Sentencia Civil 384/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 8, Rec. 1066/2022 de 19 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Se alzan en apelación la mercantil TUEPAPI SL Y D. Pedro contra la sentencia que ha estimado la demanda formulada por SUPERMERCADOS CHAMPION, S.A y CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A; se formula igualmente recurso de apelación por TUEPAPI SL contra el pronunciamiento desestimatorio de su demanda interpuesta contra SUPERMERCADOS CHAMPION S.A. , CENTROS COMERCIALES CARREFOUR S.A., y SOCIEDAD DE COMPRAS MODERNAS SA .

En la sentencia apelada se ha resuelto, una vez acumulado el Procedimiento Ordinario núm.189/2018 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Madrid al procedimiento núm. 46/2018 del Juzgado de Primera Instancia núm. 53 de Madrid, tanto la demanda presentada por SUPERMERCADOS CHAMPION,S.A y CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A contra TUEPAPI SL y D. Pedro como la demanda presentada por TUEPAPI SL contra SUPERMERCADOS CHAMPION S.A., CENTROS COMERCIALES CARREFOUR S.A., y SOCIEDAD DE COMPRAS MODERNAS SA.

La demanda formulada por SUPERMERCADOS CHAMPION, S.A y CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A se dirigió contra TUEPAPI SL, en su condición de franquiciada, y contra D. Pedro, en su condición de garante solidario del efectivo cumplimiento del contrato de franquicia, sus Anexos, y sus posteriores Adendas de fechas 27 de agosto de 2014 y 1 de enero de 2015. En la demanda se instó la resolución de los contratos suscritos con TUEPAPI SL con fecha 27 de agosto de 2014 , contrato de Franquicia, cuyo objeto era la explotación en el local de su titularidad sito en Madrid, Paseo de Marqués de Zafra, núm. 38, C.P. 28028, la franquicia CARREFOUR EXPRESS y contratos anexados ( contrato de suministro; contrato de servicios logísticos y contrato de sistemas informáticos).Con fecha 27 de agosto de 2014, se firmó una adenda al Contrato de Franquicia por la que se modificaba parcialmente el Contrato de Suministro. Con fecha 1 de enero de 2015, se firmó una adenda por la que se modificaban parcialmente el Contrato de Franquicia y los Acuerdos Complementarios. Se pactó que la resolución del Contrato de franquicia conllevaría, inexorablemente, la finalización de los demás contratos.

El contrato de franquicia ha sido suscrito entre SUPERMERCADOS CHAMPION SA y TUEPAPI S.L., siendo D. Pedro fiador personal.

El contrato de suministro ha sido suscrito entre CENTROS COMERCIALES CARREFOUR SA, SOCIEDAD DE COMPRAS MODERNAS SA y TUEPAPI S.L.

Según los demandantes GRUPO CARREFOUR procedió, mediante burofax de fecha 17 de abril de 2017, a requerir a TUEPAPI SL tanto la normalización de la recepción de las mercancías como el pago de la deuda, que a dicha fecha ascendía al importe de 67.460,14 euros, informándole, entre otros extremos, que en caso de no proceder al pago de la deuda, GRUPO CARREFOUR se vería obligado a resolver el Contrato de Franquicia de fecha 27 de agosto de 2014 y a emprender las acciones legales de reclamación de la deuda tanto frente a TUEPAPI, como frente al propio D. Pedro

La deuda pendiente de pago que se reclama en la demanda, una vez practicadas las correspondientes regularizaciones, asciende a 120.847,96euros, según informe pericial de AUDIEX, AUDITORES EXTERNOS, S.A. aportado como Documento núm. 8.

La parte demandada se opuso a la estimación de la demanda. Adujo en su contestación la imposibilidad sobrevenida de cumplir y la nulidad el contrato por consentimiento viciado; en cuanto a la cuantía reclamada se alegó que había sido ejecutado aval bancario. Se opuso además la excepción de falta de legitimación activa dado que la demanda no había sido interpuesta por la mercantil SOCIEDAD DE COMPRAS MODERNAS SA, quien suscribió el contrato de suministro cuya resolucion tambien se instaba.

Por su parte, TUEPAPI, S.L. presentó escrito de demanda contra SUPERMERCADOS CHAMPION, S.A., CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A. y SOCIEDAD DE COMPRAS MODERNAS SA que fue repartida al Juzgado de Primera Instancia número 4 de Madrid. En ella, solicitó que se dictase sentencia conteniendo los siguientes pronunciamientos: 1. Declaración de la nulidad del contrato de franquicia suscrito entre la actora TUEPAPI SL y los demandados en fecha 27 de agosto de 2014 con todas las consecuencias que de la nulidad se deriven. Subsidiariamente, declaración de anulabilidad del contrato de franquicia referido con todas las consecuencias que se deriven.2. Condena solidaria a las demandadas a abonar la cantidad de 850.121,24 euros en concepto de las cantidades debidas por la restitución recíproca de las obligaciones contractuales, restitución de su situación patrimonial al momento anterior a la firma e indemnización por daños y perjuicios, sin perjuicio de su ulterior valoración por el Juzgado.3.Imposicion de las costas a la parte demandada

Las demandadas se opusieron a la estimación a la demanda y solicitaron acumulación al procedimiento 46/2018 seguido en el Juzgado de Primera Instancia núm. 53 de Madrid, lo que se acordó por auto de 1 de enero de 2019.

La sentencia ahora apelada examina en primer lugar la acción de nulidad hecha valer por la franquiciada por error en el consentimiento y dolo civil e incumplimiento contractual de la franquiciadora con base en que la información precontractual fue incompleta o falsa, incitándola a la suscripción del contrato sobre la base de unos datos y unas previsiones de ganancia que no se correspondían con la realidad

Las pretensiones resultan desestimadas.Se razona que la información precontractual aportada a los autos se corresponde con el contenido previsto en el artículo 3 del Real Decreto 201/2010, de 26 de febrero que regula el ejercicio de la actividad comercial en régimen de franquicia y la comunicación de datos al registro de franquiciadores. En cuanto al plan de viabilidad, llamado proyecto de franquicia que se hizo previamente por el franquiciador se puntualiza que la franquiciada no ha tenido en cuenta que el llamado plan de viabilidad no es un documento de obligado cumplimiento y no constituye un elemento esencial del contrato ; según la normativa, sólo cuando se elabora, deberá basarse en datos razonables, pero sin que ello signifique una garantía de que el negocio vaya a resultar tal y como aparece en tal proyecto puesto que, en modo alguno, se puede hacer recaer sobre la franquiciadora el riesgo del negocio siempre que las cifras no respondan a ese plan de viabilidad ; la franquiciada reconoce en el contrato de franquicia haber recibido del franquiciador por escrito y con una antelación de 20 días la información precontractual exigible reconociendo que la información relativa al mercado y rentabilidad proporcionada por el franquiciador está basada en estimaciones prudentes sin que en ningún caso puedan ser consideradas como promesa cierta o compromiso de rentabilidad futura alguna. En todo caso no se trataría de error excusable puesto que para ello es necesario que el error no sea imputable al que lo sufre y que no pueda ser supera con una diligencia media, y el señor Pedro que es quien constituyó la sociedad TUEPAI SL para la explotación de la franquicia, es una persona licenciada en económicas, con experiencia por lo que debió conocer y asegurarse que los datos económicos del plan de viabilidad no constituía una previsión de ganancia segura, sin efecto contractual, tal y como se reflejó en el contrato. Además, a pesar de su cualificación, no se ha acreditado que tratase de verificar los datos aportados y si efectivamente, las previsiones podían cumplirse o, de hecho, en otros establecimientos se cumplían. Queda pues desestimada la demanda de TUEPAPI SL.

En cuanto a la acción de resolución del contrato de franquicia por incumplimiento de las obligaciones asumidas por la franquiciada , la sentencia resuelve en primer lugar la excepción de falta de legitimación activa de las actoras SUPERMERCADOS CAHAMPION SA y CENTROS COMERCIALES CARREFOUR SA que se sustentó en que el contrato de franquicia llevaba anexos tres contratos, uno de los cuales, el contrato de suministro de productos de 27 de agosto de 2014 (anexo cuatro) fue suscrito entre TUEPAPI SL por una parte y CENTROS COMERCALES CARREFOUR SA y SOCIEDAD de COMPRAS MODERNAS SA por otra , no figurando esta última como demandante.

La excepción quedó desestimada con el siguiente razonamiento: "en el contrato de franquicia se prevé la cláusula 12.2 del contrato de franquicia, donde actuaba como parte SUPERMERCADOS CHAMPION, S.A., en cuyo último párrafo se dice: " Las facturas emitidas por cualquiera de las sociedades del Grupo CARREFOUR en virtud del presente Contrato, del Contrato de Suministro y del Contrato del SISTEMA INFORMÁTICO serán cobradas a nombre de CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A. quedando por tanto liberado el FRANQUICIADO en caso de pago mediante el sistema indicado en los párrafos anteriores." Como indica la SAP de Madrid de 16 de febrero de 2016, "en el texto reproducido resulta evidente la operatividad como grupo empresarial de las dos demandadas, de modo que si intervienen de manera diferenciada en los contratos es por razones meramente instrumentales, unificando la responsabilidad en lo relativo a la recepción de los pagos. Por eso, la acción la tiene tanto quien ha firmado el contrato como CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A., y ésta puede reclamar el pago de la totalidad, aunque no haya sido parte en el contrato, sin perjuicio de las relaciones internas entre ambas acreedoras."

Sobre los incumplimientos resolutorios se dice que el demandado no niega que se cerró la tienda de forma unilateral y anticipada lo que constituye una infracción de la estipulación 2.2.1 del contrato de franquicia y del contrato de suministro. Tales incumplimientos no han sido objeto de controversia por parte de la franquiciada justificando que las continuas pérdidas le llevaron al cierre.

Se razona que no se alegan por la franquiciada incumplimientos de la franquiciadora, salvo lo que considera como causa de fracaso del negocio, la inviabilidad del proyecto y de forma indirecta que el franquiciado tenía limitadas las capacidades en la gestión dado que todas las decisiones se tomaban por Carrefour citando aspectos que son los propios del contrato de franquicia (volumen de compras, precios, promociones, etc.).

En cuanto a la cantidad reclamada, se hace constar que no es discutida por la parte demandada.

Concluye así estimando la demanda presentada por SUPERMERCADOS CHAMPION, S.A. y CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A. frente a TUEPAPI, S.L. y D. Pedro por lo que declara que TUEPAPI, S.L. ha incumplido sus obligaciones de pago previstas en el Contrato de Franquicia y Anexos de 27 de agosto de 2014; declara la resolución del Contrato de Franquicia y Anexos de 27 de agosto de 2014, instada por SUPERMERCADOS CHAMPION y CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A. y condena solidariamente a TUEPAPI, S.L. y a D. Pedro al abono a CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A. de la suma de 120.847,96 euros, importe que se corresponde con las cantidades impagadas por las demandadas derivadas del Contrato de Franquicia y Anexos de 27 de agosto de 2014, más los intereses contractualmente pactados desde la fecha de la presente demanda. Las costas procesales serán abonadas por los condenados.

La demanda interpuesta por TUEPAPI, S.L. contra SUPERMERCADOS CHAMPION S.A. y CENTROS COMERCIALES CARREFOUR S.A., y SOCIEDAD DE COMPRAS MODERNAS SA queda desestimada, con imposición a la parte actora de las costas procesales causadas.

Contra tales pronunciamientos se alzan en apelación TUEPAPI SL y D. Pedro (este último contra el único pronunciamiento que le atañe que es la condena a pagar 120.847,96 euros e intereses.)

En relación con la desestimación de la demanda interpuesta por TUEPAI SL se insiste en la falta de legitimación de los demandantes.

Se alega igualmente la ilícita admisión de pruebas y la indefensión por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías en relación a la declaración de D. Casiano como testigo, tratándose, según se aduce de un interrogatorio de parte encubierta, lo que sin duda produce una desigualdad en la actividad probatoria de las partes; y ello porque se trata de un representante de las mercantiles demandantes.

Se alega en tercer lugar que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba en cuanto al vicio en el consentimiento que centra en la incorrección de los datos del plan de viabilidad y la inexistencia de mala gestión del franquiciado. Concluye que debe admitirse la nulidad del contrato. Termina alegando que el vicio de consentimiento recae sobre un elemento esencial del contrato, dado que si el Plan de Viabilidad hubiera reflejado los datos correctamente obtenidos, y basados en experiencias y estudios reales y correctamente fundamentados, probablemente no se hubiera suscrito este contrato de franquicia.

La parte apelada se ha opuesto a la estimación del recurso.

SEGUNDO. - Se abordan a continuación las alegaciones impugnatorias de los apelantes en el orden en que se han formulado.

1. Excepción de falta de legitimación activa

Tal alegación se dirige tanto contra el pronunciamiento estimatorio de la demanda formulada por SUPERMERCADOS CHAMPION, S.A y CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A relativo a la resolución de los contratos (en relación al codemandado TUEPAI SL) como al pronunciamiento de condena de pago cantidad (en relación a los codemandados TUEPAPI SL y D. Pedro) .

Sustentan los apelantes la excepción en que el contrato de suministro ha sido suscrito entre CENTROS COMERCIALES CARREFOUR SA, SUPERMERCADOS CHAMPIONS SA, SOCIEDAD DE COMPRAS MODERNAS SA y TUEPAPI S.L.

Se alega en el recurso que el derecho a solicitar la resolución contractual (acción independiente de la devolución de las cantidades que se pretende, que no es otra cosa que una consecuencia directa derivada de la resolución contractual) le pertenece a todas y aquellas partes del contrato por igual, es decir, a SUPERMERCADOS CHAMPION SA, CENTROS COMERCIALES CARREFOUR SA, SOCIEDA DE COMPRAS MODERNAS SA y TUEPAPI S.L., sin perjuicio de la posición contractual que ostenten dentro del propio contrato.

Se reconoce que las cantidades pueden ser reclamadas por CENTROS COMERCIALES CARREFOUR SA. Así se dice : "Si bien es cierto que, tal y como recoge la Sentencia, se establece en la cláusula 12.2 del Contrato de Franquicia, CENTROS COMERCIALES CARREFOUS SA tiene facultad para cobrar las facturas que puedan emitir el resto de empresas del Grupo, esto no supone la facultad de resolver el contrato."

No obstante sostiene la apelante que, debe desestimarse íntegramente la demanda interpuesta por SUPERMERCADOS CHAMPION SA y por CENTROS COMERCIALES CARREFOUR SA, al carecer de legitimación activa suficiente pues no son titulares del derecho que pretenden ejercitar, esto es, la resolución del contrato de franquicia suscrito, ya que dicho derecho, y acción, pertenece por igual a las tres empresas del Grupo Carrefour, lo que sin duda incluye SOCIEDAD DE COMPRAS MODERNAS SA .Según se expone, nos encontramos con un contrato de franquicia que, tal y como se refleja en el contrato (Doc. nº 14 de la demanda de nulidad presentada por esta parte), está compuesto por varios Anexos, en los que, a su vez, se incluyen dos contratos considerados esenciales e indispensables para el desarrollo correcto y completo de la franquicia. Como bien se refleja en el contrato (ESTIPULACION 1.2 c del contrato de franquicia, páginas 12 y 13, así como las páginas 5, 55, 80 y 97 del mismo.) "dado el carácter esencial de estos elementos para la gestión de la franquicia, los contratos mencionados son interdependientes con el presente Contrato, de modo que cada uno de ellos no podría sobrevivir sin los otros". Por lo tanto, la legitimación para interponer cualquier actuación derivada de los contratos, y teniendo en cuenta que se trata de un único contrato en el que todos sus anexos son interdependientes, las acciones que se derive, incluida la resolución del mismo ha de ser interpuesta por todos los legitimados a tal efecto.

No puede ser aplicada la doctrina de grupo de empresas, que no afectaría a la legitimación activa pues cada mercantil tiene personalidad jurídica independiente.

Planteado en tales términos el recurso, es preciso determinar la legitimación en relación a las distintas acciones hechas valer en la demanda interpuesta por SUPERMERCADO CHAMPIONS SA Y CENTROS COMERCIALES CARREFOUR SA que son la acción de resolución de los cuatro contratos suscritos por TUEPAPI SL (contrato de franquicia y tres anexos) y la acción de reclamación de cantidad.

Se trata en todo caso de un supuesto de falta de litisconsorcio activo - no han demandado todos los que son parte de los contratos -, supuesto que debe ser en efecto tratado como caso de falta de legitimación activa. Como recuerda la STS,460/2012 de 13 de julio de 2012 con cita de la sentencia núm. 989/2007, de 3 octubre," la figura doctrinal del litisconsorcio activo necesario no está prevista en la Ley y no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, impuesto en su acogimiento jurisprudencial incluso de oficio, en defensa del principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído. A lo que añade que "a este efecto, como quiera que nadie puede ser obligado a litigar, ni solo, ni unido con otro, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto de la demanda no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con otro sujeto, se traduciría en una falta de legitimación activa, que como tal carecería de un presupuesto preliminar a la consideración de fondo, pero basado en razones jurídico-materiales, lo que debe conducir a una sentencia desestimatoria"."

De los cuatro contratos suscritos -franquicia, servicios de logística, servicios de informática y suministro- solo este último ha sido suscrito por una mercantil no demandante, SOCUEDAD DE COMPRAS MODERNAS SA . Se aduce la interdependencia de los cuatro contratos de modo que la resolución de todos ellos debió ser instada por las tres mercantiles .

Sobre qué debe entenderse por legitimación activa, la STS 634/2010, de 14 de octubre aclara : " 1. La legitimación (para el proceso) consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. La legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada y el objeto jurídico pretendido ( SSTS de 31 de marzo de 1997 , 28 de diciembre de 2001 , 28 de febrero de 2002 ). La regla es, por tanto, que la legitimación para promover eficazmente un proceso solo corresponde a quien afirma la titularidad del derecho subjetivo que será, en todos o en parte de sus aspectos, objeto de controversia. La excepción a esta regla viene integrada por los supuestos de legitimación extraordinaria, en los que es posible promover un proceso por quien no afirma ser titular de la relación jurídica controvertida. Se trata de situaciones en los que se habilita a determinados sujetos para formular una pretensión de manera que el órgano judicial decida sobre el fondo de una cuestión que haga posible la actuación del derecho objetivo que originariamente no corresponde a quien promueve el proceso. Estas excepciones, en cuyo origen subyacen causas de muy distinta índole, exigen la cobertura expresa de una norma de atribución de la facultad de promover el proceso ( STS de 18 de septiembre de 2009, RC núm. 2364/2004

Como se ha apuntado, se alega por la apelante la interdependencia de los contratos. En concreto, al Contrato de Suministro se refiere el propio Contrato de Franquicia en su Estipulación Primera, apartado 1.2.c).2, al establecer que: "En relación con los citados elementos, en la actualidad la gestión y aportación de los mismos se llevará a cabo a través de terceros, mediante la suscripción en este mismo acto por el FRANQUICIADO de un contrato referente al SISTEMA informático con CENTROSCOMERCIALES CARREFOUR,S.A. (cuya copa se adjunta como ANEXO 6), un contrato referente al suministro de los productos con CENTROS COMERCIALES CARREFOUR,S.A. y SOCIEDAD DE COMPRAS MODERNAS,S.A. y un contrato referente a la prestación de servicios logístico y de transporte con CENTROS COMERCIALES CARREFOUR,S.A., adjuntándose copia de estos dos últimos en el ANEXO 4. No obstante, dado el carácter esencial de estos elementos para la gestión de la franquicia, los contratos mencionados son interdependientes con el presente Contrato, de modo que cada uno de ellos no podría sobrevivir sin los otros."

Ahora bien, esta interdependencia sobre la que la apelante sustenta su excepción ,de la que sigue la procedencia de la "inadmisión de la demanda" como reiteradamente aduce (en realidad se refiere a la procedencia de la desestimación de la demanda) y que sirve a la apelada por el contrario para sostener que la acción de resolución no precisa que SOCIEDAD COMPRAS MODERNAS SA actuara como demandante, no tiene las consecuencias que las partes pretenden. En efecto las personas jurídicas que han suscrito los diferentes contrato tienen personalidad jurídica propia e independiente, aunque estén vinculadas. La estimación de la demanda en cuanto al contrato de suministro daría lugar a que SOCIEDAD DE COMPRAS MODERNAS SA -con la que se entabló la relación comercial- debería soportar las consecuencias del litigio sin haber sido parte del proceso en relación a la repetida acción resolutoria. Pero ello no impide la estimación de la demanda en cuanto a la resolución de los contratos restantes - franquicia, servicios logísticos y servicios informáticos- , en los que fueron parte los demandantes, pues la desestimación de la demanda en relación al contrato de suministro no se sustenta en razones de fondo sino en un presupuesto preliminar que impide que en este proceso puede ser declarada tal resolución. Debe tenerse por otra parte en cuenta que las demandantes ,que tienen personalidades jurídicas independientes pese a pertenecer según se aduce a un grupo de empresas , no ostentan legitimación para instar la resolución del contrato prescindiendo de SOCIEDAD DE COMPRAS MODERNAS SA pues la disponibilidad sobre el objeto de la demanda- resolución del contrato de suministro- no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada por CENTROS COMERCIALES CARREFOUR SA y SOCIEDAD DE COMPRAS MODERNAS SA , pues no se trata de un supuesto excepcional de legitimación extraordinaria que conforme lo ya dicho exigiría la cobertura expresa de una norma de atribución de la facultad de promover el proceso .Y como se dice en la STS 32/2022, Civil sección 1 del 24 de enero de 2022 en el caso de grupo de empresas la norma general es el respeto a la personalidad de las sociedades, que excepcionalmente se puede sortear en caso de confusión de patrimonios o confusión de personalidades jurídicas, lo que aquí no se da .

En todo caso , el defecto de legitimación no afecta para la reclamación de cantidad en los términos que el propio apelante reconoce , al estar facultada la mercantil CENTROS COMERCIALES CARREFOUR SA para el cobro de cantidades derivadas de los contratos , según la Estipulación 12.2 del Contrato de Franquicia que indica que: "Las facturas emitidas por cualesquiera sociedades del Grupo CARREFOUR en virtud del presente Contrato, del Contrato de Suministro y del Contrato de SISTEMA INFORMÁTICO, serán cobradas a nombre de CENTROS COMERCIALES CARREFOUR,S.A., quedando por tanto liberado el FRANQUICIADO".

El recurso en relación al pronunciamiento estimatorio de la pretensión de resolución de los cuatro contratos de fecha 27 de agosto de 2014 queda parcialmente estimado, y en consecuencia la demanda, en cuanto a la acción resolutoria que queda parcialmente estimada al revocarse la declaración de resolución contractual del contrato de suministro suscrito por CENTROS COMERCIALES CARREFOUR,S.A, SOCIEDAD DE COMPRAS MODERNAS SA y TUEPAPI SL.

2. La indebida admisión de prueba testifical.

El motivo de recurso no puede prosperar dado que la admisión de prueba no fue recurrida en primera instancia conforme prevé el articulo 285.2 LEC que establece: " Contra la resolución que admita o inadmita cada una de las pruebas sólo cabrá recurso de reposición, que se sustanciará y resolverá en el acto, y, si se desestimare, la parte podrá formular protesta al efecto de hacer valer sus derechos en la segunda instancia."

El artículo 459 LEC requiere para hacer valer el recurso de apelación de orden procesal -entre otros requisitos- que la parte haya denunciado de poder hacerlo la infracción en primera instancia. No habiéndose hecho así y sin mayor análisis, el recurso se desestima.

3. Error en la valoración de la prueba sobre vicio de consentimiento, plan de viabilidad y condición de elemento esencial del contrato.

Se dirige la alegación del recurso contra el pronunciamiento desestimatorio de la demanda interpuesta por TUEPAPI SL, ahora recurrente, relativa a la nulidad del contrato de franquicia por haberse prestado el consentimiento viciado.

La sentencia, en esencia, desestima la pretensión, con tres fundamentos: el plan de viabilidad no es elemento esencial del contrato; el plan de viabilidad no era engañoso; el error en que hubiera podido incurrir el franquiciado no sería excusable.

Debe decirse de inicio que el recurso no puede prosperar. La parte apelante se extiende en que la información dada en el plan de viabilidad era errónea y que le indujo al suscribir el contrato de franquicia y sus anexos en la representación mental de que el negocio tendría unos resultados económicos que no se obtuvieron en absoluto. Ahora bien, la sentencia desestima la pretensión argumentando ciertamente que no hubo tal error. Pero añade que de haber existido, tal error no sería excusable extendiéndose en su razonamiento en la condición de empresario del demandante. Asi se dice : "... el señor Pedro que es quien constituyó la sociedad TUEPAPI SL para la explotación de la franquicia, es una persona licenciada en económicas, con experiencia por lo que debió conocer y asegurarse que los datos económicos del plan de viabilidad no constituía una previsión de ganancia segura, sin efecto contractual, tal y como se reflejó en el contrato. Además, a pesar de su cualificación, no se ha acreditado que tratase de verificar los datos aportados y si efectivamente, las previsiones podían cumplirse o, de hecho, en otros establecimientos se cumplían." Pues bien nada se dice por el apelante sobre este punto . Viene al caso el artículo 458.2.LEC según el cual: " En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna." Siendo la razón de decidir de la sentencia no solo que no hubo error sino también que de haberlo no sería excusable y no habiéndose alegado por la apelante que la sentencia yerra al apreciar tal carácter excusable del error, el recurso no puede prosperar en ningún caso. En este sentido la STS 269/2016 de 22 de abril de 2016 expone : "En la formulación y desarrollo del motivo se desconocen las facultades revisoras del tribunal de segunda instancia al resolver el recurso de apelación. Este recurso supone una revisio prioris instantiae [revisión de la primera instancia] que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa ( sentencias de esta sala de 5 de mayo de 1997 y 31 de marzo de 1998 , y sentencia del Tribunal Constitucional 3/1996 , de 15 de enero), lo que faculta al tribunal de apelación para valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, aunque con los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa, esto es la modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante, salvo que provenga de la estimación de la impugnación del inicialmente apelado, y el principio tantum devolutum quantum apellatum [se transfiere lo que se apela], conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como regula el artículo 465.4 LEC . Ambos límites de conocimiento son manifestaciones en la segunda instancia del principio de congruencia de las sentencias, con dimensión constitucional por afectar al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a no sufrir indefensión que se proyecta en el régimen de garantías legales de los recursos ( sentencias de esta Sala 927/2006, de 26 de septiembre ; y 533/2009, de 30 de junio). A tal omisión se refiere el Tribunal Constitucional en sentencia de 15 de enero de 1996 cuando refiere: "la importancia que el legislador ha querido atribuir a los escritos de alegaciones de las partes, trasladando el momento de fundamentación de la apelación del acto de la vista a los escritos de interposición y de impugnación del recurso, con lo que la vista ha perdido su carácter esencial para convertirse en un trámite no siempre necesario que, no obstante, es obligado cuando se practique prueba en la segunda instancia, trae consigo que el incumplimiento por el apelante de la carga de motivar el escrito de interposición con las alegaciones en que sustente la apelación, entrañe la inobservancia de un requisito procesal esencial para el correcto desarrollo del derecho a la tutela judicial efectiva en la fase de recurso, cuya omisión permitirá acordar la inadmisión del recurso en la fase inicial del procedimiento o, en su caso, facultará al órgano ad quem para desestimar el recurso sin entrar en el fondo de la pretensión impugnatoria".

En este caso , la inexcusabilidad del error es una cuestión que no ha sido traída a esta segunda instancia. Quedando así sentado que el error no fue excusable, no cabe apreciar que la demandante haya prestado consentimiento viciado .

No obstante y para agotar la respuesta en esta instancia se va a abordar la cuestión relativa a la existencia o no de error.

Se sustenta la pretensión de la actora al instar la nulidad del contrato en que el plan de viabilidad o previsiones económicas financieras de inversión y beneficios de la explotación de la franquicia (denominado "proyecto de franquicia") entregado por la franquiciadora no era veraz ni obedecía a datos reales sino manipulados, y que indujeron a la demandada a concertar el contrato, lo que no habría hecho de conocer la realidad. La inclusion de datos erróneos se generó la suficiente confianza para la viabilidad del proyecto puesto que desde el primer año se estableció un beneficio neto de 15.304 € en progresión creciente en los años sucesivos incrementándose el segundo año en 1,84%, el tercero en 1,69%, el cuarto en 1,96% y el quinto en 1,77%. La inversión proyectada era de 264.761 €Frente a estos datos hipotéticos, los datos reales son una inversión de 516.272,56 € y unos resultados negativos desde el primer año siendo el beneficio neto obtenido de - 15.726, 31 €, el segundo año de -59.324,09 el tercer año de -14.812,30 € y el quinto año de -72.463,93 €.

Debe partirse de que, para estimar la anulación del contrato, quien alega el error a la hora de emitir su consentimiento es quien debe probar cumplidamente su concurrencia. Pues bien, el repetido plan de viabilidad no se incluye en la información precontractual preceptiva según la normativa del contrato de franquicia contenida en el Real Decreto 201/2010 de 26 de febrero ( artículo 3) y Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista (artículo 62.2) , si bien en caso de aportarse debe responder a datos prudentes y estimaciones suficientemente fundadas como se expresa en el artículo 3 e) del citado artículo 3 del RD 201 /2010 : "En el caso de que el franquiciador haga entrega al potencial franquiciado individual de previsiones de cifras de ventas o resultados de explotación del negocio, éstas deberán estar basadas en experiencias o estudios, que estén suficientemente fundamentados". Sin que desde luego exista la obligación contractual de que se obtenga la rentabilidad prevista como expresamente se recoge en el contrato.

Desde esta perspectiva, la sentencia apelada ha valorado la prueba pericial practicada y ha desestimado la demanda. Así adopta la conclusión de los informes emitidos por la sra. Adelaida a instancia de las demandadas a la vista de los propios razonamientos de ésta y de las críticas que se realizan en la ampliación del informe a las conclusiones de la perito sra. Alicia en su informe aportado a instancia de la actora TUEPAPI SL.

La parte apelante en su recurso incide en el error en la valoración de la prueba respecto de la razonabilidad de las previsiones económicas del plan de viabilidad y el error en la valoración de la prueba respecto de la deficiente gestión de la franquicia como causa de los malos resultados económicos ; ahora bien , no es esta última cuestión determinante para la resolución de la litis, lo que debe revisarse es si las previsiones hechas llegar al futuro franquiciado fueron razonables con la situación existente en el momento de la contratación (por la perito sra Adelaida se indicó que después de la apertura del establecimiento se abrieron otros dos supermercados en la zona).

Como señala la STS de 30 de noviembre de 2010, "resulta por un lado de difícil impugnación la valoración de la prueba pericial, cuando dicho medio tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de las que, como norma general, carece el órgano enjuiciador". Y si bien la STS de 18 de mayo de 2015, rec. 2217/2013 reiterando las sentencias núm. nº 88/2013, de 22 febrero, y 562/2013, de 27 septiembre, entre otras, de esa Sala, declaró que "en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno (...) y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial", no es menos cierto que los preceptos de la LEC relativos a las pruebas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido, de tal forma que para destruir una conclusión presuntiva del juzgador debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo.

La sentencia en su valoración de la prueba pericial, que es aquí esencial dado que se trata de establecer si el plan de viabilidad -que es un documento de carácter técnico-. estaba fundamentado o por el contrario era engañoso, descarta las conclusiones del perito sr Carmelo, autor del informe inicial aportado con la demanda de TUEPAPI SL , así como de la sra Alicia, autora de un segundo informe aportado en el curso del procedimiento , por defectos en su metodología puestos de manifiesto por sendos informes de la Sra Adelaida, presentados por la parte demandada en enero de 2019 el primero, y en marzo de 2019 el segundo , tras la aportación del informe del que es autora la sra Alicia.

Pues bien, se dice por la apelante en su recurso que la Sra. Adelaida, no incluye en su informe el plan de mercado original supuestamente realizado, procediendo únicamente a realizar un estudio de mercado con los datos aportados por el franquiciador, basándose en los datos que, sin plasmarlos en su informe para contrastar, le fueron entregados directamente por Carrefour. Lo correcto hubiera sido, se dice, en base a esos datos, realizar un nuevo estudio de mercado y compararlos para apreciar si el realizado con anterioridad por Carrefour resulta igual o diferente del realizado por la perito. Con tal alegación en realidad el recurrente no incide en el error en que haya podido incurrir la sentencia en la valoración de los informes periciales, pues se refiere a la metodología del informe de la primera (no ha realizado "un estudio de mercado" y se ha basado en los datos dados por Carrefour ) , cuando lo cierto es que la perito sra Adelaida en su informe precisamente lo que lleva a cabo es un examen del estudio de mercado y previsiones contables del plan de viabilidad para concluir que fueron razonable, siendo precisamente esta la cuestión sobre la que pivota la pretensioón de la actora. Por otra parte, no se refiere la recurrente a sus objeciones sobre las conclusiones de los peritos de la demandante , que la sentencia recoge, y que llevan a considerar que esas conclusiones no son correctas . No debe perderse de vista que es el demandante quien debe acreditar el vicio de consentimiento, en este caso causado por la información recibida que se dice falsa sobre las previsiones económico-financieras del negocio. No quedando acreditado este extremo, la pretensión formulada por la mercantil TUEPAPI SL sobre nulidad contractual y reclamación de cantidad no podía sino quedar desestimada.

En suma, el recurso hecho valer por TUEPAPI SL queda parcialmente estimado , en tanto que el recurso interpuesto por el sr Pedro queda desestimado.

TERCERO.- 1. Costas en primera instancia .

Al procedimiento ordinario instado por CARREFOUR SA y SUPERMERCADOS CHAMPIONS SA contra TUEPAPI SL y el sr. Pedro se ha acumulado un segundo procedimiento instado por TUEPAPI SL contra SOCIEDAD DE COMPRAS MODERNAS; CARREFOUR Y SUPERMERCADS CHAMPIONS SA.

Respecto de la demanda interpuesta por CARREFOUR SA y SUPERMERCADOS CHAMPIONS SA contra TUEPAPI SL y el sr Pedro, en que se acumularon objetivamente las acciones de resolución contractual y reclamación de cantidad contra TUEPAPI SL y se acumuló además subjetivamente la acción de reclamación de cantidad contra el Sr. Pedro, todas las pretensiones resultaron estimadas en primera instancia por lo que conforme al artículo 394.1 LEC las costas se impusieron a los demandados. Consecuencia de la estimación parcial del recurso interpuesto por TUEPAPI SL, la demanda formulada contra esta sociedad queda parcialmente estimada, por lo que conforme al artículo 394.2 LEC no se le imponen costas.

2. Costas de la apelación.

Siendo parcialmente estimado el recurso interpuesto por TUEPAPI SL no se hace imposición de costas respeto de la mercantil; siendo desestimado el recurso de apelación interpuesto por D. Pedro, las costas le resultan impuestas, todo ello en aplicación del artículo 398 LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.