Sentencia Civil 582/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 24, Rec. 168/2023 de 20 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal, se formuló demanda, que tuvo entrada en el Juzgado de Primera Instancia, nº 1 de Torrejón de Ardoz, el día 18 de junio de 2021, en la que hacía constar que Dª María Purificación, nacida el día NUM000 de 1933, y que cuenta en la actualidad con 90 años de edad, padece deterioro cognitivo y otros problemas de salud, hidrocefalia, epilepsia, diabetes, etc, que se encuentra inmovilizada y necesita supervisión y ayuda constante, reside en su domicilio, asistida en todo momento, por sus hijos, por lo que solicita, ante el deterioro cognitivo que presenta que se le pongan los apoyos que precise, y se solicitó que se nombrara a su hijo Secundino, curador con las facultades precisas para salvaguardar su integridad en todos los aspectos.

Practicada la prueba establecida legalmente y tras oír a los parientes más próximos de la demandada, sus tres hijos, habiendo sido examinada personalmente por la juzgadora de instancia, y por el médico forense, que emitió el correspondiente dictamen, en el que se evidencia que Dª. Celia padece la enfermedad de Alzheimer, y necesita ayuda para las actividades básicas de la vida diaria, (aseo, comida, vestido.) y para realizar las actividades instrumentales cotidianas. Que no conoce su situación económica, ni tiene habilidad para tomar decisiones de contenido económico, ni para otorgar poderes, ni para manejar dinero de bolsillo, ni para el seguimiento de pautas medicinales o de alimentación, en definitiva, señala el dictamen médico que carece de las habilidades necesarias para gobernar su persona y administrar su patrimonio y bienes materiales, precisando ayuda total de otras personas.

El Ministerio Fiscal interesó la estimación de la demanda, y el nombramiento del hijo menor de María Purificación, Secundino, como curador de su madre, con facultades de representación y con las facultades específicas que detalló.

La sentencia de instancia, estima la demanda, y declara la necesidad de constituir una curatela como medida de apoyo para Dª. María Purificación, para que le preste apoyo en las actividades básicas de la vida diaria (aseo personal, vestido, comida, etc.), actividades instrumentales de la vida diaria, compra, preparación de los alimentos, limpieza e higiene de la vivienda, etc.., para las habilidades económicas-jurídico-administrativas y económico-contractuales, así como para el cuidado de su salud.

Frente a dicha sentencia formula recurso de apelación la representación procesal de Dª. Sacramento y D. Marcial, hijos de María Purificación y hermanos de Secundino, solicitando la revocación de la misma, y que se nombre a los tres hermanos, curadores de su madre, con funciones de representación, ya que la voluntad de su madre era que la cuidaran los tres hijos. Si bien como Secundino no trabajaba, su madre decidió fijarle una retribución para que se ocupara de sus cuidados. Secundino se ocupa por las mañanas y Amador, hijo de su hermano Marcial por las tardes, también a cambio de una retribución, que fijó su madre. Pero por las noches y los fines de semana son Marcial y Sacramento quienes se ocupan de todo.

El Ministerio Fiscal, se opuso al recurso y solicitó la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La entrada en vigor, el pasado 3 de septiembre, de la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, ha propiciado un novedoso sistema basado en el respeto a la voluntad y preferencias de las personas con discapacidad, así como en la promoción de su autonomía, en sintonía con la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, fechada en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, en cuyo artículo 12 se proclama que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida, obligando a los Estados Partes a adoptar medidas para proporcionar a estas personas el apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica.

Así pues, con esta importante reforma legal, que afecta a múltiples textos legales (modifica la Ley del Notariado, el Código Civil, la Ley Hipotecaria, la LEC, la Ley de Protección Patrimonial de las personas con discapacidad, la Ley del Registro Civil, la Ley de la Jurisdicción Voluntaria, el Código de Comercio y el Código Penal), se establece un cambio sustancial de sistema que constituye un cambio total de paradigma, en el que predomina la sustitución en la toma de las decisiones que afectan a las personas con discapacidad, basado en una visión paternalista que el texto considera caducada, por otro basado en el respeto a la voluntad y las preferencias de la persona que, como regla general, será la encargada de tomar sus propias decisiones.

En lo que aquí más nos interesa, a los efectos de resolver el recurso de apelación formulado ante la Sala, la reforma del Código Civil, la más trascendente y extensa de todas las producidas por la nueva norma, se materializa en el artículo segundo de la nueva Ley, en el que se sientan las bases del nuevo sistema basado, como se ha dicho, en el respeto a la voluntad y las preferencias de la persona con discapacidad, por lo que el Título del Libro Primero del Código presenta una nueva redacción y pasa a rubricarse: "De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica", siendo el elemento central de la nueva regulación no ya la incapacitación de quien no se considera suficientemente capaz, ni la modificación de una capacidad que es inherente a su condición de persona humana, sino el apoyo a la persona que lo precise.

En este sentido, como figuras y medidas de apoyo (de contenido muy amplio) se engloban todo tipo de actuaciones: el acompañamiento amistoso, la ayuda técnica en la comunicación de declaraciones de voluntad, la ruptura de barreras arquitectónicas y de todo tipo, el consejo, o incluso la toma de decisiones delegadas. En situaciones donde el apoyo no pueda darse de otro modo, éste podrá concretarse en la representación en la toma de decisiones. Y podrá beneficiarse de las medidas de apoyo cualquier persona que las precise, con independencia de si su situación de discapacidad ha obtenido algún reconocimiento administrativo.

La nueva regulación trata de atender no solo asuntos de naturaleza patrimonial sino también aspectos personales, como los relativos a decisiones sobre las vicisitudes de su vida ordinaria. Además, la nueva regulación otorga preferencia a las medidas voluntarias, es decir, tomadas por la propia persona con discapacidad. Dentro de ellas adquieren especial importancia los poderes y mandatos preventivos, así como la posibilidad de la autocuratela. Se refuerza además la figura de la guarda de hecho, que se transforma en una institución jurídica de apoyo y deja de ser una situación provisional cuando resulta adecuada para la salvaguarda de los derechos de la persona con discapacidad. Cuando se requiera que el guardador realice una actuación representativa, se prevé la necesidad de que obtenga una autorización judicial "ad hoc", previo examen de las circunstancias.

La institución objeto de una regulación más detenida es la curatela, que será primordialmente de naturaleza asistencial; sólo excepcionalmente podrán atribuirse al curador funciones representativas. Por tanto, como principio de actuación y en la línea de excluir en lo posible las actuaciones de naturaleza representativa, la curatela será, primordialmente, de naturaleza asistencial. No obstante, en los casos en los que sea preciso, y sólo de manera excepcional, podrán atribuirse al curador funciones representativas.

Procede destacar que La Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, refuerza la figura de la guarda de hecho como una medida de apoyo que debe continuar ejerciéndose si resulta eficaz. Excepcionalmente, cuando sea precisa una actuación representativa del guardador de hecho, este habrá de obtener la autorización para realizarla a través del correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria. A diferencia de la regulación contenida en el Código civil en 1983 que contemplaba la guarda de hecho como una situación provisional, avocada a ser controlada judicialmente en cuanto la autoridad tuviera conocimiento de su existencia, de forma que debía constituirse la correspondiente institución tutelar ( art. 304 CC): la regulación se limitaba a dejar a salvo la validez de los actos útiles realizados por el guardador ( art. 305 CC) y la posibilidad de que el guardador que hubiera sufrido daños fuera indemnizado ( art. 306 CC).

La Ley 8/2021, de 2 de junio, consagra definitivamente la guarda de hecho como una medida más de apoyo. E incluso, como una medida principal, según veremos. Así, el nuevo art. 250 CC establece que, "Las medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas que lo precisen son, además de las de naturaleza voluntaria, la guarda de hecho, la curatela y el defensor judicial". Ese mismo art. 250, en su párrafo IV declara que: "La guarda de hecho es una medida informal de apoyo que puede existir cuando no haya medidas voluntarias o judiciales que se estén aplicando eficazmente".

Desde esta óptica, la guarda de hecho ha dejado de contemplarse como una situación transitoria y provisional, avocada a desaparecer y dar tránsito a una medida institucional y de nombramiento judicial. En esta línea el nuevo art. 263 CC dispone que, "Quien viniere ejerciendo adecuadamente la guarda de hecho de una persona con discapacidad continuará en el desempeño de su función incluso si existen medidas de apoyo de naturaleza voluntaria o judicial, siempre que estas no se estén aplicando eficazmente".

Con carácter general establece el art. 250, párrafo séptimo del Código Civil que, "al determinar las medidas de apoyo se procurará evitar situaciones en las que se puedan producir conflictos de intereses o influencia indebida". Para la curatela, el art. 270 CC ordena que "La autoridad judicial establecerá en la resolución que constituya la curatela o en otra posterior las medidas de control que estime oportunas para garantizar el respeto de los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona que precisa el apoyo, así como para evitar los abusos, los conflictos de intereses y la influencia indebida.

También podrá exigir en cualquier momento al curador que, en el ámbito de sus funciones, informe sobre la situación personal o patrimonial de aquella. Sin perjuicio de las revisiones periódicas de estas resoluciones, el Ministerio Fiscal podrá recabar en cualquier momento la información que considere necesaria a fin de garantizar el buen funcionamiento de la curatela". A la misma idea responde la posibilidad de remover al tutor ( art. 278 CC) o la exigencia de autorización judicial para algunos actos ( art. 287 CC para el curador).

Esto supone que, si de hecho hay alguien que ejerce el cuidado y presta el apoyo necesario, a pesar de no haber sido designado voluntariamente por el propio interesado (apoyos voluntarios) ni nombrado por el juez, no se da el presupuesto que exige la nueva ley para que el juez adopte una medida.

En este sentido, el art. 269 CC establece: "La autoridad judicial constituirá la curatela mediante resolución motivada cuando no exista otra medida de apoyo suficiente para la persona con discapacidad". Lo que presupone que, esa medida suficiente puede ser perfectamente la guarda de hecho, cuyo eficaz funcionamiento impedirá la adopción de una medida judicial de apoyo".

La Ley 8/2021 parte de la idea que la mayor parte de las personas con algún tipo de discapacidad reciben el apoyo de su entorno más cercano, generalmente por parte de algún familiar, sin que esta situación requiera ser modificada si el apoyo prestado resulta adecuado.

Este cambio de planteamiento para la guarda de hecho de las personas con discapacidad se anuncia ya desde el Preámbulo de la misma Ley 8/2021, donde puede leerse cómo en la reforma se lleva a cabo:

"el reforzamiento de la figura de la guarda de hecho, que se transforma en una propia institución jurídica de apoyo, al dejar de ser una situación provisional cuando se manifiesta como suficiente y adecuada para la salvaguarda de los derechos de la persona con discapacidad. La realidad demuestra que en muchos supuestos la persona con discapacidad está adecuadamente asistida o apoyada en la toma de decisiones y el ejercicio de su capacidad jurídica por un guardador de hecho -generalmente un familiar, pues la familia sigue siendo en nuestra sociedad el grupo básico de solidaridad y apoyo entre las personas que la componen, especialmente en lo que atañe a sus miembros más vulnerables-, que no precisa de una investidura judicial formal que la persona con discapacidad tampoco desea. Para los casos en que se requiera que el guardador realice una actuación representativa, se prevé la necesidad de que obtenga una autorización judicial ad hoc, de modo que no será preciso que se abra todo un procedimiento general de provisión de apoyos, sino que será suficiente con la autorización para el caso, previo examen de las circunstancias".

Como es fácil de comprender, y a pesar de que en la práctica la guarda de hecho ha venido funcionando con escasa litigiosidad, lo más problemático puede ser el funcionamiento de una figura que actúa exenta de controles y garantías, por el riesgo de abusos a que puede dar lugar".

TERCERO.- En el presente caso, a la vista de las manifestaciones de las partes, tras el visionado de las declaraciones de los parientes más próximos de María Purificación, sus tres hijos, y aun cuando en esta segunda instancia, habiéndose practicado las pruebas, que señala el artículo 759.4 LEC, en su redacción dada por la ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, a cuyo tenor: "[...] si la sentencia que decida sobre las medidas de apoyo fuere apelada, se ordenará también de oficio en la segunda instancia la práctica de las pruebas preceptivas a que se refieren los apartados anteriores de este artículo", que han evidenciado la dependencia de Dª. María Purificación, tanto en lo personal, como en lo relativo a su salud, y en el ámbito económica de sus hijos. Así el deterioro cognitivo que padece, y los apoyos que precisa, plantean una cuestión meramente jurídica, determinar si es precisa la curatela con facultades de representación acordada por la sentencia de instancia, si esta debe recaer solo sobre Secundino, o de forma mancomunada por dos o los tres hermanos, o si la guarda de hecho que le prestan sus hijos, es suficiente para amparar sus intereses, o si estos no resultan suficientemente protegidos con esa guarda de hecho.

Por todo lo expuesto, a la vista de la nueva Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica no se planta declarar la modificación de la capacidad de obrar, de Dª. María Purificación, sino la situación de necesidad de apoyos apreciada, en los términos de la referida Ley, y partiendo de los presupuestos en ella establecidos.

Por lo expuesto, y considerando que, para resolver el recurso, hay que partir de la actual regulación contenida en la Ley 8/2021, de 2 de junio, que consagra definitivamente la guarda de hecho como una medida más de apoyo. E incluso, como una medida principal, al señalar el art. 250 CC que: "Las medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas que lo precisen son, además de las de naturaleza voluntaria, la guarda de hecho, la curatela y el defensor judicial". Ese mismo art. 250, en su párrafo IV declara que: "La guarda de hecho es una medida informal de apoyo que puede existir cuando no haya medidas voluntarias o judiciales que se estén aplicando eficazmente".

El apoyo de la guarda de hecho puede consistir en otras ocasiones en acompañar, informar, asesorar o aconsejar en la toma de decisiones por la persona con discapacidad.

En el presente caso, se ha constatado, que D. Secundino se ocupa eficazmente del cuidado personal de su madre a diario, y los fines de semana lo hacen Dª. Sacramento y D. Marcial, y, así mismo D. Secundino se ocupa del seguimiento médico de su madre, de su medicación y de que reciba todas las atenciones médicas que precisa, así como de las gestiones económicas y patrimoniales, constando que para ello, Dª. María Purificación en su día decidió incluir como cotitulares de las cuentas a D. Secundino y a Dª. Sacramento, contado igualmente con personal para que su madre está atendida y cuidada las 24 horas del día, y constando que si D. Secundino se ocupa principalmente de la atención a su madre, por lo que percibe la remuneración que ella misma fijó en su día, los tres hermanos, se ocupan de todas las necesidades de su madre, procurándole compañía, estancias en familia, y atendiendo todas y cada una de sus necesidades, tratando en todo momento de que su madre está lo mejor posible. En cuanto al aspecto patrimonial, es igualmente D, Secundino, quien se ocupa de gestionar sus cuentas y controlar su economía. Los recurrentes, no ponen en duda que su madre está adecuadamente cuidada y atendida, pero solicitan una curatela a ejercer por los tres hermanos de forma mancomunada, sin embargo que en el presente caso, no resulta precisa la curatela constituida, puesto que la guarda de hecho como se ha dicho constituye la principal medida de apoyo, siempre que resulte eficaz para el cuidado del incapaz, y además no es una figura exenta de controles, puesto que el nuevo art. 265 CC establece que: "A través de un expediente de jurisdicción voluntaria, la autoridad judicial podrá requerir al guardador en cualquier momento, de oficio, a solicitud del Ministerio Fiscal o a instancia de cualquier interesado, para que informe de su actuación, y establecer las salvaguardias que estime necesarias. Asimismo, podrá exigir que el guardador rinda cuentas de su actuación en cualquier momento". Luego no puede criticarse el mantenimiento de la guarda de hecho, sin la adopción de otras medidas, dado que la ley expresamente prevé el establecimiento de controles en estas situaciones.

El ámbito de la información requerida al guardador puede referirse tanto a la situación de la persona y bienes de la persona con discapacidad, así como a su actuación en relación con los mismos.

Si a resultas de la información obtenida el juez lo estima necesario podrá establecer las salvaguardas precisas ( art. 265 CC y 52.2 LJV)

Además, el legislador ha previsto que los problemas que se susciten puntualmente, cuando resulta preciso el otorgamiento de un acto jurídico y la persona con discapacidad no está en condiciones de realizarlo, se resuelvan mediante la correspondiente autorización judicial para la realización del acto de que se trate.

Para el guardador de hecho la regla se encuentra en el art. 264, en el que se contempla la representación por parte del guardador de hecho como excepcional, al decir que "Cuando, excepcionalmente, se requiera la actuación representativa del guardador de hecho, este habrá de obtener la autorización para realizarla a través del correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria, en el que se oirá a la persona con discapacidad. La autorización judicial para actuar como representante se podrá conceder, previa comprobación de su necesidad, en los términos y con los requisitos adecuados a las circunstancias del caso. La autorización podrá comprender uno o varios actos necesarios para el desarrollo de la función de apoyo y deberá ser ejercitada de conformidad con la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad.

En todo caso, quien ejerza la guarda de hecho deberá recabar autorización judicial conforme a lo indicado en el párrafo anterior para prestar consentimiento en los actos enumerados en el artículo 287.

No será necesaria autorización judicial cuando el guardador solicite una prestación económica a favor de la persona con discapacidad, siempre que esta no suponga un cambio significativo en la forma de vida de la persona, o realice actos jurídicos sobre bienes de esta que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar.

La autoridad judicial podrá acordar el nombramiento de un defensor judicial para aquellos asuntos que por su naturaleza lo exijan".

Por ello, aunque el primer párrafo exige siempre autorización judicial para actuar en representación, lo que incluiría la exigencia de autorización para cualquier acto, incluidos actos corrientes de la vida ordinaria e incluso aunque sean de escasa cuantía, el párrafo tercero excepciona de esa exigencia, la solicitud de prestaciones económicas a favor de la persona con discapacidad o la realización de actos jurídicos sobre bienes que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar.

En definitiva, a la vista de la remisión contenida en el párrafo segundo del art. 264 al art. 287 la autorización será precisa en los mismos casos que la necesita el curador: "En todo caso, quien ejerza la guarda de hecho deberá recabar autorización judicial conforme a lo indicado en el párrafo anterior para prestar consentimiento en los actos enumerados en el artículo 287" (es decir, los actos de mayor trascendencia, personal o patrimonial para los que el curador precisa autorización judicial).

Por otra parte, lo que prevé la legislación actual es que solo cuando se aprecie que la guarda de hecho no funciona eficazmente, si subsiste la necesidad del apoyo y no existe otro guardador de hecho, será preciso recurrir a las medidas judiciales de apoyo ( art. 267.4 CC).

En definitiva y como se establece igualmente en el artículo 255 CC, a cuyo tenor: "Cualquier persona mayor de edad o menor emancipada en previsión o apreciación de la concurrencia de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás, podrá prever o acordar en escritura pública medidas de apoyo relativas a su persona o bienes.

Podrá también establecer el régimen de actuación, el alcance de las facultades de la persona o personas que le hayan de prestar apoyo, o la forma de ejercicio del apoyo, el cual se prestará conforme a lo dispuesto en el artículo 249.

Asimismo, podrá prever las medidas u órganos de control que estime oportuno, las salvaguardas necesarias para evitar abusos, conflicto de intereses o influencia indebida y los mecanismos y plazos de revisión de las medidas de apoyo, con el fin de garantizar el respeto de su voluntad, deseos y preferencias.

El Notario autorizante comunicará de oficio y sin dilación el documento público que contenga las medidas de apoyo al Registro Civil para su constancia en el registro individual del otorgante.

Solo en defecto o por insuficiencia de estas medidas de naturaleza voluntaria, y a falta de guarda de hecho que suponga apoyo suficiente, podrá la autoridad judicial adoptar otras supletorias o complementarias".

Lo que redunda en la voluntad del legislador, de no adoptar más apoyos que los estrictamente necesarios, para la adecuada protección de las personas con discapacidad, y estimando que la medida principal de apoyo debe ser la guarda de hecho, por las personas más cercanas a la persona discapacitada, cuya actuación será controlada por el Juzgador a instancias del Ministerio Fiscal, del propio discapaz o de cualquiera que tenga un interés legítimo, y que para cualquier acto, más allá de los de la vida ordinaria necesitará la autorización judicial, salvo en el caso de hallarse autorizado por la Ley de autonomía del paciente para prestar consentimiento por la persona impedida de prestarlo.

Por todo lo expuesto, procede la estimación parcial del recurso de apelación formulado, y dejar sin efecto la curatela constituida, acordando que Dª. María Purificación recibe el apoyo de sus tres hijos como guardadores de hecho, como hasta ahora han venido haciendo, siendo el cuidador principal D. Secundino con apoyo de sus hermanos Sacramento Y Marcial, quienes se encargarán de la guarda de hecho de su madre, y le prestarán apoyo en todo lo que precise.

CUARTO.- Dada la especial naturaleza y efectos de la materia objeto del presente procedimiento, así como las dudas interpretativas surgidas con la promulgación de la nueva Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, no procede hacer expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en esta alzada a ninguna de las partes.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación