir su incumplimiento, recordar al efecto la declaración testifical, clara y contundente del Sr. Jon.

2.ª) Para el caso de incumplimiento por el arrendatario no se preveía el pago equivalente a las rentas correspondientes a todos los años del contrato que quedaran por cumplir. En última instancia, puesto que no se preveía el pago íntegro de las rentas pendientes, la reclamación de la suma dineraria prevista como pena no era equivalente a una exigencia de cumplimiento del contrato, que hubiera podido resultar incompatible con su resolución.

3.ª) Con la penalización pactada se establecía el derecho del arrendador a percibir un porcentaje de la renta devengable en función del momento en que se produjera el incumplimiento del arrendatario.

El contrato tenía una duración de 20 años y la pena se fijaba mediante una indemnización para el caso de que se resolviese por desistimiento del arrendatario, o por incurrir en causa de resolución antes del transcurso de cuatro años, en cuyo caso había de abonar las rentas correspondientes a dichos cuatro años. Para el caso de desistimiento posterior a dichos cuatro años, se establecía la obligación de preaviso de seis meses y abono de las rentas de dichos seis meses.

Y añadido a lo anterior, y como una auténtica clásula penal, se establecía la indemnización de seis meses de renta por incumplimiento contractual.

De esta forma, mediante el pacto se fijó la pena en atención a las circunstancias de las relaciones existentes entre las partes, sin que la demandada justifique la razón por la que resulta excesiva o desproporcinada, máxime cuando la contraparte se había obligado aunperirod contractual de 20 años.

4.ª) La cuantía de la pena fijada no equivalía a la indemnización por el posible lucro cesante como consecuencia de la resolución. La cláusula penal pactada por las partes, tal y como con claridad resulta de su tenor literal, era una pena que no excluía que se reclamaran los daños que se produjeran por el incumplimiento. La pena, en definitiva, no se dirigía a liquidar de manera anticipada los daños que pudieran causar los incumplimientos a que se refería y era exigible una vez que se produjera el incumplimiento para el que se pactó, con independencia de la acreditación de esos daños. Era improcedente, por tanto, su moderación.

"De acuerdo con lo expresado reiteradamente por la jurisprudencia la facultad moderadora prevista en el art. 1154 CC, no procede cuando la obligación principal se incumple totalmente o cuando el incumplimiento defectuoso o parcial es precisamente el supuesto pactado que determina la aplicación de la pena (entre otras, STS 10 mayo 2001 y 12 de marzo de 2012).

Por todo ello, y en atención a las circunstancias del caso, esta Juzgadora entiende que procede el cumplimiento de lo pactado y no debe moderarse la cantidad que resulta de lo previsto en el contrato para el caso de que el arrendatario, con auténtico y grave incumplimiento contractual, desistiera del mismo.

No se ha acreditado que la terraza del local haya sido alquilada, tal y como manifiesta la demandada, resultando haber sido cedida a título gratuito y temporal al local adyacente, a fin de paliar las consecuencias del cierre derivado de la pandemia, de donde, ningún enriquecimiento injusto cabe predicar en este sentido de la parte arrendadora.

A juicio de esta Juzgadora no resulta irrazonable que en un contrato que tiene una duración de veinte años se garantice el pago de la renta durante los cuatro primeros años y se exija a la arrendataria que quiere salir del contrato con anterioridad el pago de esa penalización, así como sea exigible la indemnización por seis meses, de renta, derivada de incumplimiento grave de sus obligaciones contractuales.

Puesto que la doctrina del enriquecimiento injusto se dirige a corregir adjudicaciones patrimoniales antijurídicas, no puede apreciarse tal cosa por el cumplimiento de lo previsto libremente por las partes en un contrato que no ha sido invalidado y respecto del que la parte demandada, que invoca irregularidades en su otorgamiento, no ha ejercido acción específica alguna mediante reconvención. Por lo dicho, la cantidad exigida según el contrato no carece de causa, lo que constituye uno de los presupuestos requeridos para la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto.

Aplicando esta doctrina al caso que nos ocupa, de la totalidad del material probatorio obrante en autos se deduce sin ningún género de dudas que el contrato se frustró por el incumplimiento por parte de Tim Iberia, s.l.u., de donde procede tanto la resolución contractual por incumplimiento, como la reclamación de cantidad establecida en base a las cláusulas contractuales, de la cual, la actora ya ha procedido a deducir las cantidades que en concepto de fianza y de garantía, mantiene retenidas de la arrendataria."

La razón por la que se le imponen las costas procesales a la parte demandada se recoge en el fundamento de derecho quinto, en el que se dice lo siguiente: " En materia de costas, en aplicación de lo dispuesto en el art. 394 de la LEC , procede la imposición de costas a la parte demandada en virtud del principio general del vencimiento, sin que este Juzgado tenga realmente acreditada la existencia de temeridad en la conducta de la demandada. "

Contra esta sentencia dictada en la primera instancia, interpuso recurso de apelación la parte demandada " Tim Iberia s.l.u. ", mediante la presentación de un escrito de fecha 2 de septiembre de 2021, en el que interesa la revocación parcial de la sentencia apelada.

Se conforma con la condena al pago de 43.560 euros correspondiente al de las mensualidades de abril, mayo y junio de 2019 a compensar con la fianza y con parte del depósito de gastos.

No se opone al pronunciamiento judicial que decreta la resolución del contrato.

Considera que no se le debe condenar al pago de las cláusulas penales, y, para el caso de proceder la condena, deberían de ser moderadas.

Frente a la interposición de este recurso de apelación por la parte demandada, presentaron, los demandantes " Albero Capital s.l. " y " Picadillo Alcarreño s.l. ", un escrito de oposición a la apelación de fecha 21 de septiembre de 2021.

TERCERO.- Coincidimos con la valoración conjunta que de la prueba practicada se hace en la sentencia dictada en la primera instancia para concluir que no se puede dar por acreditado que la terraza del local se hubiera alquilado por los demandantes a un tercero mientras no se había declarado judicialmente la resolución de la relación arrendaticia que les vinculaba con el demandado.

Y, para acreditar ese extremo, pretendió la parte demandada - apelante que se tuviera por incorporado en esta segunda instancia, un documento. Lo que se rechazó por auto de esta Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid que ni siquiera fue recurrido en reposición.

CUARTO.- Durante la totalidad del escrito de interposición del recurso de apelación se hacen toda una serie de aseveraciones y se acude al uso de unos conceptos que son muy cercanos, cuando no propios y genuinos, de la figura jurídica de la cláusula "rebus sic stantibus". Ante lo cual, conviene reseñar, para evitar equivocos, que, en la contestación a la demanda que se hizo en la primera instancia, no se basaba en la concurrencia de esa cláusula, lo que veda que ahora en esta segunda instancia nos adentremos en su análisis.

QUINTO.- La doctrina jurisprudencial relativa a la cláusula penal inserta en un contrato de arrendamiento urbano para uso distinto del de vivienda por lo que respecta a su posible moderación aparece recogida en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 281/2022, de 4 de abril de 2022 por la que se resuelve el recurso número 3735/2020, el cual reproducimos a continuación en letra cursiva: "Doctrina jurisprudencial sobre las facultades moderadoras del art. 1.154 del Código Civil

La precitada cuestión la abordamos en la reciente sentencia 485/2021, de 5 de julio , en la que dijimos:

"El art. 1.152 del CC dispone que, en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y el abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado. La cláusula penal desempeña una función liquidatoria y de garantía del cumplimiento de la obligación principal a la que va ligada, pudiendo pactarse incluso como medio para facilitar el desistimiento ( arts. 1152 y 1153 CC ), como reconocen las sentencias de esta Sala 615/2012, de 23 de octubre y 530/2016, de 13 de septiembre y las citadas en ésta. Por su parte, el art. 1154 del CC , que se considera infringido, señala que: "el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor".

Ahora bien, la armoniosa relación entre este último precepto con el principio de la libre autonomía de la voluntad de las partes, consagrado en el art. 1255 del CC , conforme al cual los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público, determina que no quepa hacer uso de las facultades de moderación judicial del art. 1154 del CC , cuando las partes contemplaron expresamente el incumplimiento total o parcial como supuesto concreto del juego convencional de la cláusula penal, determinando las consecuencias jurídicas derivadas de la inobservancia de las estipulaciones contractuales o posibilitando el desistimiento unilateral.

En efecto, es reiterada jurisprudencia, basada en la potencialidad creadora del contenido contractual que a las partes brinda el art. 1255 del CC , así como derivada del efecto vinculante de la lex privata del artículo 1091 del referido texto legal , que consagra el principio pacta sunt servanda, la que rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento total o incluso parcial o deficiente de la prestación que se hubiera producido; casos en los que no puede aplicarse la facultad judicial del artículo 1154 del Código civil , siempre que se produzca la infracción prevista para tales supuestos ( sentencias 585/2006, de 14 de junio ; 839/2009, de 29 de diciembre ; 170/2010, de 31 de marzo ; 470/2010, de 2 de julio ; 999/2011, de 17 de enero de 2012 ; 89/2014, de 21 de febrero ; 214/2014, de 15 de abril ; 366/2015, de 18 de junio ; 126/2017, de 24 de febrero ; 441/2018, de 12 de julio ; 148/2019, de 12 de marzo ; 441/2020, de 17 de julio o más recientemente 193/2021, de 12 de abril , entre otras).

Hemos reconocido también que, salvo en condiciones generales de la contratación entre empresarios y consumidores o usuarios en la que opera el art. 85.6 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , en nuestro Derecho se permiten las cláusulas penales con función coercitiva, sancionadora o punitiva, y no sólo de liquidación anticipada de los daños y perjuicios que puedan causar los incumplimientos contractuales por ellas contemplados. Incluso del artículo 1152.I CC resulta que, "si otra cosa no se hubiere pactado", están toleradas las penas que no sustituyen, sino que se acumulan a la indemnización de daños y perjuicios ( sentencias 197/2016, de 30 de marzo y 530/2016, de 13 de septiembre ).

Ahora bien, del propio art. 1255 del CC se deriva que la posibilidad de estipular cláusulas penales con función punitiva está sujeta a los límites generales de la autonomía privada que establece dicho precepto. En este sentido, dijimos en la sentencia de pleno 530/2016, de 16 de septiembre , que pudieran ser contrarias a la moral o al orden público:

"[...] las penas convencionales cuya cuantía exceda extraordinariamente de los daños y perjuicios que, al tiempo de la celebración del contrato, pudo razonablemente preverse que se derivarían del incumplimiento contemplado en la cláusula penal correspondiente. No sólo las cláusulas penales "opresivas", intolerablemente limitadoras de la libertad de actuación del obligado [como en el caso que contempló la STS 26/2013, de 5 de febrero (Rec. 1440/2010 )], o las "usurarias", aceptadas por el obligado a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales; sino también aquéllas en las que el referido exceso de la cuantía pactada de la pena sobre el daño previsible no encuentre justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla; en atención sobre todo a la gravedad del mismo y al beneficio o utilidad que hubiera podido preverse, al tiempo de contratar, que reportaría al deudor incumplidor. Un ordenamiento jurídico que contiene una prohibición como la del artículo 1859 CC no puede no tener límite alguno de proporcionalidad a la libertad de los contratantes de estipular penas privadas".

Lo expuesto conduce a la precitada sentencia 530/2016, de 13 de septiembre , a concluir que para justificar la aplicación del art. 1154 del CC :

"[...] no basta el hecho de que, producido precisamente el incumplimiento contractual que la cláusula penal contempla, la cuantía de la penalidad a pagar resulte ser mayor que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el referido incumplimiento, ni aun cuando la diferencia entre una y otra cuantía venga a sobrepasar la que era, ex ante, proporcionada a la función punitiva de la cláusula penal de que se trate: pacta sunt servanda.

Sin embargo, sí parece compatible con el principio pacta sunt servanda que la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el artículo 1154 CC por analogía, cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicios que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal. Aplicar, en un supuesto así, la pena en los términos pactados resultaría tan incongruente con la voluntad de los contratantes, como hacerlo en caso de que "la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor".

Naturalmente, la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente más elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena ( art. 217.3 LEC ). Sin prueba bastante al menos para fundar una presunción judicial de que así ha ocurrido, no cabrá invocar la "disponibilidad y facilitad probatoria" ( art. 217.7 LEC ) a fin de imponer o trasladar al acreedor la carga de acreditar la existencia y cuantía del daño efectivamente sufrido".

La jurisprudencia es insistente, al respecto, en el sentido de exigir que la carga de alegar y de probar que el montante de la pena ha resultado ser extraordinariamente superior al daño efectivamente sufrido por el acreedor, corresponderá al deudor incumplidor que postule la reducción conservadora de la pena pactada ( sentencias 44/2017, de 25 de enero, 126/2017, de 24 de febrero, 61/2018, de 5 de febrero, 441/2018, de 12 de julio, 148/2019, de 12 de marzo, 352/2019, de 6 de junio; 441/2020, de 17 de julio y 193/2021, de 12 de abril)".".

Y esta misma doctrina jurisprudencial se reitera en el fundamento de derecho séptimo de la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 317/2022, de 20 de abril de 2022 por la que se resuelve el recurso número 271/2019.

SEXTO.- Aplicación de la reseñada doctrina jurisprudencial al presente caso enjuiciado.

El contrato de arrendamiento no se concertó entre un profesional, por una parte, y un consumidor por la otra parte, sino que se celebró entre dos profesionales, lo que descarta la aplicación al presente caso de la legislación de consumo.

De entrada lo dispuesto en el artículo 1091 del Código Civil conduce a la aplicación de la cláusula penal pactada en el contrato por ambas partes contratantes.

En principio no cabe la moderación de la cláusula penal al no concurrir el supuesto de hecho al que, el artículo1.154 del Código Civil, anuda esa posible moderación y que consiste en el "incumplimiento en parte o irregular de la obligación", ya que, en el presente caso, nos encontramos ante un incumplimiento "total".

El límite a la moral y al orden público que, en el artículo 1.255 del Código Civil, se establece a la libertad contractual, conduce a la admisión de una excepción, a la prohibición de la moderación de la pena pactada en el caso de incumplimiento "total" de la obligación, que concurriría cuando la cuantía económica pactada exceda extraordinariamente de los daños y perjuicios que, al tiempo de la celebración del contrato, pueda razonablemente preveerse que se derivarían del incumplimiento contemplado en la cláusula penal. Pero, respecto de esta excepción, cuya concurrencia permitiría la moderación de la pena, incumbe la carga procesal de alegarlo y probarlo al deudor incumplidor que pretende la moderación quien no podrá escudarse, para justificar la ausencia de prueba en la "disponibilidad y facilidad probatoria". Pues bien, en el presente caso lo que alega el demandado (el deudor que pretende la moderación de la pena) es que su inversión inicial en el local arrendado fue de 649.967,53 euros y, en los meses de diciembre de 2018 a junio de 2019, la explotación económica del negocio de restauración en el local arrendado le generó unas pérdidas cercanas a 110.000 euros con EBITDA negativo de 90.000 euros. Pero no tiene en cuenta que la excepción, tal y como aparece configurada por la doctrina jurisprudencial, no atiende a los daños y perjuicios del deudor que pretende la moderación de la pena sino en los daños y perjuicios del acreedor que pretende la aplicación de la pena tal y como está pactada derivada del incumplimiento obligacional.

SEPTIMO.- Las costas procesales ocasionadas en esta segunda instancia se imponen a la parte apelante, al desestimarse todas sus pretensiones y no presentar el caso, que constituye el objeto del presente recurso, serias dudas ni de hecho ni de derecho ( apartado 1 del artículo 394 por remisión del apartado 1 del artículo 398, ambos de la ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación