Sentencia Civil 403/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 28, Rec. 1013/2022 de 19 de mayo del 2023

PRIMERO. D. Jacinto interpuso demanda de juicio ordinario contra la mercantil GRÁFICAS JOMAGAR, S.L., por la que solicitaba:

(i) Se declare nulo, por dolo y error en el consentimiento, el voto de mi mandante a favor del Primero de los acuerdos adoptados en la Junta General Universal de JOMAGAR, de fecha 11 de marzo de 2021, en el que se acordó "Derogar y aprobar los Estatutos Sociales para adaptarlos a lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de sociedades de Capital y otras modificaciones adicionales".

(ii) Se declare la nulidad de la disposición estatutaria establecida en el último párrafo del artículo 27º de los nuevos estatutos sociales de JOMAGAR aprobados en el Primero de los acuerdos adoptados en la Junta General Universal de 11 de marzo de 2020, en la que se establece que "Los Socios no tendrán derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos conforme a los términos establecidos en el artículo 348 bis de la LEY", por ser contraria a lo establecido en el artículo 348 bis.2 de la LSC .

(iii) Se declare el derecho de mi mandante a separarse de la sociedad en los términos y plazos previstos en los arts. 346.2 y 348 de la LSC .

(iv) Se condene a GRAFICAS JOMAGAR S.L. a publicar en el Boletín Oficial del Registro Mercantil el acuerdo adoptado en la Junta General Universal de 11 de marzo de 2020, en el que se acordó "Derogar y aprobar los Estatutos Sociales para adaptarlos a lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de sociedades de Capital y otras modificaciones adicionales", a los efectos previstos en el art. 348 de la LSC .

(v) Subsidiariamente, para el caso de que no se estimen los pedimentos realizados en los puntos (ii), (iii) y (iv) anteriores, por entender que al haberse aprobado los nuevos estatutos sociales de GRAFICAS JOMAGAR S.L. en bloque en un solo acuerdo social este debe ser declarado nulo en su totalidad, se declare la total nulidad del Primero de los acuerdos adoptados en la Junta General Universal de GRAFICAS JOMAGAR S.L., de fecha 11 de marzo de 2021, en el que se acordó "Derogar y aprobar los Estatutos Sociales para adaptarlos a lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de sociedades de Capital y otras modificaciones adicionales".

(vi) Y todo ello con expresa imposición de costas a la demandada.

Señala la demanda que la demandada es una sociedad familiar fundada por el padre del demandante. A partir del 11 de marzo de 2020, los tres hermanos han quedado como los únicos tres socios de JOMAGAR, y son titulares, D. Jacinto y D. Nicanor, cada uno, del 33,334% del capital social, mientras que, Doña Macarena es titular de un 33,332% del capital social.

D. Nicanor y Dª Macarena le presentaron el Acta de Junta General Universal en la que, entre otros acuerdos, se debían aprobar por unanimidad los nuevos estatutos de JOMAGAR que los tres hermanos habían consensuado previamente, a la que se adjuntó los estatutos que se iban a aprobar, en los que los dos hermanos habían cambiado, de manera subrepticia y maliciosa, y sin conocimiento ni consentimiento del demandante, el texto pactado del artículo 15º de los nuevos estatutos, sustituyendo, de manera unilateral y en contra de lo pactado entre los tres, la frase "mayoría de dos tercios de los votos", por la frase "mayoría del 51% de los votos".

Lo acordado previamente fue que se requiriese mayoría de dos tercios del capital social para adoptar acuerdos sociales.

Se impugna el acuerdo aprobatorio de los nuevos Estatutos sociales. El voto del demandante a favor del acuerdo por el que se aprobaron los nuevos estatutos sociales que se adjuntaron al Acta de la Junta Universal de 11 de marzo de 2020, fue emitido por un evidente error de consentimiento motivado por un engaño realizado dolosamente, con mala fe y fraude de ley por sus dos hermanos.

Solicita además, con carácter principal, que se declare su derecho a separarse de la sociedad en los términos y plazos previstos en los arts. 346.2 y 348 de la LSC.

Señala que no votó a favor de esta modificación estatutaria, por lo que tiene derecho a separarse en los términos previstos en los citados arts. 346.2 y 348 de la LSC. Si renunció al derecho de separación que le conceden, tanto el art. 348 bis de la LSC, para el caso de falta de reparto de beneficios, como el art. 346.2 de la LSC, para el caso, de modificación del régimen de transmisión de las participaciones sociales, era porque, en dichos estatutos también se establecía que los acuerdos sociales tenían que aprobarse por mayoría de 2/3.

Subsidiariamente solicita la nulidad de la totalidad de los nuevos estatutos aprobados en bloque en el acuerdo social impugnado, por vulneración de los arts. 197 bis y 348 bis.2 de la LSC.

Considera la demanda que la acción de impugnación no ha caducado. Señala al respecto que la fecha de adopción del acuerdo fue el 11 de marzo de 2020 y la fecha de recepción de la copia del acta fue el 30 de marzo de 2020, fecha en la que la notaría le envió por correo electrónico la copia de la escritura de elevación a público de los acuerdos adoptados en la Junta Universal de 11 de marzo de 2020 y en cuanto a "la fecha de oponibilidad de la inscripción" no consta la inscripción en el Registro Mercantil de las modificaciones estatutarias acordadas en la Junta General Universal de JOMAGAR de 11 de marzo de 2020.

Añade que la Disposición adicional 4ª del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se estableció el estado de alarma, declaró suspendidos los plazos de prescripción y caducidad de cualesquiera acciones y derechos durante el plazo de vigencia del estado de alarma. Estado de alarma que entró en vigor el mismo 14 de marzo de 2020 fecha de su publicación en el BOE.

El artículo 10 del Real Decreto 537/20, de 22 de mayo, acordó alzar la suspensión de los plazos de prescripción y caducidad de derechos y acciones con efectos desde el 4 de junio.

Considera la demanda que, una vez anulado por dolo el voto del demandante a favor del acuerdo por el que se aprobaron los nuevos estatutos de JOMAGAR en la Junta Universal de 11 de marzo de 2020, procede la anulación de dicho acuerdo.

Dicha disposición estatutaria por la que se excluye el derecho de los socios a separarse de la sociedad por falta de distribución de dividendos es frontalmente contraria a lo que se establece en el art. 348 bis.2 de la LSC, por lo que debe ser anulada por ser contraria a la Ley.

Con carácter subsidiario, solicita la nulidad de la totalidad de los mencionados nuevos estatutos sociales, por vulneración de los arts. 348 bis.2 y 197 bis de la LSC.

SEGUNDO. En su contestación a la demanda, GRAFICAS JOMAGAR, S.L. alega que nunca se aceptó por el fundador ni por sus hijos Nicanor e Macarena la mayoría del 70% que siempre propuso el demandante para bloquear cualquier decisión o acuerdo societario. D. Nicanor y Dª Macarena se limitaron a seguir en la negociación las directrices de su padre.

No hubo engaño ninguno porque el demandante asistió ese mismo día 11 de marzo de 2020, y en la propia notaría en la que simultáneamente se otorgaron las escrituras de donación y modificación de estatutos sociales tanto de VAGRAF, S.L. como de GRÁFICAS JOMAGAR, S.L., a la junta universal de socios de esta mercantil en la que de forma unánime se acordaron la modificación de los estatutos sociales para adaptarlos a la estructura de grupo familiar diseñada por el fundador para la segunda y siguientes generaciones. El demandante firmó el acta de la junta universal de socios de la mercantil GRÁFICAS JOMAGAR, S.L. que ahora impugna.

En esa reunión se materializó también la jubilación del fundador mediante su dimisión, siendo por tanto perfectamente conocedor el fundador del contenido de los acuerdos que se aprobaban.

Se trataba de una operación global y única que era el traspaso del grupo familiar a los tres hermanos con las condiciones estatutarias establecidas previamente por el fundador y su mujer.

El burofax de respuesta al demandante fue firmado el día 2 de abril de 2020 y enviado por los padres el día 13 de abril de 2020 y recibido por el demandante. En el mismo indican que " la mayoría del 51% para adoptar los acuerdos en Junta General ha sido una imposición expresa por nuestra parte" y la finalidad fue la de evitar mayorías extremadamente cualificadas que puedan hacer inviable la adopción de decisiones, una vez que entren en el capital social los miembros de la 3ª generación.

Dicho burofax nunca fue contestado por el demandante.

El demandante sólo mostró su disconformidad cuando lo consultó con su abogado con posterioridad a la firma y fracasó la negociación del pacto de socios.

TERCERO. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil desestimó la demanda.

Con carácter previo se refiere la sentencia a la inadecuación del suplico de la demanda. Resulta cuanto menos contradictorio que se defienda la nulidad por error en la prestación en el consentimiento, por razón de la mayoría aprobada - 51% en vez de 2/3 - pero no sea dicho precepto el que se pretende invalidar, sino la renuncia al derecho de separación - respecto del cual no habría error-. Ello refleja la solicitud interesada e incoherente del demandante, pero que resulta del todo inadmisible, por cuanto ni los efectos de la nulidad son sesgados y limitados en los términos pretendidos, ni tan siquiera existe relación de causalidad entre el error y el estatuto que se pretende invalidar-. Añade que únicamente cabe resolver sobre la validez de los estatutos, que en su caso resultarán afectados por la nulidad del voto.

Concluye que no puede considerarse que concurra error en la prestación en el consentimiento. La voluntad del donante era clara y conocida por sus hijos. El Sr. Serafin - donante y socio fundador de la sociedad demandada- declaró que " impuso una mayoría del 51%". Que primerose acordó en Vagraf y posteriomente en Jomagar; que Jacinto lo sabía y el conoce supequeña capacidad de trabajo ". El testigo insistió en que su hijo demandante en ningún momento ha participado en la gestión de las sociedades, que a su juicio no tenía capacidad y que nunca le habría dejado el negocio en sus manos y, en definitiva, que no era posible que fuera de otra forma.

La donación no se habría efectuado por el Sr. Serafin si en los Estatutos se prevé una mayoría que ocasionara un bloqueo y le otorgara al demandante una capacidad de decisión mayor.

La voluntad del donante era clara y fue lo que finalmente prevaleció. Las negociaciones contravenían la intención del donante.

La sentencia rechaza el carácter esencial del error alegado. Tampoco puede estimarse que concurra error porque en todo caso este era excusable y evitable. Lo diligente y responsable es que el demandante se cerciorase de la mayoría necesaria para la adopción de acuerdos en el momento de la suscripción, sobre todo cuando sabía que se había discutido, negociado y era contrario a la voluntad del donante.

La parte demandante solicitó complemento de la sentencia en relación a la petición subsidiaria por la que se solicita la nulidad de la totalidad de los nuevos estatutos aprobados en bloque en el acuerdo social impugnado, por vulneración de los arts. 197 bis y 348 bis.2 de la LSC.

El complemento fue rechazado, señalando el Auto dictado al efecto que la parte demandante instó la nulidad de la Junta, lo cual no conectaría con la vulneración de un defecto formal, pero, en todo caso, en el supuesto de autos no se modificaron los estatutos - que es a lo que se refiere el art. 197 LSC- sino que se aprobaron unos nuevos para adaptarlos a la normativa.

CUARTO. Recurso de apelación interpuesto por D. Jacinto.

Debemos, en primer lugar, sintetizar los extremos en los que se sustenta el recurso.

El recurso introduce en el primero de sus motivos cuestiones irrelevantes, como el hecho de que la Junta se celebrase o no ante notario.

Añade que las donaciones no se hicieron en la Junta General Universal sino con anterioridad a la celebración de la Junta. Esta circunstancia no desvirtúa los razonamientos de la resolución recurrida.

Señala también que la manera en que los padres actuaron en relación con VAGRAF no es análoga a la que siguieron en relación con JOMAGAR.

Sin embargo, esta circunstancia tampoco desvirtúa los razonamientos en que se sustenta la resolución recurrida o "ratio decidendi", que se centran en la voluntad del fundador y en el hecho de que precisamente las controversias suscitadas debían conducir a que el demandante comprobase en los estatutos la mayoría prevista para la adopción de acuerdos.

Nos referiremos más adelante a la sociedad VAGRAF, puesto que el componente social anterior a las donaciones no era el mismo, ya que se circunscribía exclusivamente a los padres el recurrente.

QUINTO. El segundo motivo del recurso se refiere a que las donaciones y la junta universal no se hicieron en unidad de acto.

De nuevo hemos de señalar que esta circunstancia en modo alguno desvirtúa los razonamientos de la sentencia.

Hemos de añadir que, aunque la donación constituya un acto diferenciado de la Junta, es más que evidente que se trata de una operación conjunta, por la cual los padres de los actuales socios ponen la sociedad en manos de sus hijos por medio de las donaciones y, de manera consecutiva a éstas, se establece un nuevo marco estatutario que atienda a la modificación del componente social.

De otro modo resultaría absurdo que las donaciones fueran seguidas de la aprobación de unos nuevos estatutos. Bastaban las donaciones mismas. De hecho, la Junta se celebró en la propia notaría.

Pese al interés del recurso en reseñar el orden de los acontecimientos, estos se producen en el mismo día, resultando irrelevante que la Junta universal se celebrase a las 12:30 horas y a las 12:00 horas se celebrase la Junta de la sociedad VAGRAF, al margen de las discrepancias sobre la hora precisa.

SEXTO. Se refiere el tercero de los motivos del recurso a que se efectuó una donación pura y simple de las participaciones sociales.

Nadie duda de la naturaleza de las donaciones, pero ello no desvirtúa el fundamento de la sentencia. Es la voluntad del fundador la que mueve a alterar la composición de la sociedad para desvincularse de la misma y dar paso a una segunda generación, y fue también el respeto a la voluntad del fundador la que determinó la redacción de los estatutos.

El recurso sustituye la valoración judicial de la prueba referida a la declaración del fundador de la sociedad por la propia y, sobre esta base, considera que se desvirtúan los razonamientos de la sentencia.

No es así. El hecho de que la donación no estableciese condición alguna no obsta para advertir que es el fundador el que diseñó la mencionada operación conjunta y que era su voluntad el que las decisiones se adoptasen con la mayoría reflejada en los estatutos y con el fin de evitar que pudieran ser bloqueadas.

Precisamente, con mayor motivo, en un clima de enfrentamiento.

Y esto se corresponde con el curso de los acontecimientos, puesto que en la misma fecha se efectúan las donaciones y se aprueban nuevos estatutos.

El hecho de que no sea buena la relación del demandante con su padre y hermanos o la mayor o menor dedicación del demandante a las sociedades no desvirtúa lo expuesto.

El recurso pretende establecer una artificiosa contradicción entre la forma de las donaciones y la declaración del fundador, y acaba por cercenar la valoración conjunta de la prueba para hacer prevalecer en exclusiva el hecho mismo de la donación, considerando que la "única declaración jurídicamente relevante" es la que figura en la escritura de donación.

Como hemos señalado, la existencia de la donación pura y simple no desvirtúa lo expuesto, ni los fundamentos en los que se sustenta la sentencia recurrida. El fundador no se desvincula sin más de la sociedad, sino que lo hace sobre la base de un nuevo marco estatutario.

La valoración efectuada en la sentencia recurrida resulta plenamente razonada y justificada atendiendo a los acontecimientos tal y como se produjeron. El hecho de que en la sociedad VAGRAF, S.L. se efectuase una reforma previa de los estatutos no desvirtúa el sentido de las operaciones efectuadas en GRAFICAS JOMAGAR, S.L., como si la desvinculación del socio de control se efectuase sin una prevista modificación estatutaria, lo que muestra que la misma tenía su causa en dicha desvinculación por medio de la donación previa y, consecuentemente, en la voluntad del fundador.

Lo sucedido en la sociedad VAGRAF, S.L. confirma cual era la voluntad del fundador para desvincularse de las sociedades. Por otra parte, carecería de sentido alguno que mantuviese un criterio sobre la adopción de decisiones en una sociedad y otro distinto en la otra. Se trataba precisamente de evitar que las mayorías previstas para la adopción de acuerdos permitieran el bloqueo de la sociedad.

Y la versión ofrecida por el fundador es coherente con los acontecimientos producidos.

La sentencia establece una valoración perfectamente lógica y fundada.

El recurso pretende introducir valoraciones aisladas de la carta remitida por el padre que en absoluto pueden perder de vista los razonamientos expuestos.

En primer lugar, porque las manifestaciones efectuadas por el padre del recurrente coinciden con su declaración y con el referido curso de los acontecimientos y la existencia de una operación conjunta.

En segundo lugar, porque el hecho de que la voluntad del padre se expresase a través de los hermanos del recurrente tampoco altera lo expuesto.

En tercer lugar, porque las diferencias existentes sobre la mayoría necesaria para la adopción de acuerdos debían llevar precisamente a tomar conocimiento de lo que se aceptaba en este extremo. Difícilmente, en este contexto, podría existir engaño o error alguno. Y prueba de ello es que lo acordado en ambas sociedades (VAGRAF y GRAFICAS JOMAGAR) es lo mismo, coinciden los estatutos sociales.

En cuarto lugar, no hay una voluntad distinta de la reflejada en la escritura pública de donación, sino una operación conjunta en la que la redacción de los nuevos estatutos tiene su fundamento precisamente en la donación y en la desvinculación de la sociedad del socio de control. El argumento del recurso es circular, se retroalimenta una y otra vez de sus particulares conclusiones.

En quinto lugar, lo relevante no son los hipotéticos pactos parasociales que se hubieran alcanzado - que no afectarían al acuerdo societario - sino el texto de los estatutos que finalmente se somete a decisión de la junta.

SÉPTIMO. El cuarto motivo del recurso resulta completamente reiterativo.

Según el mismo, no existe en el procedimiento prueba alguna que permita afirmar que el recurrente, cuando aceptó la donación que le hicieron sus padres, conocía la supuesta voluntad de su padre de que los nuevos estatutos que los tres hermanos iban a aprobar después tenían que tener un contenido distinto del que los hermanos habían previamente pactado.

En primer lugar, ya hemos rechazado los argumentos precedentes, destacando que la donación no se puede separar sin más de la voluntad del socio de control sobre el gobierno de la sociedad.

En segundo lugar, las negociaciones precedentes - que el recurrente convierte en acuerdo definitivo y a ello nos referiremos más adelante - no suponen, en cualquier caso, que no se haya hecho prevalecer en definitiva la voluntad del fundador.

En tercer lugar, lo que se debe presumir es el conocimiento del recurrente de aquello que se somete a votación, más atendiendo a las discrepancias precedentes.

El recurso vuelve a insistir en desvincular la donación y la aprobación de nuevos estatutos, lo que no podemos aceptar, y sustituye la valoración judicial por la propia (p. 42):

la valoración razonable y lógica de las pruebas que obran en el procedimiento llevan necesariamente a concluir lo contrario

OCTAVO. El motivo quinto del recurso resulta igualmente reiterativo.

Según dicho motivo, lo relevante para apreciar si ha existido o no el engaño, no es la voluntad del donante, tal y como erróneamente se dice en la sentencia, sino la conducta de los hermanos.

De nuevo el recurso pretende analizar lo acontecido desde su particular e interesada perspectiva.

Lo que pone de manifiesto - acertadamente - la sentencia recurrida es que era el fundador el que se desvinculaba de la sociedad siempre conforme a un nuevo marco estatutario - y por ello se efectúa una modificación estatutaria consecutiva - y el hecho de que manifestase su voluntad a través de los hijos en quienes confiaba, lo que se corresponde con el principio de normalidad, no desvirtúa lo expuesto.

Ciertamente la sentencia manifiesta que la voluntad del donante era clara y fue lo que finalmente prevaleció, de forma que el supuesto acuerdo alcanzado no llegó a materializarse.

Y esto sirve al recurso para, de nuevo, volver sobre sus propias valoraciones sobre la voluntad del fundador, a lo que hemos dado respuesta.

Carece además de justificación y sentido que, en relación a su conocimiento de lo que firmaba, al aceptar los nuevos estatutos y a la vista de los conflictos existentes entre los interesados, no hubiera comprobado el recurrente el preciso extremo controvertido.

NOVENO. El motivo sexto del recurso se refiere a la aplicación por la sentencia de la normativa y la jurisprudencia correspondiente al error como vicio de consentimiento, y no la del dolo.

El recurso prescinde de lo esencial, y es que la sentencia no aprecia la existencia de engaño.

El error se analiza en la sentencia "con carácter secundario":

"Por tanto, aunque ha quedado acreditado que existieron negociaciones previas y cercanas a la fecha de celebración de la Junta, ello no impone la vinculación, especialmente cuando los hermanos todavía no eran socios y la adquisición de las participaciones estaba pendiente.

En definitiva, el demandante era conocedor de la voluntad de su progenitor y ello conecta con la adquisición de las participaciones; las negociaciones contravenían la intención del donante, por lo que difícilmente pudieran haberse aprobado los estatutos en los términos pretendidos, por lo que no puede apreciarse que existiera un engaño por parte de sus hermanos, por cuanto el demandante era perfectamente conocedor de todo ello.

Con carácter secundario, tampoco puede estimarse que concurra error porque en todo caso este era excusable y evitable, especialmente en atención a las circunstancias concurrentes."

Precisamente, atendiendo al conflicto existente entre el recurrente y sus padres y hermanos, no resulta coherente afirmar que desconocía el tenor concreto de los estatutos que aprobaba en el particular punto controvertido.

El recurso vuelve de nuevo a sostener y reproducir in extenso (pp. 47 a 64) las mismas alegaciones sobre las que nos hemos pronunciado.

En este punto, debemos advertir que la causa de impugnación invocada - sustentada en vicio del consentimiento - resulta improcedente con arreglo al régimen legal de impugnación de acuerdos sociales.

De hecho, la desaparecida distinción entre acuerdos nulos y anulables también resultaba ajena a las respectivas categorías referidas a la teoría del negocio jurídico.

No debemos olvidar que lo impugnable son los acuerdos sociales contrarios a la Ley - además de los que resulten contrarios a los estatutos, al reglamento de la junta o al interés social -, y esta contravención debe derivar del procedimiento en la adopción del acuerdo o de su contenido.

La Ley de Sociedades de Capital establece por lo tanto un régimen especial de impugnación de acuerdos sociales, sin que pueda ser aplicado por esta vía el régimen de nulidad de los contratos previsto en el Código Civil. En relación a los acuerdos del consejo de administración la STS de 9 de julio de 1999 ya tenía declarado que el régimen especial de impugnación de acuerdos es el previsto en el ámbito del Derecho de sociedades, resultando inaplicable el régimen de nulidad y anulabilidad previsto en los artículos 1.301 y ss. CC, que tampoco es un régimen concurrente o que se pueda introducir como causa de impugnación directa o indirectamente. Y esto precisamente sirve a la necesidad de garantizar la seguridad jurídica en lo que respecta al alcance de la impugnación de acuerdos sociales.

Lo que puede sustentar la impugnación - del acuerdo, no olvidemos - son las normas previstas para la convocatoria, constitución o régimen de mayorías, además del contenido de los acuerdos. Y la mención a la validez del voto o al cómputo se refiere por ello a la legitimidad de la "emisión" del voto (representación, condición de socio, prohibiciones de voto, accionista moroso, etc.), es decir, al ejercicio del derecho de voto sin poder hacerlo según el Derecho societario, y al propio cómputo, en su proyección, en ambos casos, sobre el régimen de mayorías - artículo 204.3.c) TRLSC -, no al proceso de formación de la voluntad del socio. La "validez" del voto no permite introducir causas de impugnación amparadas en el régimen de nulidad del Código Civil en relación a los requisitos de validez de los contratos.

No resulta admisible que la impugnación del acuerdo se refiera, no a la emisión del voto en sí, sino al sentido por el que el socio emite válidamente su voto y a la influencia que sobre dicho voto hubiera podido proceder de terceros (por acuerdos previos o no, o por manifestaciones de otros socios) o al error de quien emite el voto, formación de la voluntad del socio que resulta ajena a la sociedad y al procedimiento de adopción del acuerdo social. Nótese que las referencias a estas cuestiones en la STS 183/2009, de 27 de marzo, afectan a supuestos errores derivados de los propios documentos que se someten a la junta.

Esta circunstancia debía dar lugar sin más a la desestimación del recurso, puesto que afecta a los presupuestos mismos de la acción de impugnación y al régimen legal aplicable, que tiene naturaleza de orden público y es controlable de oficio.

Por otra parte, en realidad lo que se pretende hacer valer es un acuerdo previo entre los hermanos (pacto parasocial) cuando (i) se niega la existencia de dicho pacto en los términos que pretende el recurrente y (ii) el pacto parasocial no puede fundar la impugnación de acuerdos sociales.

DÉCIMO. El motivo séptimo del recurso se refiere al verdadero alcance y significado del engaño.

Nos remitimos a lo expuesto, dado lo innecesario de apreciar las consecuencias del hipotético engaño y la previsión estatutaria sobre el derecho de separación incluida en los estatutos derivada del voto favorable.

Lo mismo cabe señalar respecto del octavo motivo del recurso, relativo a los motivos jurídicos por los que se solicita en el apartado (ii) del suplico de la demanda la anulación de la disposición estatutaria contenida en el último párrafo del artículo 27º de los nuevos estatutos sociales de JOMAGAR, y en el apartado (iii) que se declare el derecho del recurrente a separarse de la sociedad en los términos y plazos previstos en los arts. 346.2 y 348 LSC.

Este motivo se sustenta en la previa declaración de la nulidad, por dolo y error, del voto emitido por el recurrente a favor de los nuevos estatutos (p. 68 del recurso).

DECIMOPRIMERO. El motivo noveno del recurso reproduce la petición subsidiaria formulada en el apartado (v) del suplico de la demanda.

Se invoca la vulneración de lo dispuesto en el artículo 197 bis TRLSC, en cuanto establece que, en caso de modificación de los estatutos sociales debe votarse por separado cada artículo o grupo de artículos que tengan autonomía propia.

Debemos recordar que lo que se aprueba es la derogación de los estatutos sociales y la aprobación de unos nuevos estatutos.

Difícilmente se puede "modificar" lo que se ha derogado, por lo que no nos encontramos ante el supuesto previsto en el artículo 197 bis TRLSC. Los anteriores estatutos no subsisten, ni en todo ni en parte. Esto permite también efectuar distintos tipos de propuestas. En el caso de las modificaciones, la propuesta permite aceptar unas y rechazar otras. En el caso de que la propuesta se refiera a unos nuevos estatutos, el contenido de la propuesta es global y no admite distinciones. Se aprobarán o no los nuevos estatutos, pero no parte de ellos, como tampoco pueden subsistir los antiguos con los nuevos.

La aprobación de unos nuevos estatutos no requiere que se vote artículo por artículo o grupos de artículos. Precisamente es habitual que en los reglamentos de junta general de sociedades cotizadas se haga mención, en caso de aprobación de un nuevo texto completo de estatutos, a la votación única de la propuesta. Y lo mismo cabe decir de un nuevo reglamento de la junta.

Visto lo expuesto, el recurso debe ser desestimado, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC.