Sentencia Civil 410/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 28, Rec. 755/2022 de 19 de mayo del 2023

PRIMERO. - Planteamiento

1. Por GAS NATURAL CEGAS S.A., GAS NATURAL ANDALUCÍA S.A., GAS NATURAL CASTILLA LA MANCHA S.A., GAS NAVARRA S.A., GAS NATURAL RIOJA S.A., GAS NATURAL CASTILLA Y LEON S.A., GAS NATURAL GALICIA SDG, S.A., GAS NATURAL CATALUNYA SDG, S.A., GAS NATURAL MADRID SDG, S.A., GAS NATURAL REDES DISTRIBUCIÓN GAS SDG, S.A (en adelante, GAS NATURAL), compañías distribuidoras de gas natural, se ejercitan de forma acumulada acciones contra INVESTIGACIÓN CRIOGENIA Y GAS, S.A. (en adelante, INCRYGAS), y contra sus administradores sucesivos D. Moises y D. Nemesio

Respecto de la primera, empresa comercializadora de gas, por incumplimiento de los contratos suscritos con las actoras denominados "Anexo para la Contratación de Puntos de Salida" (conjunto documental nº 1) , concertados en el contexto de la regulación propia del sector de los hidrocarburos, en la que por Resolución de la Secretaría de Estado de Energía de 2 de agosto de 2016 se aprueba un nuevo Contrato Marco de Acceso a las instalaciones del sistema gasista español, contrato normado de adhesión, al que se han tenido que adherir todos los operadores del sistema gasista español antes del 1 de octubre de 2016 ( conjunto documental nº 2) .

Expone que no se ha atendido la obligación de satisfacer el precio (peajes y canon) por los servicios prestados por el titular de la red; facturación que, dentro de los diez primeros días naturales de cada mes, debía emitirse por el importe de los servicios prestados correspondientes al mes natural inmediato anterior. En concreto, relata que INCRYGAS ha dejado de pagar un total de 3.102 facturas, que comprenden todas las facturas emitidas desde 19 de abril de 2016 hasta el 18 de julio de 2017, así como una factura de 5 de noviembre de 2015 y otra de 16 de febrero de 2016, cuyo importe total asciende 6.344.289,42 euros, que se desglosa para cada una de las distribuidoras del Grupo GAS NATURAL en un cuadro (conjunto documental 4, anexo 1 e informe pericial , doc. nº 24 y desglose aportada en audiencia previa); facturas por peajes correspondientes a consumos efectuados hasta el 24 de marzo de 2017

Asimismo, de forma profusa, describe los incumplimientos de INCRYGAS de obligaciones derivadas de la normativa reguladora del sector de hidrocarburos. Se dice que la sociedad adopta una estrategia de sistemático y grave incumplimiento de todas sus obligaciones como comercializadora, generando desbalance, es decir no aportando al sistema el mismo volumen de gas que estaban consumiendo sus clientes, incumpliendo el pago de los peajes y cánones de acceso a las instalaciones gasistas. Ello motivó la suspensión de la cartera a partir del día 27 de octubre de 2016 por incumplimiento del pago de las liquidaciones en concepto de desbalances a cuyo pago había sido requerido a ENAGAS GTS y que culminaron con la resolución de 15 de febrero de 2017 de la DIRECCIÓN GENERAL DE POLÍTICA ENERGÉTICA Y MINAS en la que se acuerda la inhabilitación de la empresa comercializadora Investigación, Criogenia y Gas, S. A., para el desarrollo de la actividad de comercialización de gas natural, por incumplimiento de los requisitos legales para su ejercicio y que el MINISTRO DE ENERGÍA, TURISMO Y AGENDA DIGITAL dictara la Orden ETU/175/2017, de 24 de febrero de 2017, por la que se determina el traspaso de los clientes de INCRYGAS a un comercializador de último recurso y se determinan las condiciones de suministro de sus clientes; traspaso efectivo que se produjo, de conformidad con lo estipulado por la Resolución de la Dirección General de a las 00:00 horas del 25 de marzo de 2017.

En cuanto a los administradores, reclama su responsabilidad solidaria respecto de las deudas sociales, por no haber instado la disolución concurriendo la causa de pérdidas cualificadas del art 363.1 e) LSC, y por su actuación indiligente causante de daños, al amparo del art 367 y arts. 236- 241LSC, respectivamente

2.Tras la oposición de INCRYGAS y sus administradores, la sentencia estima la demanda.

De una parte, aprecia la acción de reclamación de cantidad frente a INCRYGAS , tras rechazar las excepciones invocadas por ésta (exceptio non adimpleti contractus y exceptio non rite adimpleti contractus) ya que expone que la realidad contractual no se cuestiona, tampoco el importe de la deuda ni el impago de las facturas, extremos que, en cualquier caso, considera perfectamente acreditados con la documental aportada a los autos, y con el informe pericial que analiza, explica y detalla el sistema de facturación, que en ningún caso fue impugnado.

Por otra parte, en cuanto a los administradores demandados, analiza la acción de responsabilidad por las deudas sociales del art 367LSC, que estima al considerar que la sociedad deudora estaba incursa en causa de disolución por pérdidas cualificadas en el ejercicio 2016 y no constar probado que la deuda social fuera anterior a la causa de disolución, sin entrar por ello a valorar la acción individual de responsabilidad o por daños del art 241LSC

3. La sentencia solo es apelada por los administradores demandados, no por INCRYGAS. Los primeros , aunque formalmente presenten dos escritos separados, comparten, en esencia ( y en ocasiones, miméticamente) su argumentación , además de ser reiterativos en los distintos motivos o alegaciones, por lo que , en aras de una mayor claridad expositiva y evitación de inútiles repeticiones, procederemos a su reagrupación y reordenación en las siguientes alegaciones : 1º) falta de legitimación pasiva ( motivos 1º de Moises y de Nemesio) 2º) error en la valoración de la prueba y aplicación de los arts. 361.1 e) y art 367 LSC en la datación de la deuda y causa de disolución y la responsabilidad de los demandados ( motivos 3º,5º,6º y 7º de Moises y 4º,5º,6º y 7º de Nemesio) ; 3º) error en la cuantía de condena ( motivo 4º de Moises y 3º de Nemesio); 4º) indebida condena solidaria e incongruencia ( motivo 2º de Moises y de Nemesio)5º) indebida imposición de las costas procesales ( motivo 8º de Moises y de Nemesio)

4. A ello se opone la parte actora, que considera infundados los motivos y estima acertada la valoración fáctica y jurídica verificada por la sentencia, cuya confirmación solicita al amparo de las dos acciones de responsabilidad ejercitadas en la demanda

5. Para centrar el debate de esta alzada, conocido es que para que los administradores sociales deban responder solidariamente de las deudas sociales al amparo de lo dispuesto en el art. 367 LSC, se requiere la presencia de los siguientes requisitos: 1º) la concurrencia de alguna de las causas de disolución de la sociedad previstas en el art. 363.1 LSC; 2º) la omisión por los administradores de la convocatoria de junta general para la adopción de acuerdos de disolución o de remoción de sus causas, o de la solicitud de concurso, o la disolución judicial; 3º) el transcurso de dos meses desde que concurre la causa de disolución o desde la fecha de convocatoria o de la junta contraria a la disolución; 4º) la imputabilidad al administrador de la conducta pasiva; y 5º) la inexistencia de causa justificadora de la omisión ( SSTS 942/2011, de 29 de diciembre, 395/2012, de 18 de junio o 420/2019, de 15 de julio ).

Procede verificar si la sentencia yerra al apreciar su concurrencia a la vista de lo planteado en los recursos (como nos impone el art 465.5 LEC en relación con el art 218.1 del mismo cuerpo legal), en los que en realidad no se cuestiona que esta sociedad estaba incursa en la causa de disolución del art 363.1. e) LSC (pérdidas cualificadas que dejan reducido su capital social por debajo de la mitad de la cifra de patrimonio neto), sino su datación y cuándo fue conocida por los administradores, a los efectos de determinar si fue anterior o posterior a las deudas sociales, teniendo presente que la condena a INVESTIGACIÓN CRIOGENIA Y GAS, S.A al pago de 6.344.289,42 euros a las actoras ha devenido firme, al no ser apelada ( art 207 LEC)

SEGUNDO. - Marco fáctico relevante. La deuda social y la causa de disolución

1. De los datos fácticos contenidos en la sentencia, unido a las alegaciones no controvertidas de las partes y prueba practicada, en esencia, la documental y pericial aportada con la demanda, resultan de relevancia los siguientes hechos, que permiten dar respuesta a las cuestiones suscitadas en esta alzada

i) la deuda social de INCRYGAS deriva del impago de peajes por los servicios prestados por las actoras derivados de los contratos firmados, que se facturaban dentro de los diez primeros días naturales de cada mes, por el importe de los servicios prestados correspondientes al mes natural inmediato anterior. En concreto, ha dejado de pagar más de 3.000 facturas, comprensivas de todas las emitidas desde 19 de abril de 2016 hasta el 18 de julio de 2017 y que abarcan los servicios prestados hasta el 24 de marzo de 2017

Asimismo, se incluye en la demanda una deuda de 5 de noviembre de 2015 por importe de 1€ y otra de 16 de febrero de 2016 por importe de 0,60€, que no corresponden a número de factura alguna (anexo nº 1)

El importe total fijado en sentencia aparece desglosado para cada una de las distribuidoras del Grupo GAS NATURAL en un cuadro (conjunto documental 4 y anexo 1 e informe pericial, doc. nº 24 y el aportado en la audiencia previa)

ii) el 26 de octubre de 2016 ENAGAS GTS procedió a suspender la cartera de balance a INCRYGAS por incumplimiento del pago de las liquidaciones en concepto de desbalances a cuyo pago había sido requerido

iii) el 15 de febrero de 2017 se dicta resolución de la DIRECCIÓN GENERAL DE POLÍTICA ENERGÉTICA Y MINAS en la que se acuerda la inhabilitación de la empresa comercializadora Investigación, Criogenia y Gas, S. A., para el desarrollo de la actividad de comercialización de gas natural, por incumplimiento de los requisitos legales para su ejercicio

iv) el MINISTRO DE ENERGÍA, TURISMO Y AGENDA DIGITAL dicta la Orden ETU/175/2017, de 24 de febrero de 2017, por la que se determina el traspaso de los clientes de INCRYGAS a un comercializador de último recurso y se determinan las condiciones de suministro de sus clientes. El traspaso efectivo se produjo a las 00:00 horas del 25 de marzo de 2017.

v) las cuentas anuales de INCRYGAS del ejercicio cerrado a 31.12.2015 presentan un patrimonio neto positivo de 3.297.397,63 €, con un capital social de 602.324,63 € y unos beneficios de 1.433.121,88 €, en tanto que las del ejercicio 2016, a 31.12.2016 arrojan unos fondos propios negativos de -21.081.726 € y unas pérdidas de 23.870.067,53 € (doc. nº 22 y 23 de la demanda) .En el informe de gestión de 2016 indica que la enorme diferencia entre un ejercicio y otro, se debe a las siguientes circunstancias:

"Con la aprobación de la Orden IET/2355/2014, de 12 de diciembre, con entrada en vigor el 1 de marzo de 2015 se vinieron a modificar los criterios para la cuantificación del cargo económico por desbalance establecidos en la versión inicial de la NGTS-09, aplicables durante un lapso cronológico de 20 meses. Así, dicha Orden IET 2355/2014 vino a multiplicar exponencialmente la cuantía del cargo económico por desbalance al estimarse ahora el precio medio por desbalance en 1,3 Euros/MWh/día en lugar de los 0,0324 Euros/MWh/día establecidos en la primitiva redacción de la NGTS-09.

Después de que le fuera girada por ENAGAS una factura por 4.476.877,78 Euros, por el desbalance por déficit de gas producido en el mes de marzo de 2015, se giraron otras por los meses siguientes, hasta octubre de 2015, ascendiendo el total facturado a la cantidad de 4.781.550,66 Euros. La totalidad de dichas facturas ha sido efectivamente satisfecha por INCRYGAS, si bien el hecho de hacer frente a las mismas le ha supuesto a esta Compañía un grave perjuicio económico y problemas de financiación y tesorería, ya que hubo que hacerse un plan de pago en el ejercicio 2016, ya que estaban dichas facturas recurridas y, por lo tanto, no contabilizadas como gasto en su totalidad

Por su parte, la entidad Planta Regasificadora de Sagunto, S.A. (SAGGAS) emitió también facturas correspondientes a otras liquidaciones por desbalance negativo de GNL en la Planta a de Sagunto, correspondientes al período comprendido entre Marzo y Octubre de 2015, si bien aplicando por error la antigua normativa. Dichas liquidaciones de SAGGAS fueron satisfechas inicialmente por INCRYGAS.

Sin embargo, con fecha de 11 de noviembre y por tanto con posterioridad su pago, una vez detectado por SAGGAS el error que había cometido, procedió a la anulación de tales facturas y la emisión de nuevas facturas rectificativas, por el mismo concepto facturado (es decir, los mismos niveles de desbalance) pero con importes exponencialmente superiores como consecuencia de los nuevos criterios de cálculo introducidos por la Orden IET/2355/2014. Así, una vez anuladas las primeras facturas de SAGGAS, se emitieron otras nuevas con fecha de 24 de noviembre de 2015, siendo emitida la correspondiente al mes de noviembre de 2015, a su vez, con fecha de 4 de diciembre de 2015.

En relación con dichas facturas rectificadas, la primera liquidación correspondiente al mes de Octubre de 2015 (donde todavía se aplicaba la primitiva redacción de la NGTS 09) tenía un importe de 81.007,12 Euros, siendo posteriormente anulada y rectificada por otra, en base al mismo concepto facturado, de 2.942.802,46 Euros (aplicando la nueva redacción de la NGTS 09 dada por la orden IET/2355/2014). Y así sucesivamente para las restantes facturas.

Lo anterior supone, conjuntamente, que la aplicación de los nuevos criterios contenidos en la Orden IET/2355/2014 ha supuesto para la compañía un coste por cargos económicos de desbalance de 11.212.162,82 Euros, cuando la aplicación de los criterios de cuantificación anteriores a la entrada en vigor de la citada norma le hubieran supuesto un coste de alrededor de 280.000 o 300.000 Euros y a ser abonados de una manera inmediata, con los consiguientes problemas financieros y de tesorería ocasionados a INCRYGAS.

Contra lo anterior, INCRYGAS reaccionó accionando los recursos procedentes en vía administrativa ante la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia y, actualmente, planteando la cuestión en vía jurisdiccional por medio de la correspondiente demanda contencioso administrativa, estudiándose actualmente la cuestión en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO N2 346/2016 ANTE LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA AUDIENCIA NACIONAL por la que se solicita la nulidad de pleno derecho de la Orden IET/2355/2014 de 12 de diciembre. El presente procedimiento está en curso, con pieza separada de medidas cautelares cuya resolución se prevé inminente y con un impacto económico total de 12.511.239,11 Euros para la Compañía, en caso de prosperar la solicitud de medidas cautelares de:

o Devolución de 4.781.550,66 Euros por parte de ENAGAS GTS, S.A.;

o Devolución de 3.819.408,17 Euros por parte de SAGGAS

o Suspensión de obligaciones de pago ante SAGGAS por importe de 3.910.280,28 Euros.

Arrastrando los problemas financieros derivados de la situación anteriormente señalada, tiene lugar a fecha 1 de octubre de 2016 la vigencia de la nueva normativa gasista en desarrollo del Derecho Europeo (cuyo elemento tautológico y orientador debería ser el dotar al mercado de una mayor competitividad y fomentar la entrada de nuevos agentes en el sector) no sin cierta carga de incertidumbre sobre la aplicación y funcionamiento del nuevo sistema, y en particular el Real Decreto 984/2015, de 30 de octubre, por el que se regula el mercado organizado de gas y el acceso de terceros a las instalaciones del sistema de gas natural. Además, la recién estrenada normativa implementa un nuevo sistema de abono semanal de las facturas generadas en concepto de liquidación de los desbalances provisionales así como un reforzamiento del sistema de garantías financieras a prestar por parte de los agentes, que vino a acentuar la dificultad de la recuperación económica. INCRYGAS entró en desbalance (por mor de la nueva normativa) en el primer día del mes de octubre, dando lugar con ello a la declaración de "Suspensión de Cartera de Balance" por parte de ENAGAS GTS, S.A.

La situación de Suspensión de Cartera de Balance, declarada en fecha 27 de octubre de 2016, y comunicada de forma extemporánea por parte del Gestor Técnico del Sistema en fecha 26 de octubre de 2016, esto es; un día antes de que la misma fuere efectiva y en contra de lo dispuesto en la normativa vigente, supuso según la interpretación del Gestor Técnico del Sistema que INCRYGAS se viera vetada de conseguir nuevos clientes, al prohibírsele celebrar nuevos contratos de acceso de punto de salida y de introducir más gas en el sistema. Sin embargo, la Compañía debía abonar al Gestor Técnico del Sistema todo el gas que éste introdujera para satisfacer la demanda de clientes, a un precio cada vez más caro (desde el 27 de octubre de 2016 al 23 de enero de 2017 el precio del "gas de invierno" se incrementó en un 45%) con los correspondientes recargos por desbalance (La tarifa de desbalance de compra de gas, aplicable a los usuarios con desbalance negativo (el precio más alto entre el precio ponderado del día de gas incrementado un 2,5% y el precio de las compras de gas del GTS en PVB durante dicho día)

Como consecuencia del impago del recargo por desbalance, motivador de la suspensión de la cartera de balance, la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia propone en fecha 2 de diciembre de 2016 a la Dirección General de Política Energética y Minas del Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital, que proceda a la apertura de procedimiento de inhabilitación contra INCRYGAS. "

vi) INCRYGAS estaba administrada por un administrador único, cargo que ostentó desde 2009 Moises hasta su cese el 2 de noviembre de 2016, y desde esa fecha Nemesio (certificación registral, doc. nº 19 de la demanda)

TERCERO. - Falta de legitimación pasiva

1. La sentencia, al constar la condición de administradores sociales de los demandados, desestima la excepción de falta de legitimación pasiva. Otra cosa es la concreción de su responsabilidad solidaria, limitada a las obligaciones sociales existentes estando vigente el cargo de cada uno. Ello justifica que Moises, al cesar el 2 de noviembre de 2016, su responsabilidad se extienda a las obligaciones sociales existentes hasta ese momento, con la salvedad de la factura de noviembre de 2015 que asciende a un 1 euro.

2. En el recurso de apelación de Moises se mantiene la falta de legitimación pasiva por dos motivos: a) no ser miembro del órgano de administración de INCRYGAS en el momento de acaecer la causa legal de disolución alegada, que, según el Informe KPMG de las demandantes, se data el 31 de marzo de 2017 y haber cesado el citado Moises previamente y b) no ser parte en las relaciones comerciales entre la sociedad demandada y los demandantes, con arreglo al principio de la relatividad de los contratos, al ser la acción ejercitada una acción de reclamación de cantidad ; motivo este último que comparte el otro apelante Nemesio

Valoración del Tribunal

3. La STS 123/2022, de 16 de febrero sintetiza la jurisprudencia sobre la legitimación en los términos siguientes

"La legitimación procesal es (...) una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. (...) Exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido". Así se desprende del art. 10 LEC : "serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso".

Tal y como recoge la STS 674/2022, de 19 de octubre " la relación jurídica sobre la que la parte actora plantea el proceso, con independencia de su resultado, es la que determina quiénes están legitimados, activa y pasivamente, para intervenir en el mismo".

4. Con arreglo a ello resulta evidente la legitimación pasiva de los demandados, que parten de un presupuesto irreal, cual es negar que en la demanda se ejercita contra ellos la acción de responsabilidad solidaria del art 367LSC y de daños del art 236- 241 LSC. Está fuera de toda duda que esa es la pretensión formulada en la demanda contra los aquí apelantes, teniendo en cuenta su suplico, en relación con los hechos sustentadores de tal pretensión, como enseña la jurisprudencia, más allá de la posición de la actora que se acoge al término "reclamación de cantidad" empleado en la demanda para extraer del mismo conclusiones inatendibles .Carece, pues, de rigor sostener que se ejercita contra ellos una acción por incumplimiento de contrato, por lo que el dato de que no sean partes en las relaciones comerciales entre la sociedad demandada y los demandantes y la invocación del principio de la relatividad de los contratos, resulta inane

5. En cuanto al primer argumento manejado en el recurso de Moises no cuestiona, en realidad, su legitimación pasiva, al ser cuestión propiamente de fondo. Como hemos visto, la jurisprudencia exige " una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido", y supone " una coherencia entre la cualidad atribuida y las consecuencias jurídicas pretendidas" ( sentencia 123/2022, de 16 de febrero, con cita de la sentencia 276/2011, de 13 abril). Aquí se predica al ser administrador. Otra cosa es que después concurran los requisitos para predicar esa responsabilidad, que analizaremos a continuación

6. Se desestima el motivo primero de los recursos de los apelantes

CUARTO. - Error en la valoración de la prueba y aplicación de los arts. 361.1 e ) y art 367 LSC . Datación de la deuda y causa de disolución y la responsabilidad solidaria de los demandados

1. La sentencia estima la responsabilidad solidaria de los administradores demandados por la deuda social de 2016-2017 al resultar acreditada la existencia de la causa del apartado 363.1 e) de pérdidas según las cuentas anuales del ejercicio 2016. Argumenta. "De la información registral se obtiene que al menos al cierre del ejercicio social 2016, la sociedad estaba incursa en causa de disolución. Ahora bien, lo relevante es concretar si cuando se producen todos los consumos ( obsérvese que las facturas reclamadas se devengan a partir de febrero de 2016) la causa de disolución por perdidas ya concurría, lo que es factible aun cuando como ya se ha dicho la sociedad al cierre del ejercicio 2015 presentase unos fondos propios que superaban la mitad del capital social, y en esta situación opera la presunción legal del artículo 367.2 LSC conforme al cual se presume que las obligaciones reclamadas son posteriores al acaecimiento de la causa de disolución o, lo que es lo mismo, que al tiempo de contraerse la deuda ya concurría la causa de disolución por pérdidas, a menos que el administrador demandado acredite lo contrario, y dado que los codemandados no han aportado la prueba necesaria que hubiera permitido ilustrar sobre la situación de la sociedad durante ese periodo (los balances trimestrales), debe operar la presunción antes referida"

2. En sus recursos, los apelantes imputan a la sentencia error en la valoración de la prueba y en la aplicación de los arts. 361.1 e) y art 367 LSC, a la hora de la datación de la deuda y causa de disolución y su conocimiento por los administradores demandados, como presupuesto para predicar su responsabilidad solidaria, además, de resultar incongruente ultra o extra petita. En el desarrollo de los distintos motivos refieren, en esencia, lo siguiente:

(a) error en la datación del inicio de la deuda en febrero de 2016, ya que la primera factura real reclamada en la demanda fue la factura por importe 1.394€ y vencimiento 4 de mayo de 2016, habiendo INCRIGAS estado al corriente en el puntual pago de los peajes durante dieciséis años, desde 2001 hasta mayo de 2016, fecha del primer vencimiento impagado, además de confundir "consumos" con "peajes"

(b) error en la datación de la causa de disolución durante el ejercicio 2016, en concreto en febrero de 2016 , pues (i) INCRIGAS cerró el ejercicio 2015, según cuentas anuales auditadas, con ingresos de 160.502.000 euros, beneficio de 1.433.000 euros y con un patrimonio neto positivo de 1.847.000 euros, sin que en el informe de gestión, que da cuenta de los "hechos acaecidos después del cierre" consta admisión alguna de riesgo, ni de pérdidas, ni de infracapitalización ni a 30 de marzo de 2016 (fecha formulación de cuentas anuales) ni a junio de 2016 ( fecha de la auditoría) , de modo que al cierre de los dos primeros trimestres de 2016, la sociedad no tenía hecho reseñable y ( ii) que si bien en la demanda no se concreta una fecha expresa sobre el dies a quo de la causa de disolución de la sociedad, en el párrafo sexto de la página 38 se refiere como tal el 31 de diciembre de 2016 y el informe pericial de KPMG aportado en la demanda lo establece el día 31 de marzo de 2017 , fecha de formulación de las cuentas anuales

(c) conectado con ello, es ese momento, el de la formulación de las cuentas anuales de la mercantil de 2016, cuando los administradores tienen cabal conocimiento de la situación de desequilibrio patrimonial, y no antes. Por lo tanto, los dos meses exigidos por la LSC para convocar la Junta General empezarían a contar desde dicho día

Ello supone, en el caso concreto de Moises, que no cabe exigirle responsabilidad ex art 367 LSC por no impulsar la disolución social porque le era imposible, al haber cesado el 2 noviembre de 2016 y la causa de disolución se advierte a posteriori el 31 de marzo de 2017

Tampoco procede la responsabilidad del otro apelante, Nemesio, porque todas las facturas reclamadas son anteriores al 24 de marzo de 2017

Se enfatiza que lo relatado en el informe pericial de KPMG es que la sociedad demandada había visto deteriorado su negocio, que no cabe equiparar a que estuviera inmersa en causa de disolución, dado que no debe confundirse la situación de pérdidas cualificadas del art 363.1 e) LSC con la insolvencia, que no constituye causa de disolución.

(d) indebida aplicación de la presunción del art 367 LSC , por (i) ausencia de esfuerzo argumentativo que permita trasladar al administrador las consecuencias de la carga de la prueba de la situación patrimonial de la sociedad deudora en cada momento del año 2016, máxime siendo una sociedad de gran volumen de actividad y sometida a auditoría obligatoria, para la formulación del balance final o de cierres intermedios era precisa la intervención del auditor y (ii) admisión por los demandantes que la causa de disolución se conoce el día 31 de marzo de 2017 con la formulación de cuentas anuales del ejercicio 2016

Se insiste en el recurso de Moises que debe ser descartado el primer trimestre de 2016, porque aún no existían deudas sociales (ni vencidas ni pendientes de vencimiento ) y en cuanto al segundo y tercero ( en el cuarto ya había cesado ese administrador), atendido el elevado volumen de actividad económica de la sociedad INCRIGAS (con ventas en 2016 superiores a 160.500.000 euros); el puntual pago a los demandantes y demás acreedores de las facturas hasta mayo de 2016 y la imposibilidad de seguir un control constante, permanente e instantáneo de la posible existencia de causa de disolución, en el contexto de una empresa en funcionamiento, supone que la presentación de los balances trimestrales de INCRIGAS en la que se basa la sentencia resulta ineficaz, ya que esos " hipotéticos" balances trimestrales no estarían auditados y porque en el contexto de una empresa en funcionamiento, el devenir contable de un mes puede haber cambiado diametralmente al mes siguiente, tan sólo con que se produzca un diferimiento entre compras (gasto) y ventas (ingreso).

Se añade que desde el 27 de octubre de 2016 hasta el 23 de enero de 2017 la sociedad tuvo que pagar a Enagás "Gestor Técnico del Sistema" el "gas de invierno" (más caro) a un precio todavía más caro (un 45% superior) que era suministrado por Enagás directamente a los clientes de INCRIGAS, que empezaron a impagar en bloque los suministros de gas, porque la matriz de los demandantes envió a los clientes de INCRIGAS una circular informando de la suspensión de la cartera de balance. Ello determinó que el total de compras de gas de INCRIGAS en 2016 (aprovisionamientos por 145.510.245,33€) fuera superior al total de ventas de gas (importe neto de la cifra de negocios fue de 127.018.337,97 €) y considera que este desbalance negativo de 18 millones de euros se produjo en el cuarto trimestre de 2016, por razón de la suspensión de cartera de balance y la compra obligatoria de "gas de invierno"

Valoración del Tribunal

3. La responsabilidad por deuda ajena del art 367 LSC sanciona el incumplimiento por los administradores de los deberes legales en caso de concurrencia de causa de disolución. Deberes disolutorios previstos en los artículos 365 y 366 LSC, que aquí no se atienden, ya que es pacífico que los demandados no han instado la convocatoria de junta general para que se pronuncie sobre ello ni solicitado su disolución judicial, no obstante, la concurrencia de la causa de disolución del art 363.1.e) LSC (pérdidas que dejan reducido el patrimonio neto a una cuantía inferior a la mitad del capital social), dado que al cierre del ejercicio 2016 presentaba fondos propios negativos superiores a 21 millones de euros, por lo que no se explica cómo en ocasiones en los recursos se habla de "supuesta" causa de disolución

4. En cuanto a la deuda social , al margen de la errata , sin trascendencia alguna , al hablar de deuda por consumo de gas en lugar de peajes, se reconoce por las apeladas que el Anexo 1 se inicia con una factura de noviembre de 2015 y otra de febrero de 2016 de cuantías simbólicas, ( 1€ y 0,60€) de modo que lo relevante son los incumplimientos generalizados y totales producidos respecto de las facturas de abril de 2016, y en consecuencia, lo decisivo es verificar la situación de la mercantil deudora desde el momento correspondiente a los servicios a los que se refiere esa facturación, dado que lo relevante no es vencimiento ,sino su nacimiento ( SSST nº 246/2017,de 1 de marzo y 532/2021, de 14 de junio, entre otras)

5. Al margen de lo anterior, la cuestión nuclear se reduce a determinar cuándo, conforme a la diligencia exigible a los administradores (la de un ordenado empresario, art 225 LSC) debían constatar o conocer la concurrencia de la causa disolutoria.

En el caso de pérdidas cualificadas , que es la aquí concurrente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( entre otras, sentencias 1219/2004, de 16 de diciembre; 986/2008, de 23 de octubre y 14/2010, de 12 de febrero) entiende que el cómputo de dos meses del art 365LSL tiene lugar desde que los administradores efectivamente conocieron la concurrencia de pérdidas que provoca ese desbalance patrimonial, o la habrían conocido de ajustar su comportamiento al de un ordenado empresario, entre cuyos deberes figura el de informarse diligentemente sobre la marcha de la sociedad ( art 225.3 LSC, anterior art. 127.2 LSA); idea en la que incide la STS 652/2021, de 29 de septiembre "(m)áxime cuando con los actuales sistemas de información la situación contable puede ser conocida por los administradores en cualquier momento" , con descarte expresamente en la STS 1219/2004, de 16 de diciembre de que para poder apreciar la existencia de causa de disolución haya que estar necesariamente al balance global o balance integrado en las cuentas anuales, al resultar "válido para determinar el desequilibrio patrimonial de la sociedad tanto un balance de comprobación como un estado de situación".

6. Como hemos dicho en precedentes ocasiones ( entre otras, sentencia de esta AP de Madrid , sección 28ª , nº 167/2023, de 23 de febrero) se alinea la jurisprudencia así con la doctrina que acoge un concepto económico de pérdidas, en lugar del estrictamente contable como determinación del resultado, con descarte de la tesis doctrinal (acogida en el Anteproyecto de Código Mercantil) según la cual la causa analizada no puede estimarse concurrente hasta el momento en que, una vez finalizado el ejercicio social, los administradores sociales formulan las cuentas anuales que reflejan esa pérdidas, y en su defecto, hasta el último día del plazo para su formulación (tras meses a partir del cierre del ejercicio social, art 253 LSC) .

Frente a ello, según el parecer jurisprudencial consolidado, basta que los administradores conozcan o deban conocer esa situación, que se puede obtener de otros balances o estados contables, unido a datos o circunstancias (reclamaciones judiciales, impagos, etc....) reveladores de ese desequilibrio económico. Criterio este que no parece que viene a acoger el art 13 de la Ley 3/2020, regulador de la llamada "moratoria contable" según el cual, a los solos efectos de determinar la concurrencia de la causa de disolución prevista en el artículo 363.1.e) LSC, no se tomarán en consideración las pérdidas de los ejercicios 2020 y 2021 hasta el cierre del ejercicio que se inicie en el año 2024, pero que no es aquí de aplicación

7. A la consideración anterior debemos añadir en el ámbito de la responsabilidad por deudas la presunción del apartado segundo del art 367 LSC, que en la redacción aplicable (previa a la modificación operada por la Ley 16/2022) nos dice

"En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior"

Asentado aquí la concurrencia de pérdidas cualificadas el 31.12.2016, corresponde a los administradores demandados acreditar (pues tienen la facilidad probatoria para ello- art 217 LEC-, al contar con las fuentes de prueba para ello, en especial, la contabilidad social) que las deudas sociales son anteriores a dicho desbalance. Así lo pone de manifiesto la STS 212/2020, de 29 de mayo, que en un caso en que constaba probado que el ejercicio económico 2008 se cerró con un patrimonio neto contable negativo (como aquí ocurre) afirma que

"(e)n ese momento, la causa de disolución era muy clara, pero, obviamente, debía haber surgido antes, en el momento en que el patrimonio neto contable devino inferior a la mitad de la cifra del capital social. Algo que es seguro que ocurrió antes del 31 de diciembre de 2008. Ante la duda de si fue antes o después del 31 de julio de 2008 (fecha de la deuda social), procede aplicar la presunción contenida en el apartado segundo del art. 367 LSC"

En ello incide la STS 652/2021, de 29 de septiembre que afirma

"la existencia de unos fondos negativos de tal magnitud que septuplicaban el capital social no podía ser ignorada por el administrador, ni cabe considerar que surgiera de manera sorpresiva y abrupta, sino que, al contrario, puede presumirse que era bastante anterior al momento en que, conforme a lo antes expuesto, nació la deuda social. Lo que concuerda plenamente con la previsión del art. 367.2 LSC".

8. De estas sentencias nos hacíamos eco en las sentencias 705/2022, de 28 de septiembre y 864/2022, de 18 de noviembre de este Tribunal

"Si para datar la causa de disolución es preciso contar con datos internos de la sociedad no accesibles al actor, es lógico que deba pechar con esa prueba el demandado. Por eso se mantiene por los tribunales que, por regla general, acreditado que en el ejercicio en el que surgió la deuda se generó la causa de disolución, corresponderá al administrador demandado convencer de que sólo en el concreto instante de formular las cuentas, en el primer trimestre del ejercicio siguiente, fue cuando pudo tener conocimiento de su existencia. Línea que entendemos vienen a ratificar las SSTS 212/2020, de 29 de mayo y 652/2021, de 29 de septiembre antes trascritas"

En este caso, como en el de las primeras de las sentencias citadas, no se aportan los balances de comprobación trimestrales a los que se refiere el 28.1 CCo ni otra documentación contable, ni menos prueba pericial sobre ella, que revele que la sociedad deudora gozaba de una buena salud patrimonial hasta el tercer trimestre de 2016 como se sostiene. Así, la SAP Madrid 456/2020, de 25 de septiembre, en un caso con parecida cronología a la presente, indica

"En particular, habida cuenta de los términos cronológicos en los que se plantea el presente debate, hubiera sido relevante, además de extremadamente sencillo para dicha administradora, aportar el balance trimestral de comprobación que hubo de cerrarse a 31 de marzo de 2014 de acuerdo con el Art. 28 del Código de Comercio , pues solamente de ese modo habríamos podido conocer, siquiera de forma aproximada, qué sucedió entre el 31 de diciembre de 2013 y el referido 31 de marzo de 2014, fecha ésta muy próxima al momento en que la mercantil se vio en el trance de no poder satisfacer la renta del inmueble que explotaba."

9. Por tanto, a la vista de todo este bagaje legal y jurisprudencial, la sentencia no yerra cuando presume que las obligaciones sociales fueron posteriores a la causa de disolución. Se limita a aplicar el art 367.2 LSC, cuya infracción se produciría en caso de existir prueba acreditativa de que esas pérdidas cualificadas, que afloran con las cuentas del ejercicio 2016, no concurrían antes de la deuda recogida en esa facturación de 2016 inatendida de forma generalizada; prueba cuya carga se asigna a los demandados, y que aquí no se aporta

10. No queda desvirtuada dicha presunción del art 367 LSC, y con ello la responsabilidad solidaria de los demandados, al carecer de esa eficacia las alegaciones defensivas vertidas por los recurrentes por lo siguiente:

1º.- ni en la demanda ni en el informe de KPMG se fija como fecha de la concurrencia de la causa de disolución el 31 de diciembre de 2016 o el día 31 de marzo de 2017. Lo que se dice es que las cuentas cerradas a esa fecha reflejan esa causa, pero se omite reseñar que inciden en que las propias cuentas de 2016 en su informe de gestión apuntan a que era una situación que traía causa de los incrementos en el importe de gastos y abastecimiento derivados de los cambios normativos operados en 2015 y que se perpetuó durante el año 2016. No hay, pues, infracción del art 216, 218 y 348 LEC, pues la versión que proponen los recurrentes no es un hecho admitido de contrario, ni se desprende de su pericial

2º.- el dato de INCRIGAS cerrase el ejercicio 2015 con un patrimonio neto positivo no desdice lo anterior. No solo la ausencia de balances trimestrales y demás información contable es relevante, según hemos dicho, sino que, inclusive admitiendo que no siempre la información que aporten esos balances sea concluyente (si se explica y justifica que la sociedad tiene un ciclo de ingresos y gastos que no se ajusta a ese parámetro temporal), aquí hay una serie de datos que impiden posponer la aparición de la causa de disolución a finales de 2016, como pretende sobre todo el apelante Moises, como son:

(i) el elevado desbalance que presenta la sociedad en 2016, con unos fondos propios negativos superiores a 21 millones de euros y unas pérdidas de más de 23 millones, que nos resulta escasamente convincente que surgieran abruptamente y un escaso lapso temporal, sino que, por su entidad precisamente a lo que nos conduce es a pensar que se fueron generando desde el inicio del ejercicio

(ii) el propio reconocimiento en el informe de gestión del ejercicio 2016 antes trascrito, en el que se indica el impacto negativo que tuvo en la situación patrimonial y financiera de la mercantil INCRIGAS los cambios normativos en el sector gasístico , que se remontan a marzo de 2015 , con un exponencial incremento de las facturas giradas por ENAGAS y la entidad Planta Regasificadora de Sagunto S.A. (SAGGAS) , hasta el punto de afirmar que las mismas supusieron un grave perjuicio económico y problemas de financiación y tesorería, debiendo hacerse un plan de pago en el ejercicio 2016, ya que estaban dichas facturas recurridas y no contabilizadas como gasto en su totalidad , con un impacto económico que superaba los 12 millones de euros . Impagos a SAGGAS también por meses de enero y febrero de 2016 que vienen referido en la sentencia núm. 453/2020, de 30 de septiembre del TSJ de Madrid, Sala Contencioso -Administrativo (folios 608 y ss. del tomo II)

Por tanto, no solo es que no queda destruida la presunción del art 367 LSC, sino que la conclusión de que la sociedad arrastraba importantes problemas económicos desde 2015 no es algo que sea una elucubración, más o menos fundada, de las actoras, sino una manifestación de la propia INCRIGAS recogida en ese informe de gestión. Situación que ciertamente se agrava con la suspensión de Cartera de Balance, declarada en fecha 27 de octubre de 2016, sin que ello implique equiparar la situación de pérdidas cualificadas del art 363.1 e) LSC con la insolvencia, que no constituye causa de disolución.

11. En definitiva, el argumento defensivo de posponer el conocimiento de la concurrencia de la causa de disolución al momento de formulación de las cuentas anuales de la mercantil de 2016 decae , por lo que debemos confirmar la apreciación de responsabilidad solidaria por inatender el deber previsto en el art 365LSC de ambos demandados : tanto de Moises , pues antes de su cese debemos entender que ya concurría esa causa, como de Nemesio, que le sucede , y que dentro de los meses siguientes a la aceptación en el cargo , tampoco convoca la junta general para resolver sobre la disolución , sin que se explique qué imposibilitaba a los administradores ese seguimiento constante y permanente que refiere la jurisprudencia- anclado en el deber de información del art 225LSC - y que hubiera permitido detectar la existencia del desbalance patrimonial concebido como causa de disolución, en el contexto de una empresa en funcionamiento,

12. Responsabilidad que se extiende, para cada uno, a las facturas impagadas correspondientes a los periodos en que ejercitaron su cargo, según pacífico criterio jurisprudencial.

13. Dado que resulta coincidente con lo reclamado por la otra acción de responsabilidad por daños ex art 236- 241 LSC entablada en la demanda, la confirmación de la sentencia hace que resulte innecesario verificar su procedencia

QUINTO. Error en la cuantía de condena

1. En los recursos se imputa un error en la contabilización de la deuda por peajes vencidos y que el importe debido no es el reclamado (6.344.289,42 €) sino que la cifra correcta es de 5.989.505,29 euros. En el caso de Moises se indica que el importe de los peajes vencidos (y exigibles) desde mayo de 2016 hasta su cese el 2 de noviembre de 2016 es de 2.744.393,25 euros, y no de 3.333.678,27 euros. Respecto de Nemesio, el importe por fecha de exigibilidad de las deudas correcto es 3.010.611,15 euros y no 3.245.112,04 euros

Se indica que basta una suma aritmética para comprobarlo, y se reconoce que confió (indebidamente) en que la suma de las numerosas facturas realizada por los demandantes era correcta cuando no lo es. Añade que los cálculos correctos, por tablas, son los anexados

Valoración del Tribunal

2. Son varias las razones que impiden la estimación de estos motivos

En primer lugar, INCRYGAS interesó aclaración en este sentido y, al no ser estimada, si pretendía la corrección, debió apelar. Al no hacerlo, la suma objeto de condena deviene firme ( art 207LEC)

En segundo lugar, en la instancia no se cuestionó el exceso en la cuantía reclamada por los demandados y ahora apelantes, de modo que su planteamiento en esta alzada resulta contrario al art 456LEC, que consagra el principio "pendente apellatione nihil innovetur" (por todas, STS 246/2016, de 13 de abril)

En tercer lugar, el único soporte es unos cuadros confeccionados por la propia parte, que ya constaban aportados en el escrito de aclaración, y que propiamente no constituyen documentación adicional, como viene a reconocerse por la propia parte cuando omite pedir su admisión como prueba en esta alzada, lo que explica que no se diera el trámite del art 464 LEC. Estamos ante meras manifestaciones unilaterales de la parte , que vienen con ello a integrar su relato impugnatorio, y que carecen de rigor para soportar el invocado error de cuenta que imputa al informe pericial aportado por las actoras , en el que en varios cuadros fijan la suma total debida y la adeudada por los periodos correspondientes a cada administrador , sin que en ningún momento fuera ello tachado como inexacto , que hace superfluo pronunciarse sobre el fichero Excel manejado por los peritos a tal efecto ( y que en realidad formaría parte del mismo) , anexado a la oposición al recurso, que tampoco fue en todo caso pedida su admisión como prueba en esta alzada, lo que explica la ausencia de pronunciamiento sobre el mismo. Igual ocurre con la aportación en la oposición de la SAN de 18.11.2021, recaída ante una sanción impuesta a INCRYGAS por la CNMC, que en todo caso no entra en la categoría de " condicionantes o decisivas para resolver [...] en cualquier recurso", pues trata de una cuestión de orden administrativo y el simple hecho de que los argumentos contenidos en una sentencia sean, en opinión de quien la aporta, favorables a su tesis no la convierte en " condicionante o decisiva" a efectos del art. 271.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

SEXTO. - Indebida condena solidaria. Incongruencia

1.Alegan los apelantes que la condena solidaria impuesta a los mismos incurre en incongruencia ultra o extra petita y en una indebida aplicación de la solidaridad porque (i) ni las demandantes pidieron una condena solidaria entre sí, ni (ii) cada uno de las mercantiles demandantes tienen un crédito solidario por el total de la reclamación contra la sociedad demandada ni contra los administradores condenados al pago. Se afirma que, de mantenerse el fallo, cualquiera de las sociedades demandantes podría ejecutar la sentencia y reclamar tanto a la sociedad demandada como a los administradores el cumplimiento íntegro de la condena.

Valoración del Tribunal

2. Desde una óptica procesal , resulta complicado afirma que la sentencia incurre en un exceso y por ello resulta incongruente ( art 218.1 LEC) por conceder una condena solidaria cuando lo que se pide es la condena a INVESTIGACIÓN CRIOGENIA Y GAS S.A al pago de 6.344.289,42 euros y la condena de Moises y a D. Nemesio al pago solidario del importe debido por dicha mercantil según unos importes ( el primero por 3.333.678,27 € y el segundo por 3.010.611,15€) conforme con el periodo de ejercicio de su cargo

3. Por otra parte, en cuanto a la una indebida aplicación de la solidaridad, no se cuestiona por las actoras y ahora apeladas que los 6.344.289,42 euros se refieren al montante global debido al conjunto de las compañías actoras y no a todas y cada una de ellas.

4. Ciertamente, el suplico de la demanda adolece de precisión, que después se traslada al fallo de la sentencia, al referirse a la deuda conjunta de INCRYGAS, sin desglosar la deuda por cada sociedad.

Pero ello no justifica el recurso, pues al margen de la deudora no recurre, lo procedente hubiera sido pedir una aclaración al respecto. En todo caso, y desde la vertiente de los apelantes, lo que debemos aclarar es que la solidaridad se predica de la deuda social debida a cada una de las sociedades actoras, según desglose aportado en la audiencia previa, no cuestionado en los recursos, que siquiera lo mencionan

SÉPTIMO. - Costas de la primera instancia

1.Impuestas las costas a los demandados, en el último motivo de ambos recursos se pide que se deje sin efecto, por considerar que la estimación de la demanda debe ser calificada como parcial, ya que , revisada la suma de las facturas se comprueban errores aritméticos en los términos antes dichos: la cuantía total real de las facturas asciende a 5.989.505,29 euros, o sea, 354.784,13 euros menor a la reclamada y objeto de condena, y la suma imputable por vencimientos a Moises resulta 2.744.393,25 euros y 3.245.112,04 euros imputable a Nemesio.

Valoración del Tribunal

2. El motivo está abocado al fracaso, pues parte de un presupuesto - exceso en la cuantía de la condena - que no es asumible por las razones expuestas en el fundamento quinto, al que nos remitimos para evitar inútiles reiteraciones

3. Solo añadir que no se explica cómo se dice que la estimación es parcial respecto de Nemesio, pues a este se le condena en sentencia a la cantidad de 3.010.611,15 € y en el recurso lo que se dice es que la suma imputable al mismo es superior

OCTAVO. - Costas de la segunda instancia

1. La desestimación del recurso de apelación conlleva que proceda la imposición de costas originadas en esta alzada a los apelantes ( artículo 398 LEC)

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso