Sentencia Civil 339/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 13, Rec. 109/2022 de 19 de julio del 2023

Se aceptan los de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Antecedentes y objeto del recurso.

1.-La representación procesal de don Victor Manuel ejercita de forma principal acción resarcitoria de daños por gestión de negocios ajenos del artículo 1.888 del código civil y de forma subsidiaria acción restitutoria por enriquecimiento sin causa.

La parte actora sostiene en su escrito de demanda que las partes objeto del presente procedimiento fundaron hace más de treinta años el grupo inmobiliario "Gestar" integrado por más de cuarenta y cinco sociedades. Que desde la constitución del grupo don Pedro Miguel ha asumido las funciones de administración y don Victor Manuel se ha venido ocupando, en su condición de arquitecto, del área técnica necesaria para el correcto funcionamiento del grupo.

En fecha 3 de octubre de 2003 don Victor Manuel otorgó un poder notarial a favor de su hermano don Pedro Miguel por el que le confería amplias facultades para formalizar los negocios o actos jurídicos necesarios para la consecución de un beneficio a la satisfacción del poderdante.

A principios del año 2012 don Pedro Miguel tomó la decisión de constituir la mercantil "Hermanos GIC Patrimonio S.L" mediante la realización de aportaciones de paquetes de participaciones sociales. Que dichas aportaciones las haría en nombre propio, así como en nombre de su hermano con la finalidad de adjudicarse el 50% del capital social así como con la intención de asumir su administración.

Que la constitución de la sociedad "Hermanos GIC Patrimonio S.L" se llevó a cabo de una forma desleal por parte del demandado ya que realizó un uso indebido del poder notarial de 3 de octubre de 2003, al desviar diversos paquetes de participaciones sociales propiedad de don Victor Manuel, sin previa comunicación a éste (499 participaciones -del 1 al 499- de la sociedad "Promotora y Urbanizadora GESTUR S.L"; 499 participaciones - del 1 al 499- de la sociedad "División del Territorio S.L"; 14.000 participaciones sociales números 501 al 14.500 de la sociedad "Parcelas de Europa S.L").

En el acto fundacional de la entidad "Hermanos GIC Patrimonio S.L" el demandado se adjudicó la titularidad del 50% de las participaciones sociales de "Hermanos GIC Patrimonio S.L" adquiriendo una participación sustancial en la nueva entidad creada a partir de la importante recepción de participaciones pertenecientes al demandante. Que don Pedro Miguel realizó aportaciones de participaciones sociales de su titularidad de nulo o escaso valor económico a las que atribuyó idéntico valor que a las realizadas por el demandante obviando el valor real de los paquetes aportados. Con posterioridad el demandado otorgó al acto fundacional el carácter de primera Junta General y acordó por unanimidad nombrarse a sí mismo, por tiempo indefinido, administrador único de la sociedad.

Que esta forma de proceder ha estado guiada por un ánimo de enriquecimiento personal, al adjudicarse a los hermanos el mismo porcentaje de participación en la nueva entidad mercantil pese a la diferencia real de valor de las aportaciones realizadas por uno y otro.

2.- La parte actora formula demanda de juicio ordinario frente a D. Pedro Miguel interesando se dicte sentencia por la que:

1º.- Condene a D. Pedro Miguel a indemnizar a D. Victor Manuel con una cantidad equivalente al valor del 50% de las aportaciones que aquél realizó en nombre de D. Victor Manuel el 4 de mayo de 2012 al constituir HERMANOS GIC PATRIMONIO, S.L.

2º.- Subsidiariamente a la anterior pretensión, condene a D. Pedro Miguel a restituir a D. Victor Manuel, todas y cada una de las aportaciones realizadas en su nombre para la constitución de la sociedad mercantil HERMANOS GIC PATRIMONIO, S.L.

3º.- En ambos casos, se condene a D. Pedro Miguel al pago de las costas generadas en este proceso.

3.- El demandado contestó la demanda e interesó su desestimación.

4.- La sentencie desestima l acción principal y estima la subsidiaria en los términos ya referidos.

5.- La representación procesal del demandado apela la sentencia interesando se revoque y se le absuelva de la misma, alegando los siguientes motivos de recurso:

1º.- Incongruencia ultrapetita.

2º.- El pronunciamiento de condena al pago de una indemnización, sin determinación del quamtun ni de los elementos para su cuantificación, supone una infracción de lo establecido en los artículos 209 y 219 LEC.

3º.- FALTA DE MOTIVACION DE LA SENTENCIA.

4º.- FALTA DE LITISCONSORCIO PASIVO NECESARIO.

5º.- INDEBIDA APLICACIÓN DE LA FIGURA DEL ENRIQUECIMIENTO INJUSTO. VULNERACION DE LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL SOBRE ESTA MATERIA.

6º.- OCTAVO.- INFRACCIÓN POR ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA PRACTICADA.

7º.- NOVENO.- ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA PERICIAL PRACTICADA EN EL JUICIO.

8º.- NOVENO.- ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA PERICIAL PRACTICADA EN EL JUICIO.

9º.- CADUCIDAD DE LA ACCIÓN EJERCITADA CON CARÁCTER ALTERNATIVO.

6.-La parte apelada interesó la desestimación del recurso-

SEGUNDO.-Primer motivo del recurso: 1º) Incongruencia ultrapetita.

El actor en su demanda respecto de la acción subsidiaria de enriquecimiento injusto solicitaba la condena del demandado a :

"2º".- Subsidiariamente a la anterior pretensión, condene a D. Pedro Miguel a restituir a D. Victor Manuel, todas y cada una de las aportaciones realizadas en su nombre para la constitución de la sociedad mercantil HERMANOS GIC PATRIMONIO, S.L.

3º.- En ambos casos, se condene a D. Pedro Miguel al pago de las costas generadas en este proceso."

El fallo de la sentencia literalmente dice:

Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales doña Carmen Otero García, en nombre y representación de don Victor Manuel frente a don Pedro Miguel CONDENDO al demandado a que restituya a don Victor Manuel todas y cada una de las aportaciones realizadas en su nombre para la constitución de la empresa "Hermanos GIC Patrimonio S.L" o, a indemnizarle en una cantidad equivalente al valor de dichas aportaciones.

Las costas del presente procedimiento serán satisfechas por la parte demandada.

La condena " ... a indemnizarle en una cantidad equivalente al valor de dichas aportaciones" no se contiene en el suplico de la demanda, al formular su pretensión subsidiaria, lo que evidencia la incongruencia de la sentencia.

El motivo se desestima.

La referencia alternativa a indemnizar en una cantidad equivalente al valor de dichas aportaciones no es una incongruencia extrapetita, sino una integración del fallo, no como un pronunciamiento autónomo independiente del mismo.

La sentencia, alternativamente, establece una previsión de cumplimiento por equivalencia en el caso de que el mandato judicial de indemnizar devenga imposible.

En este sentido hay que tener en cuenta la STS de 16 de marzo de 1995, dictada en el recurso de casación nº 3515/1991:

" Ante la pasividad y oposición insalvable a cargo de los obligados contractuales al cumplimiento final de los asumidos compromisos negociales que se le imponen deben llevar a cabo, conforme a lo explicitado, como el fracaso de todas las actividades a su alcance para el logro de tales fines, e incluso, la falta de éxito de las posibles acciones judiciales que puedan promover y a fin de que los derechos de los recurrentes no queden en el vacío, es preciso el hallazgo de solución satisfactoria y adecuada del pleito y que la sentencia en recurso no afrontó con acierto y eficacia, dada la improcedente fórmula jurídica empleada para resolver la cuestión; todo lo cual hace que procede acudir al cumplimiento por equivalencia pecuniaria, por ser supuesto de persistencia incumplidora objetivamente acreditado, lo que se relega al trámite de ejecución de sentencia, pues según declara el Tribunal Constitucional en Sentencia de 17 octubre 1991 ( RTC 1991\194), en definitiva resulta que "tan constitucional" es una ejecución de sentencia que cumple el principio de identidad total entre lo ejecutado y lo establecido en el fallo, como una ejecución en la cual, por razones atendibles, la condena sea sustituida por su equivalente pecuniario . Esta Sala ha afrontado la cuestión y en Sentencias de 26 febrero 1991 ( RJ 1991\1601 ) y con mayor precisión en la de 27 mayo 1994 ( RJ 1994\3756 ), que se apoya en la precedente de 4 noviembre 1985 ( RJ 1985\5509), para declarar que si la obligación de trasmitir la cosa en forma específica no es posible, se transforma en cumplimiento por equivalente, solución que no significa incurrir en incongruencia por tratarse de decisión que posibilita la ejecución del fallo, lo integra y se acomoda sustancialmente a lo pedido, de acuerdo con las normas legales, al acogerse estados que son complementarios y se presentan necesarios para satisfacer las pretensiones justas que se acogen y con mayor razón, como aquí sucede, cuando se comprende en el suplico de la demanda, la petición genérica de daños y perjuicios ( Sentencia de 12 junio 1991 [ RJ 1991\4448])."

TERCERO.- Segundo motivo del recurso: El pronunciamiento de condena al pago de una indemnización, sin determinación del quamtun ni de los elementos para su cuantificación, supone una infracción de lo establecido en los artículos 209 y 219 LEC.

El valor de las participaciones sociales del actor que se ordenan restituir ha sido establecido en la Sentencia por remisión al informe pericial judicial que transcribe en parte de manera literal. En ella (pág. 19 último párrafo), consta de manera precisa la diferencia entre el valor de las participaciones aportadas por el demandado y lo aportado por el actor concretamente, 21.611.085, 96 euros a fecha 31 de diciembre de 2012. Diferencia ésta que es, justamente, la que media entre los valores de las aportaciones a fecha 31 de diciembre de 2012 reflejados en la Conclusión Tercera del Informe pericial judicial con meridiana claridad ( - 9.726.674, 21 euros en negativo D. Pedro Miguel y 11.884.411, 76 euros, D Victor Manuel).

El motivo se desestima.

CUARTO.-Tercer motivo del recurso: FALTA DE MOTIVACION DE LA SENTENCIA.

El apelante funda el motivo en que la sentencia omite pronunciarse sobre "Validez del acuerdo de fecha 19 de noviembre de 2010, así como valoración de las participaciones sociales."

El referido acuerdo en su estipulación quita y sexta refiere que todas las sociedades del grupo Gestur pertenecen al 50% a cada uno de D. Pedro Miguel y D. Victor Manuel, y las sociedades que se creen.

D. Victor Manuel otorgó con fecha 3 de octubre de 2003 un poder otorgado mediante escritura pública a don Pedro Miguel.

En virtud de dicho poder las partes se concedían poder mutuo y recíproco, tan amplio y bastante como en derecho se requiera, para que uno de cualesquiera de ellos indistinta y solidariamente en nombre y representación de los otros pueda ejercitar las facultades de administración que se detallan, entre ellas: disponer, enajenar, gravar, adquirir y contratar, activa o pasivamente, respecto de toda clase de bienes muebles e inmuebles, derechos reales y personales, acciones y obligaciones.......comerciar, dirigir y administrar negocios mercantiles....constituir, modificar y liquidar toda clase de sociedades.

Mediante escritura pública de fecha 4 de mayo de 2012 se constituyó la sociedad limitada denominada "Hermanos GIC Patrimonio S.L" por parte de don Pedro Miguel que actuó en nombre propio y en el de su hermano don Victor Manuel en virtud del referido poder.

La referida sociedad se constituyó al 50 % por cada uno de ellos.

D. Pedro Miguel aportó para cubrir su 50%,aportó participaciones de las sociedades que integraban el Grupo Gestur, y este ,en representación de D. Victor Manuel ,aportó otro tanto se sociedades del grupo Gestur, que pertenecen a D. Victor Manuel.

Ocurre que las aportaciones que realizó D. Pedro Miguel en su propio nombre representaban el valor nominal de las participaciones y aportó el valor nominal de las de D. Victor Manuel, de suerte que así cubrían cada uno su 50%,pero ocurre que las aportaciones de las sociedades que realizó aquel en nombre de . Victor Manuel tienen mayor valor que las aportadas por aquel, con arreglo al informe pericial judicial elaborado por el perito Sr. Ángel Jesús, en cuyo informe se indica que las aportaciones realizadas por D. Pedro Miguel tiene un valor de -9.726,674,21 €,y las realizadas por D. Victor Manuel tienen un valor de 11.918.672,10 € .

El acuerdo referido firmado por D. Pedro Miguel y D. Victor Manuel de que son propietarios de todas las sociedades al 50 % cada uno en este caso no se cumple con arreglo al informe pericial judicial.

QUINTO.-Cuarto motivo del recurso: FALTA DE LITISCONSORCIO PASIVO NECESARIO.

El apelante aduce que : " La desestimación de esta excepción adolece de una manifiesta irregularidad procesal al no existir argumento o motivo jurídico alguno ofrecido en la sentencia que permita saber las razones que sustentan tal pronunciamiento judicial.

Asimismo, reiteramos la concurrencia de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario atendiendo a las pretensiones ejercitadas en la demanda y el pronunciamiento de condena que realiza la sentencia.

En cuanto a la carencia de motivación indicar que la excepción alegada fue desestimada en el acto de la audiencia previa, dejando expresa protesta esta parte a efectos de reproducir la misma en segunda instancia. La desestimación de nuestra excepción se contiene en el Fundamento de Derecho Segundo, párrafo segundo (página 5), con esta escueta motivación: "Dicha excepción ya fue resuelta en el acto de la Audiencia previa en el sentido de desestimar la misma con completa remisión a los argumentos recogidos en el auto de fecha 21 de noviembre de 2017 dictado por este Juzgado por el que se desestimaba la intervención provocada interesada por la parte demandada dentro del presente procedimiento."

Es decir, la Juez a quo desestima la excepción de litisconsorcio pasivo necesario por la misma razón que desestima la solicitud de intervención provocada, sin ningún otro argumento jurídico, lo que pone en evidencia el patente error jurídico en el que incurre la Juzgadora, dicho sea con el debido respeto y en estrictos términos de defensa, dado que ambas figuras tienen naturaleza y tratamiento diferente, por lo que su desestimación deberá obedecer, en su caso, a motivos propios y no a una suerte de genérica desestimación, sin razonamiento alguno que permita conocer el sustento del pronunciamiento judicial que ahora impugnamos."

Si HERMANOS GIC, S.L. no compareció en el procedimiento mediante la figura de la intervención voluntaria ha sido por la sola voluntad del demandado, propietario del 50% y administrador único de la mercantil, y a pesar de la no oposición de esta parte -propietaria del otro 50%- manifestada de manera expresa y por escrito. De ahí que, al margen de lo que ahora se dirá, consideremos el planteamiento de esta excepción un fraude de ley.

El juzgado mediante auto de 21 de noviembre de 2017 resolvió la intervención provocada de la siguiente manera:

".....el actor en su escrito de demanda. Siendo ello así, entiende esta Juzgadora, debe excluirse, a través de esta resolución, la necesidad legalmente prevista de la intervención que ahora se pretende; y sin perjuicio de que la mercantil Hermanos Gic Patrimonio SL, voluntariamente, conocido el juicio pendiente, y acreditado un interés directo y legítimo en el mismo, pueda intentar participar, por la vía del artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , regulador de la intervención voluntaria".

La Sentencia al resolver tal excepción se remite al Auto de 21 de noviembre de 2017 conteniendo por tanto la Sentencia una motivación por remisión admisible por la Jurisprudencia Constitucional.

El motivo se desestima.

SEXTO.-Quinto Motivo del recurso: INDEBIDA APLICACIÓN DE LA FIGURA DEL ENRIQUECIMIENTO INJUSTO. VULNERACION DE LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL SOBRE ESTA MATERIA.

Sostiene el apelante que: " En definitiva, no podemos aceptar la aplicación en el presente caso de la figura del enriquecimiento injusto para sotener la condena de mi representado, cuando es evidente a tenor del propio contenido de la demanda formulada y de la sentencia dictada, que faltan dos de los "requisitos imprescindibles" que exige la jurisprudencia, en la medida que el actor ostentaba una acción específica para reclamar el perjuicio que considera se le ha causado, ejercitada y desestimada, y concurre causa negocial en la atribución patrimonial realizada."

La doctrina jurisprudencial más reciente, STS de 24 de junio de 2020, núm. 352/2020 ), ha proclamado con cita de la doctrina jurisprudencial imperante sobre este particular:

"13.- La sentencia 467/2012, de 19 julio , reproducida por la núm. 387/2015, de 29 de junio , resumió la concreción de la aplicación subsidiaria de la acciónde enriquecimiento sin causa, en las siguientes consideraciones: "- Si con la pretensión del enriquecimiento injustificado se pide lomismo o no que otra acción al servicio del actor.

"- Si la pretensión de fondo del enriquecimiento injustificado viene ya regulada por normas concretas o por la previsión normativa.

"- Si la norma preferente de aplicación elimina, expresa o indirectamente, cualquier otra vía que teniendo idéntico o distinto fundamento persiga un mismo resultado u otro parecido.

"- Si el ordenamiento jurídico al señalar una acción específica y preferente otorga un plazo de prescripción con el que ha pretendido cerrar la cuestión ante cualquier otra posibilidad de reclamación referida al mismo objeto, a sus subrogados o parte de él.

"- Si la acción específica y preferente ha perdido la viabilidad del éxito por defecto de prueba o interacción de alguna causa imputable al actor".

14.- La sentencia 467/2012, de 19 de julio , añadía que la caracterización subsidiaria de la acción por enriquecimiento injustificado puede inferirse directamente del carácter supletorio como fuente que comporta necesariamente la aplicación de los principios generales del Derecho.

Carácter subsidiario que, precisábamos en dicha sentencia, en rigor no resulta incompatible con el tenor de las sentencias que usualmente se citan en apoyo de la no subsidiariedad de la acción, (particularmente de las SSTS de 12 de abril de 1955 y 28 de enero de 1956 ), "pues antes que negar dicha caracterización lo que resuelven en realidad es la pertinente concurrencia en estos casos de la pretensión de enriquecimiento injustificado con otra distinta pretensión, independiente y autónoma de esta, como es la del resarcimiento de daños y perjuicios causados".

15.- En esta línea, la doctrina ha apuntado la complementariedad entre la acción de enriquecimiento y la acción aquiliana del art. 1902 CC (el daño sufrido puede ser superior al enriquecimiento obtenido) en el caso de las denominadas condictio (acciones dirigidas a reclamar la restitución de un enriquecimiento sin causa) "por intromisión", entre las que se engloban aquellas en que la intromisión tiene lugar mediante el ejercicio indebido del ius disponendi, esto es, en que la facultad de disposición se ejerce por un no titular y en que la disposición es eficaz por aplicación de las reglas sobre protección de la apariencia jurídica y de la buena fe del adquirente ( arts. 34 LH , 464 CC ). En estos casos, el non dominus debe al verus dominus el valor de lo obtenido por la disposición. Puede incluirse en esta categoría el cobro de un crédito por un acreedor aparente, que, en la medida en que libere al deudor de buena fe ( art. 1.164 CC ), podrá generar una acción de reembolso a favor del verdadero acreedor."

Las pretensiones de una y otra acción ejercitada por el actor son distintas,

En la principal se pretende una indemnización por los perjuicios ocasionados mediante el ejercicio abusivo de un poder por el demandado ( ex art. 7 CC.

En la subsidiaria se pretende la pretensión de restitución de las participaciones aportadas a la sociedad que, con carácter subsidiario, se fundamenta en el enriquecimiento experimentado por el demandado a costa del correlativo empobrecimiento del actor.

El enriquecimiento sin causa se basa en el experimentado por el demandado a costa del correlativo empobrecimiento del actor como se evidencia con el informe pericial judicial.

El motivo de desestima.

SEPTIMO.-Sexto motivo del recurso: .- INFRACCIÓN POR ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA PRACTICADA.

Alega que: " Consideramos que la Juzgadora a quo incurre en manifiesto error valorativo de la prueba practicada en el juicio, al objeto de estimar la concurrencia de los elementos de la acción de enriquecimiento injusto.

Impugnamos consecuentemente que de la prueba practicada se pueda establecer como hecho probado, folio 18 de la Sentencia que se recurre lo siguiente: "que por parte de D. Victor Manuel las sociedades que formaban parte de su patrimonio y que pasaron a integrar la nueva entidad fueron PROMOTORA Y URBANIZADORA GESTUR SL, DIVISION DEL TERRITORIO SL y PARCELAS DE EUROPA SL. y por parte de D. Pedro Miguel las sociedades que formaban parte de su patrimonio y que pasaron a formar parte de la entidad fueron GRUPO INMBOBILIARIO GESTUR, VIVIENDAS FAMILIARES GESTUR SL, COMUNIDAD DEL BOSQUE DE PIOZ SL, COMUNIDAD LA ARBOLEDA SL, COMUNIDAD ENTRESIERRAS SL, COMUNIDAD LAS SUERTES DE LA ARBOLEDA SL, GESTUR REAL SL y PARTICION TERRITORIAL"

"La parte demandante, pese a lo anteriormente referido en la Sentencia nunca ha sido propietario y por lo tanto nunca ha formado parte de su patrimonio sino en la forma que se dirá de las referidas sociedades, como tampoco lo han sido de la parte demandada. Consecuentemente, solo desde el manifiesto error en la valoración de la prueba documental y personal practicada, cabe considerar la existencia de un empobrecimiento del actor que como elemento esencial exige la acción de enriquecimiento injusto indebidamente estimada."

El enriquecimiento injusto existe por la inexistencia de base negociar para que el demandado aporte a la sociedad unas participaciones de D. Victor Manuel valoradas en 11.918.672,16 €,y el otras valoras en -9.024.934 €,pues las aportaciones de una y otro no son al 50%,con el empobrecimiento del primero.

El motivo se desestima.

OCTAVO.- Octavo motivo del recurso: ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA PERICIAL PRACTICADA EN EL JUICIO.

Alega que: "La Juzgadora de instancia hace suyo, sin efectuar valoración o análisis alguno, el informe pericial elaborado por D. Ángel Jesús, con la siguiente y única consideración (página 19 sentencia): "A la hora de confeccionar la presente resolución y valorar la prueba se ha preferido tomar en consideración el dictamen pericial confeccionado por el perito judicial, dado su carácter independiente con respecto a las partes."

Ni valora ni tiene en cuenta las periciales aportadas por esta parte, que las margina y excluye, por el mero hecho de ser periciales de parte, es decir, se considera que no son de aplicación los artículos 335, 336 y 337 LEC que regulan la aportación de prueba pericial por la parte que sirve para probar su postura."

El que la juez a quo en la sentencia ni alores la pericial de parte aportada por el demandado no quiere decir que no la haya tenido en cuenta.

En el Informe del Sr. Clemente, sobre el valor de las participaciones de una y otra parte se contiene en sus páginas 11 y 12 en las que expresa la necesidad de valorar las mismas con arreglo al valor nominal, lo cual es improcedente porque obvia el patrimonio de las distintas mercantiles valorando las participaciones aportadas a su fecha de emisión obviando un valor teórico contable condicionado por los activos y los pasivos de cada compañía; y, (ii) segundo, porque extrae su conclusión a partir de una premisa que es la particular e interesada interpretación del acuerdo de 19 de noviembre de 2010 .

El informe pericial judicial elaborado por el Sr Ángel Jesús los consideramos de mayor razonamiento y razón de ciencia, en él sólo se realizan valoraciones de las participaciones aportadas por el actor y el demandado uno y otro hermano considerando para ello, el patrimonio de que era titular cada sociedad en el momento de la constitución de Hermanos Gic.

Entendemos razonable y razonado la valoración que hace el juez a quo del informe del perito judicial.

NOVENO.- Noveno motivo del recurso: Improcedencia de la condena en costas al estimar la acción subsidiaria de enriquecimiento.

Sostiene el apelante que el ejercicio de una acción de nulidad de la constitución de la sociedad se configuraba como requisito necesario para interesar la restitución de las participaciones abusivamente dispuestas en nombre de mi mandante.

El enriquecimiento en que la Sentencia basa la restitución proclamada no deriva, por tanto, de un contrato en el que concurran causas de nulidad que haya que hacer valer para impedir la convalidación de ese desplazamiento patrimonial; deriva, de manera directa, del abuso por el recurrente de un poder previamente conferido con que se llevó a cabo la disposición de lo ajeno.

El enriquecimiento injusto existe, y el juez a quo ha estimado esta acción por lo que es procedente la condena en costas, como hace la sentencia de instancia.

El motivo se desestima.

DECIMO.-Decimo motivo del recurso: Caducidad de la acción ejercitada con carácter alternativo.

Alega que:"... la acción restitutoria que se estima en la sentencia tiene prevista un plazo especial en su regulación, ya que supondría dejar sin efecto (rescindir) la suscripción del capital social en el acto fundacional de HERMANOS GIG PATRIMONIO.

Dada a la fecha de constitución de la mercantil HERMANOS GIC PATRIMONIO, 4 de mayo de 2012, en necesario señalar que la acción ejercitada estaría caducada por trascurso del plazo de 4 años establecido en el artículo 1.299.1 Código Civil .

Es, por lo tanto, a modo de ver de esta representación que la acción ejercitada, restitutoria por enriquecimiento sin causa con la siguiente pretensión contenida en el Suplico de la demanda, supondría, de haberse formulado correctamente la demanda, la rescisión del negocio jurídico de suscripción del capital social.

La sociedad HERMANOS GIC PATRIMONIO , S.L. desde el 4 de mayo de 2012, ha venido desarrollando su actividad empresarial sin solución de continuidad desde su constitución, en los cuales los demandantes han ejercido sus derechos de socio con plena libertad, haciendo uso efectivo de los mismos. La sociedad viene actuando de forma corriente en el tráfico mercantil y los órganos sociales nunca han estado paralizados.

En todos los actos de naturaleza societaria intervienen de forma activa los demandantes, ejerciendo los derechos que como socios les reconoce la ley de sociedades de capital, en definitiva, haciendo uso de las participaciones sociales recibidas en contraprestación a su aportación al capital, incluso impugnando acuerdos sociales.

Sin embargo, el propio demandante para fundamentar el enriquecimiento sin causa denunciado cuestiona el acto de constitución de la sociedad HERMANOS GIC PATRIMONIO, S.L., señalando (página 22, último párrafo), que "Por ello, la causa de la constitución de la sociedad ... no existe.", sin embargo, el demandante realmente esconde la aplicación de las disposiciones del Código Civil para pedir la rescisión, a sabiendas de que tal acción se encuentra caducada.

Es, por lo tanto, a modo de ver de esta representación que la acción ejercitada como restitutoria por enriquecimiento sin causa es realmente una acción rescisoria, si bien el actor trasforma su naturaleza y evita está petición para no incurrir en caducidad, lo que convierte en inviable la acción, por cuanto no cabe la restitución de las aportaciones al acto de constitución de la sociedad sino se declara la nulidad o resolución de este contrato."

El actor no pretendió con su demandada la rescisión de la constitución de la Sociedad.

El enriquecimiento sin causa no deriva de la constitución de la Sociedad ni, en consecuencia, se está ejercitando una acción resolutoria, por lo que no resulta de aplicación el plazo de caducidad de cuatro años del artículo 1299.1 del Código Civil, sino el plazo general de prescripción de las acciones personales establecido en el artículo 1.964 del Código Civil.

En este sentido la sentencia nº 207/2010 de la Sección 3ª de la A.P. de A Coruña en relación con el cobro de lo indebido y el enriquecimiento injusto refiere:

"Se trata de una acción personal de reembolso, cuyo plazo de prescripción es de quince años, conforme a lo dispuesto en el artículo 1964 del Código Civil [ Ts. 20 de abril de 1993 ( RJ 1993, 3101) y 7 de noviembre de 2003 ( RJ 2003, 8271) ]. En consecuencia, cualquier planteamiento de prescripción de la acción para el reembolso de los 2 268,41 euros no puede prosperar, ya que es obvio que no ha transcurrido ese plazo de quince años."

Aquel plazo fue modificado por la Ley 42/2015, en vigor desde el día 7 octubre de 2015, fijándose finalmente en cinco años.

El Tribunal Supremo en su sentencia 29/2020, de 20 de enero, indica cómo afecta esta reforma a aquellas acciones nacidas con anterioridad a la entrada en vigor de ese nuevo plazo de cinco años ,y así manifiesta que :

"3.- Como la Ley 42/2015 entró en vigor el 7 de octubre de 2015, si conjugamos lo previsto en su Disposición transitoria quinta con el art. 1939 CC , al que se remite, tendríamos las siguientes posibles situaciones (sobre la base de que no hubiera actos interruptivos de la prescripción), teniendo en cuenta que la prescripción iniciada antes de la referida entrada en vigor se regirá por el plazo anteriormente fijado (quince años), si bien, si desde dicha entrada en vigor transcurriese todo el plazo requerido por la nueva norma (cinco años) surtirá efecto la prescripción incluso aunque anteriormente hubiera un plazo de quince años:

(i) Relaciones jurídicas nacidas antes del 7 de octubre de 2000: estarían prescritas a la entrada en vigor de nueva Ley.

(ii) Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2000 y el 7 de octubre de 2005: se les aplica el plazo de 15 años previsto en la redacción original del art. 1964 CC .

(iii) Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2005 y el 7 de octubre de 2015: en aplicación de la regla de transitoriedad del art. 1939 CC , no prescriben hasta el 7 de octubre de 2020."

(iv) Relaciones jurídicas nacidas después del 7 de octubre de 2015: se les aplica el nuevo plazo de cinco años, conforme a la vigente redacción del art. 1964 CC ."

La sociedad referida se constituyó en el año 2012, siendo el plazo de prescripción de 15 años, que no habían transcurrido cuando se interpuso la demanda que se presentó el 3 de mayo de 2017, por lo que no habían transcurrido el plazo de cinco años.

La acción está viva.

UNDECIMO.-Las costas de esta instancia se imponen a la apelante ( art 398 LEC)